臺中簡易庭民事-TCEV,109,中訴,1,20200826,1

臺灣臺中地方法院民事判決 109年度中訴字第1號
原 告
即反訴被告 瑞助營造股份有限公司

法定代理人 張正岳


訴訟代理人 洪明儒律師
複 代理人 江怡欣律師
被 告
即反訴原告 吉欣開發工程有限公司

法定代理人 陳順吉
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬壹仟壹佰肆拾伍元，及自民國一百零八年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

本訴訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣壹拾伍萬零叁佰捌拾貳元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣肆拾伍萬壹仟壹佰肆拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。

反訴原告之訴及其假執行之聲請，均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，得提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言，即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262 號判決參照）。

經查，本訴原告與反訴原告主張之訴訟標的均係由同一承攬契約關係所生，兩造間主要之攻擊防禦方法亦為該承攬契約所生權利義務之範圍為何，亦即反訴原告所提反訴標的與本訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，而確有牽連關係無訛，是依上開說明，被告提起反訴既循上揭法律規定所為，當為法之所許。

二、再按民事訴訟法第435條第1項規定：「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理」。

查原告提起本訴之訴訟標的金額雖為新臺幣（下同）45萬1145元，依法應適用簡易程序；

然被告提起反訴之訴訟標的金額為328萬2469元，已不屬第427條第1項及第2項之範圍，又兩造並未合意繼續適用簡易程序，依上開規定，本院自應裁定改依通常訴訟程序審理，附此說明。

貳、本訴部分

一、原告主張：兩造於民國106年2月8日及107年3月21日分別簽訂預鑄水泥板工程之「工程合約」（下稱預鑄水泥板契約）、「材料合約」及「補充合約」，於106年2月21日簽訂立鋁板天花工程之「工料合約」（下稱鋁板天花契約），約定由被告承攬原告位於臺北市中正區水源路4、5期整宅重建工程中之預鑄水泥板工程、鋁板天花工程。

依預鑄水泥板契約中「預鑄水泥板工程施工說明」第2點、第3點、第6點分別約定「施工完成不得有毛裂或凸釘現象；

面漆完成後（水電開孔、門框…）如有龜裂現象，乙方（即被告）需負責所有衍生修繕工料費用。」

、「本工程矽利康皆採道康寧，顏色需提送業主送審選定」、「單價含下列項目：（1）放樣、試驗費、板材（含填充物如水泥、砂、陶粒、發泡劑、鋼筋材料、點焊鋼絲網…等）、水泥及砂材料、上下槽鐵、固定鐵件（如C型鋼、槽鐵、L型鐵片、與木門框相接處固定鐵片…）、轉角處護角、門眉、開孔補強、吊運、安裝、清潔、損耗、界面收尾工事和五金另件。

（2）板片相接處接縫、板材表面水泥漿批土（黑土），須處理至油漆包商可施作程度。

（3）板片與RC結構（樓版、牆及樑）交接處填縫處理，如矽利康、發泡PU、彈性織維網、AB膠、彈性批土、抗裂網、玻纖網（水電開孔處、板材接縫處、門框處…）…等。

（4）水電開孔及水泥砂漿填補由甲方施作，開孔表面補平由乙方處理。

（5）木門框安裝由甲方（即原告）負責，乙方提供安裝所需鐵片，並負責水泥砂漿補平及門窗預留孔過大時之水泥砂漿崁縫。」

，另依兩造間於106年6月15日之陶粒版與室內油漆介面協調會議記錄、106年8月24日會議記錄、106年11月2日會議記錄分別記載「①吉欣需將陶粒版面補平交付油漆廠商②吉欣責任施工所有裂紋由吉欣負責相關所有施工費用依合約辦理。

含補土上漆，完全沒油漆責任。

但漆面層不均由油漆施工商負責。

③平整度、陰角、接縫處理由吉欣處理好由油漆會同工務所查驗再進行處理加工，油漆才能批土上漆。

④經底漆噴塗後，亦有波浪情形由吉欣批白土磨平⑤如平面漆噴塗後，所有補漆補土皆由吉欣負責施作。

」、「1.陶粒板批土面不平整及表面顆粒突出需由陶粒板加強處理，需於油漆面漆施作前處理完成（2至7F）。

2.陶粒板批土面不平整及顆粒突出加強處理8F以上需於油漆皮白土後完成。

3.經本月協調後，油漆及陶粒板均認同偶後依會議紀錄決議執行」、「3.陶粒版版片相接觸，批土完成後凸起，將由陶粒版負責修飾，配合油漆完成後立即處理…」，被告公司負責人陳順吉並簽名同意上開會議結論。

惟被告於施工過程中，未能確實依約履行，而有以下瑕疵：（一）本件隔間牆採用預鑄陶粒水泥板片施工，採用8公分及10公分兩種，每50公分間距垂直版縫追加玻纖網貼覆後，將全面性牆面批黑土（水泥漿），批黑土的目的在整修牆面平整，以消除8公分或10公分板厚生產時候度誤差，完成後交由下一工項油漆工程施作披覆白土及面漆，油漆工程披覆白土其目的在填補黑土間毛細孔使面層油漆塗刷後更為美觀，然被告所施作之陶粒版牆有平整度不足、牆面成波浪狀之缺失，經原告於107年2月9日發函催告後，被告仍拒絕修復，原告僅得代為雇工處理。

（二）被告未依約施作上開「預鑄水泥板工程施工說明」第6點：「（3）板片與RC結構（樓版、牆及樑）交接處填縫處理，如矽利康…」工程，又板片與RC結構交接處係包括牆面陰角矽利康，被告以此非合約範圍而拒絕施作，此亦由原告代為雇工處理。

（三）被告承攬之鋁板天花工程，未依約履行清潔、搬運工作等，亦由原告代為雇工履行。

而依預鑄水泥板契約第21條第2項、第22條第1項分別約定「施工期間，乙方應就其瑕疵部分負責修補。

若乙方未予處理，則甲方有權不待通知自行僱工處理，其所生之費用由乙方工程款中扣除。」

、「施工期間，乙方需配合進度清理廢料並運送至甲方指定地點並運離工地，若於期限內未予清理者，由甲方自行雇工及車輛清運，其費用乙方同意自工程款中扣除。」

、鋁板天花契約第20條第6項約定「所有已完成之工程及到場之材料，包括甲方供給或乙方自備，雖經甲方估驗計價者，在工程未經正式驗收完成前，均由乙方負責保管，倘有損壞短少，應由乙方負責修復或補足，並負擔一切費用。」

，原告除曾於107年2月9日以函文請被告派工進場處理外，並於107年2月21日及同年3月6日、3月8日以存證信函及函文催告被告進場進行缺失修補工作，然被告仍拒絕為之，亦未依約施作被告應履行兩造工程契約之範圍，致使原告需另行雇工而支出371萬9989元（未稅），經扣除被告已同意扣款之16萬8185元，再與被告工程款（含保留款）312萬2142元抵銷扣除後，尚不足45萬1145元（含稅）。

為此，爰依民法第493條第2項、第227條規定及兩造工程契約之法律關係，提起本件訴訟。

並聲明：（1）被告應給付原告45萬1145元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（2）願供擔保，請准宣告假執行。

二、原告對被告抗辯所為陳述：原告所提下列扣款，均係因被告施作陶粒版瑕疵及債務不履行所衍生之費用：（1）電梯機坑清理：當時為配合AC棟吊料口拆除，清理電梯坑、B4F廢物料，廢物料中含模板、隔間料，其中隔間料之清理即屬被告公司應負責之範圍。

（2）堆高機：堆高機係為因應地下室施作，而將被告置於地下室之物料分批移置1樓使用，搬運物料亦屬被告應負責任之範圍。

（3）捲門工程：於施作過程中，已裝設好之地下室鐵捲門損壞，故其損壞之修繕費用，即由當時仍在現場施作之廠商（包括被告）負責。

（4）圍牆鐵件：此一項目依原證7工程估驗請款明細表所載，計價項目為「項次80泥作修補-A棟1F店鋪陶粒版尺…1式5,000」，故此一項目所指係陶粒版之修繕，自屬被告應負責之範圍。

（5）瓦斯內管油漆：此一代雇工項目為「2至3F陶粒版修繕」，惟因原告公司員工做帳時，將此一項目誤繕為「1F-13F瓦斯內管油漆完成16戶」。

（6）泥作初複驗缺失、泥作點工、樓梯牆面誤差粉刷、初驗泥作修繕、油漆-粉刷面不佳：被告施作之牆面不平整，原告公司代雇工處理之費用。

（7）清洗天井工程：陶粒板加工切割產生粉塵汙染，原告代雇工處理粉塵汙染問題。

（8）木門框油漆美容：被告施作牆面不平整之改善期間所造成之木門損傷，原告代雇工處理之費用。

（9）電梯車廂兩側鍍鈦袖壁：被告施工期間造成電梯車廂兩側鍍鈦袖壁損傷，原告代雇工處理之費用。

（10）地磚填縫：被告施作之牆面不平整之改善期間造成之地磚填縫顏色汙染，原告代雇工處理之費用。

三、被告則以：下列情詞，以資抗辯。

（一）本件工程所施作之建案為地下4層地上13層，編有A、B、C、D等4棟，共計175戶，隔間牆施工流程為被告組裝陶粒板片成牆體→機電廠商割鑿牆體配置管路→被告貼玻纖帶批黑土→油漆廠商批白土刷面漆。

被告於106年1月進場自各棟2樓逐層往上施工，同年6月自2樓逐層往上交付原告公司予油漆廠商批白土、研磨、上面漆，同年10月各棟2樓至13樓貼玻纖帶批黑土完成，交付原告，被告並回頭施做1樓及地下室，同年11月完成工程契約之隔間工程。

而油漆廠商相當維護自身權益，進場自2樓往上逐層施作前發現有黑土披覆不理想，即要求被告改善，被告遂改善之，又油漆廠商批完白土後，倘有發現牆面不平整，亦會要求被告改善，被告亦改善之，另油漆廠商上完底漆後，再有發現牆面不平整，仍會要求被告改善，被告已改善之，最後被告貼錢予油漆廠商請其修補8至13樓之不平整，日後壁面平整責任亦由其負責，因此，至106年12月全棟面漆完成時，絕無被告允諾修繕而未修之情事，且經原告查核後，被告亦已於106年12月請領取得除保留款外之所有款項，倘此時尚有不平整之問題，原告絕不會全數付款。

嗣於107年2月7日開會討論牆面光影現象（原告稱波浪）之處理方式時，原告之會議主持人未經客觀驗證便直接認定該光影現象為施工瑕疵，並表示會派員代為處理，所產生費用由被告負責，被告當場表示無法簽認同意，嗣後原告便逕自派員以磨除玻纖帶之方式進行改善。

除上開兩造有爭議之光影現象外，被告於106年11月完成隔間工作後，只要接獲原告告知缺失，被告均會安排工班修繕，直至107年7月底原告交屋予住戶，原告未再提缺失通知。

（二）本件預鑄水泥板工程之隔間採用預鑄水泥板工法，該預鑄水泥板片採用陶粒板，厚度有8公分及10公分兩種，寬度均為50公分，高度則自樓地板面至天花板下，施工方式為將板片逐片組立成牆體，組成後牆面水平間距每50公分會形成垂直板縫，該垂直板縫面貼抗裂玻纖帶之後，再將整片牆面批黑土（水泥漿），完成後交油漆廠商施作白土及面漆。

又垂直板縫所貼附之玻纖帶寬10公分、厚度不到0.1公分，如此略微凸起的厚度僅會在面漆完成後，站在與牆面夾角較小的視野下，感覺到牆面有明暗略為不一的光影，不至於到所謂「波浪」程度，而此光影為面貼玻纖帶必然會產生的現象，並非施工瑕疵，被告實不知從何改善起，遂於107年2月14日函復原告說明狀況並表達立場，但原告不接受，因此派員以砂輪機磨除垂直板縫略微凸起處之方法改善，該工法已磨掉一部分玻纖帶，失去抗裂初衷，且須磨除玻纖帶，方可達牆面平整，顯見非屬被告施工瑕疵，況原告初始詢價時及契約設計圖，並無面貼玻纖帶工項，此一工項係原告擔心日後會有裂縫，而於議約時另行追加之工項，可見原告所稱陶粒版牆平整度不足、牆面成波浪狀之狀況，為伊指示錯誤之結果，不得歸責被告。

（三）本件預鑄水泥板工程之交接處填縫處理所採用者為發泡PU，被告已確實依約施作完成該工項，而原告所稱之牆面陰角矽利康工項，一般稱陰角矽利康處理、陰角sealant處理，因牆面陰角沒有縫，故不稱陰角填縫處理，且於契約附圖已詳細註明為「他項工程」，又原告之員工周有芳亦未以電話口頭告知渠所詢價之工項內包含陰角sealant（矽利康）處理，故牆面陰角矽利康工項非被告應履約之範圍，遂於107年12月3日函復原告說明狀況，原告仍不接受。

另鋁板天花工程之施工瑕疵應由被告負責，但原告所提之代雇工扣款明細表，並未有鋁板天花修繕之扣款項目，且原告未經通知即派工修繕，事後逕自認定責任歸屬於被告，此項扣款於法不合。

再原告雇工支出之電梯機坑清理、堆高機、捲門工程、圍牆鐵件、瓦斯內管油漆、泥作初複驗缺失、泥作點工、樓梯牆面誤差粉刷、初驗泥作修繕、油漆-粉刷面不佳、清洗工程天井、木門框扇油漆美容、電梯車廂兩側鍍鈦袖壁及地磚填縫等工項，均係與預鑄水泥板工程無關，自不能要求被告給付。

（四）並聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

叁、反訴部分：

一、反訴原告主張：兩造所訂立之預鑄水泥板契約及材料合約為總價承攬，後因地下室追加隔牆再簽訂補充契約，補充契約金額分別為11萬4181元（含稅）及26萬5819元（含稅），反訴原告於107年1月完工後，於107年8月備妥相關資料請款時，遭反訴被告以反訴原告未同意工程款簽認書為由退回請款，反訴原告復於108年5月14日函詢反訴被告，惟至今未獲回應。

而反訴被告遲未通知辦理驗收，但其已於107年8月交屋予住戶，形同驗收完成，應依約退還反訴原告上開工程之個別保留款10%即86萬2462元、201萬2407元、2萬7600元，合計290萬2469元（含稅）。

為此，爰依兩造工程合約之法律關係，提起反訴等語。

並反訴聲明：反訴被告應返還反訴原告328萬2469元，及自反訴狀送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、反訴原告對反訴被告抗辯所為陳述：反訴原告自106年1月間進場至106年11月完成所有隔間工作後，除不可歸責反訴原告之光影現象及非履約範圍之陰角矽利康工項外，只要接獲反訴被告告知缺失，便安排工班修繕，直至107年7月底反訴被告交屋予住戶為止，並無違約之情事，然反訴被告於107年8月已交屋予住戶後，卻以不實之違約理由遲不通知辦理驗收。

三、反訴被告則以：預鑄水泥板工程契約之施工說明第2點、第6點規定，板片與RC結構（樓版、牆及樑）交接處填縫處理、陶粒版面補平處理等均屬反訴原告應負責之範圍。

又依預鑄水泥板契約第21條第2項、第22條第1項分別約定「施工期間，乙方（即反訴原告）應就其瑕疵部分負責修補。

若乙方未予處理，則甲方（即反訴被告）有權不待通知自行僱工處理，其所生之費用由乙方工程款中扣除。」

、「施工期間，乙方需配合進度清理廢料並運送至甲方指定地點並運離工地，若於期限內未予清理者，由甲方自行雇工及車輛清運，其費用乙方同意自工程款中扣除。」

，另依鋁板天花契約第20條第6項、第27條分別約定「所有已完成之工程及到場之材料，包括甲方供給或乙方自備，雖經甲方估驗計價者，在工程未經正式驗收完成前，均由乙方負責保管，倘有損壞短少，應由乙方負責修復或補足，並負擔一切費用。」

、「施工期間，乙方需配合進度清理廢料並運送至甲方指定地點並運離工地，若於期限內未予清理者，由甲方自行雇工及車輛清運，其費用乙方同意自工程款中扣除。」

。

而反訴原告施作之工程，有陶粒版牆平整度不足、牆面成波浪狀之缺失，且反訴原告亦未依約施作板片與RC結構（樓版、牆及樑）交接處填縫處理，並有鋁板天花刮痕未修復、現場廢料未清運等情，經反訴被告催告反訴原告履行，反訴原告仍拒絕，反訴被告僅得另行代為雇工履行而支出371萬9989元（未稅），其中16萬8185元反訴原告已同意扣款，並已於先前給付予反訴原告之工程款中扣除，故反訴原告已無得請求之工程保留款等語。

並聲明：（一）反訴原告之訴駁回。

（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

肆、本件爭執與不爭執事項之要點：

一、不爭執事項：兩造於106年2月8日及107年3月21日分別簽訂預鑄水泥板契約、材料合約及補充合約，另於106年2月21日簽訂立鋁板天花契約，約定由被告承攬原告位於臺北市中正區水源路4、5期整宅重建工程中之預鑄水泥板工程、鋁板天花工程。

二、本件爭執事項：

（一）被告所施作之陶粒版牆是否有平整度不足、牆面成波浪狀之瑕疵？

（二）牆面陰角矽利康工項，是否為兩造工程契約範圍內應由被告施作部分？

（三）原告修補鋁板天花工程瑕疵時，有無通知被告？

（四）系爭工程如有上開瑕疵存在，可否歸責於被告？原告請求被告給付上開代為雇工修繕之款項，是否有據？

伍、本院得心證之理由

一、本訴部分：

（一）查原告主張兩造於106年2月8日、107年3月21日分別簽訂預鑄水泥板契約、材料合約及補充合約，於106年2月21日簽訂立鋁板天花契約，約定由被告承攬原告位於臺北市中正區水源路4、5期整宅重建工程中之預鑄水泥板工程、鋁板天花工程等情，業據原告提出預鑄水泥板工程之工程合約、材料合約、補充合約及鋁板天花工程之工料合約為證（見中簡卷第37至184頁），且為兩造所不爭執，已如前述，堪認屬實。

（二）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項、第2項及第495條第1項定有明文。

次按所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。

良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；

此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則，最高法院86年度台上字第2298號、98年度台上字第721號判決意旨足資參照。

是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用、減少報酬或損害賠償。

惟仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。

（三）查原告主張被告所施作之陶粒版牆有平整度不足及牆面成波浪狀之瑕疵，且伊前已通知被告修補，然遭被告拒絕等情，乃為被告所否認，且辯稱陶粒版牆並無原告所指之瑕疵而僅屬光影，其亦未拒絕修補，原告不得請求此部分修補費用等情。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文，是原告當應先就伊所指上開有利於己之事實，擔負舉證責任。

就此，原告請求通知證人即系爭工程配合油漆施作之廠商負責人林明輝及伊系爭工程之工地主任黃弟貴到庭為證。

而查，審之證人林明輝到庭具結證稱：「我是和大油漆工程行的老闆。

從16至17歲當學徒到現在。

（問：兩造爭執之工程為臺北市中正區水源路4、5期整宅重建工程，地點在臺北市中正區水源路35巷11號。

對此工程地點是否有印象？）我參與油漆工程，我的發包廠商是原告。

（問：是否知道吉欣公司又是負責什麼項目？）我針對原告，被告負責陶粒板。

（問：你的施作項目與被告施作項目，有無施工順序的問題？）有。

陶粒板在前，油漆在後。

我跟被告重疊的部分只有在陶粒板，其他工項是和泥作工程重疊，我是負責室內油漆部分。

（問：當時對陶粒板上油漆時，是否曾遇到什麼問題？當時您有無向兩造反應？兩造如何處理？）接縫的地方都突起，牆面不平整，有跟原告協調，要請被告來開會，被告開會時有答應接縫處突出的部分，答應他要處理，我的經驗是施工程序做的不完整，突出的原因，我認為是第1次批土的土下得太厚，導致接縫處會有突起痕跡，反應後，有開協調會，被告答應要處理，表示會整平，再由我上漆。

（問：你們的協調會是否是原證5之會議記錄？提示）是。

（問：之後被告是否有整平？）沒有。

後來原告委託我們油漆做善後。

我們把接縫突起的部分再磨掉，將太厚的部分磨掉，我們再批土整平，再打磨上漆。

（問：原證11會議第7點是與剛才所述善後有關？）沒有關係，當初業主要驗收時，抽查認為局部不行，要我們做修繕一下。

（問：所以以原證11之106年10月7日會議時，現場還有不平整的情形？）是。

（問：批黑土與批白土間之差異為何？批黑土的作用為何？批白土的作用為何？您所負責的範圍是否包括批黑土？如否，則批黑土之工作應由何一廠商完成？）批黑土是要將陶粒板整平，批白土是要使批黑土的粗糙面比較光滑，白土覆蓋在黑土上。

我負責批白土。

批黑土是負責陶粒板項目工程者的責任。

（問：批黑土是否能改善牆面平整度？黑土應如何批才能使牆面平整避免牆面出現波浪形光影？）是。

因為陶粒板本身牆面不平整，所以牆面的平整一定要透過批黑土來改善。

批黑土要靠師傅的技術。

（問：以您從事油漆工程多年之經驗，使用陶粒板及玻纖網是否一定會導致牆面不平整、出現波浪形光影？）不會。

因為工地的樣品就是我做的。

不會不平整，也不會出現波浪光影。

（問：工地樣品是什麼？）從陶粒板的接縫處理開始，到批黑土再批白土上油漆就是我做的樣品，這是有置入玻纖網的，也不會有不平整的問題。

（問：你說被告沒有改善，所以原告請你善後，之後有通過業主或住戶要求嗎？）有。

（問：106年6月15日原證5會議記錄，是施工前你認為陶粒板要做到何程度你才要進場的協調會？）是。

（問：後續2樓至7樓，8樓至13樓各分成2個階段，是否如此？）我不清楚問題點。

（問：106年8月24日原證9的會議記錄，是不是你進場後發現2至7樓黑土批覆的情形不是很理想，你所提出的改善要求？）是。

是我提的改善要求。

（問：2至7樓你批白土油漆的時間，是改善完畢了嗎？）還沒有。

依照會議記錄，我們還有口述的會不一樣，那時候被告有說沒有工人，工期會來不及，被告來不及修繕，有請我們先施作油漆面，後來被告才還補修繕，但後來被告都沒有來修繕，我們有先作油漆面，是那1次會議說好的，被告會再來修繕。

（被告問：你剛才的說明，有紀錄嗎？）原證5第4點你有提到底漆噴土後，如仍有波浪情形，由被告批白土磨平，可見被告有表示要負責。

（被告問：107年10月7日原證11會議記錄，第7條最後面有決議，日後壁面由和大負責，你是否可以確認？你是否表示是我們做的不好，你不願意施作，是否我們改善完成後，你們才要進來施作？你既然施作，是否表是我們已經改善完成？）我有施作油漆，但被告沒有改善完成，因為被告表示工期來不及，所以原告要求我們先施作。

我忘記壁面由和大負責是什麼意思。

（問：黑土還沒有改善完成，你就先批白土上漆，日後會有無法交付的問題，是否有跟你的業主即原告提出反應？）有，原告就開協調會，我們開協調會好幾次，後來決定內容還是沒有進來修繕，所以業主原告直接要我們直接做善後，包含批黑土也由我們處理。

（問：開協調會好幾次，是在你批白土之前，還是全部油漆完成後？你說被告沒有進場修繕，是修繕黑土還是修繕牆面光影？）批白土之前，油漆打底後，兩者都有。

被告同意改善接縫處的突起，被告說要負責整平，沒有說要怎麼做。

（問：油漆是否分平光漆及亮光漆及半平光漆？）是。

（問：一般室內是否使用平光漆？）是。

（問：本案所使用的是否是半平光漆？）是。

（問：如果本案使用平光漆，現場的光影是否就不會產生？）不是。

（問：此案是光影的問題，還是牆面不平整？）本身不平整，不是光影的問題。

與油漆本質沒有太大關係，是牆面本來就不平整。」

等語（見本院卷三第149至154頁）；

及證人即原告之工地主任黃弟貴到庭證稱：「（問：證人在原告擔任什麼職務？職務內容為何？）工地主任。

（問：本件兩造爭執之工程為臺北市中正區水源路4、5期整宅重建工程，地點在臺北市中正區水源路35巷11號，對此工程地點是否仍有印象？是否為證人負責之工程地點？）有，是我負責的。

（問：本件工程當初為何決定追加玻纖網？被告是否有參與？）我們所長跟被告及業主及建築師看了1個案場，105年8月23日會議時當下建築師指示，當時我不在場，我是工地主任，所以我有調會議記錄，才知道有建築師指示要新增玻纖網。

會議時被告也在場。

我是看會議紀錄才知道的，至於被告在場表示什麼，我不清楚。

（提示原證14，問：105年8月23日會議記錄所稱「建築師指示增加玻纖網」，此建築師是業主的建築師或是瑞助公司人員？建築師是何人？）建築師事務所的洪志昌，他是業主的建築師。

（問：陶粒板施作之流程先後順序為何？）室內部分先放樣，固定上下槽，再陶粒板組立，再灌漿後打發泡，玻纖網再批黑土，再打矽力康。

過程中有精細度的問題，再交給油漆。

（提示原證5，問：當初作成106年6月15日會議記錄之背景為何？你是否參予？）我有參予，是我主持的，會議地點在工地，因為油漆廠商施作時，發現陶粒板的缺失，認為接合處跟牆面不平整，就是上漆後無法達到驗收標準，認為平整度及陰角矽力康部分沒有處理好，所以他們上漆後會不平整，我們開會就是跟被告、油漆廠商開會，說明施工的責任及缺失，被告表示要負責處理，被告答應油漆施工前對批黑土及陰角接縫處理會加強處理表示精細度，如果再發生相關費用就由被告負擔。

（提示原證11，問：當初作成106年10月7日會議記錄之背景為何？）我沒有參予。

開會的原因也是施工進度的問題，主持人是所長，討論油漆及泥做及陶粒板介面，因為陶粒板跟泥作牆面不平整，造成油漆施作無法驗收，所以交代被告及泥作廠商要做的部分，有提到被告AB棟的8-13樓由油漆廠商代為改善缺失。

（提示原證13，問：是否看過原證13之照片？拍攝時間、地點為何？是何人拍攝？於拍攝原證13照片時，為何未針對不平整情形先予改善？）我們工務所的資料夾中所列印的，表示陶粒板上有波浪，要後製的批黑土來處理到平整度。

照片是何人拍，無法確認，時間如照片上的日期，地點在何區域，也無法確認。

拍照的原因，是因為工程師巡現場時就會拍照。

（問：系爭工地發現有原證13情形時，原告如何處理？）從106年2月開始就有油漆廠商反應牆面不平整及陰角矽力康的問題時，我們就有找被告開會，有開很多次會，被告都承諾會處理，到了107年2月7日之後被告就認為這些缺失不是他們的責任。

（問：原證5會議，你提到平整度、陰角接縫處理，被告承諾要改善？）是。

（問：是否包含矽力康？）被告當時就表示不是他的承攬範圍。

（問：你剛才提到油漆廠商表示陰角矽力康有問題，被告表示會處理，與上開所述似乎有差異，哪個為真？）矽力康部分被告表示不是他的承攬範圍，並沒有承諾表示他會處理。

（問：106年6月15日原證5會議記錄，油漆進場前的介面協調會，不是油漆發現現場缺失要求改善，該會議是否油漆進場前的協調會？）106年6月15日時是跟被告陶粒板部分的協調會，這1次是討論油漆跟陶粒板介面及後續處理的責任，剛才所述106年2月油漆進場部分，應該是106年6月的事情。

（問：原證13的照片，是施工過程的照片還是施工缺失照片？）施工過程的照片。

（問：照片上施工過程這樣的情形，是否有問題？）沒有問題。

此情形不是缺失，要靠批黑土來調整平整度。

」等語（見中訴卷二第146至149頁），可見兩者證詞互核一致而足堪採信，且參酌106年6月15日會議記錄記載「①吉欣需將陶粒版面補平交付油漆廠商②吉欣責任施工所有裂紋由吉欣負責相關所有施工費用依合約辦理。

含補土上漆，完全沒油漆責任。

但漆面層不均由油漆施工商負責。

③平整度、陰角、接縫處理由吉欣處理好，由油漆會同工務所查驗再進行處理加工，油漆才能批土上漆。

④經底漆噴塗後，亦有波浪情形由吉欣批白土磨平。

⑤如平面漆噴塗後，所有補漆補土皆由吉欣負責施作。」

等情（見中簡卷第200頁），復其上亦有被告法定代理人陳順吉之簽名，乃為被告所不爭，則堪認被告確曾表示其願意修補陶粒版牆面不平整之瑕疵無疑。

承上，在在足徵被告施作預鑄水泥板工程之陶粒版牆面部分，確有原告所指不平整之瑕疵存在情形，且該等瑕疵業經原告通知被告為修補，惟被告並未改善完成，原告遂確已僱工完成該陶粒版面瑕疵之平整修補而支出相關修繕費用至明，準此，原告依法請求該修補瑕疵之費用，當屬有據。

（四）又原告主張牆面陰角矽利康工項亦為兩造工程契約之承攬範圍，然被告未為施作，經原告通知被告施作而遭被告拒絕並表示非兩造工程項目，原告遂已自行委請他人施作而支出工程費用等情，亦為被告所否認，且以上情置辯。

經查，觀諸106年6月15日會議記錄業已載明：「…③平整度、陰角、接縫處理由吉欣處理好，由油漆會同工務所查驗，再進行處理加工，油漆才能批土上漆。

…」等情，並經被告之法定代理人陳順吉簽名於其上，已堪認原告所指尚非無憑。

再者，核諸證人即原告之員工周有芳到庭具結證稱：「（問：在原告公司擔任什麼職務？）採購專員，負責採購發包。

（提示原證1工程合約，問：是否知道有這份合約？合約簽定過程您是否有參與？）知道。

我有參予。

（提示中簡卷第62頁，問：當初與被告如何商討要發包給被告之範圍、工項？當時交由被告施作之項目有哪些？）我們有製作詢價單、發包圖面、發包資料包含圖說、施工說明有給被告公司。

被告就會報價，詢價單中被告有回傳單價分析、施工說明及被告的報價說明，我們公司後續在6/21及6/22收到被告的回傳資料，庭呈回傳資料1份。

被告如果有修改，被告會自行在詢價單做修正，我的詢價單的施工說明第7點的第3小點提到版片與RC結構交接處填縫處理，是包含矽力康。

施作的項目依照詢價單來看，工程項目，但細節要看施工說明中的內容，及圖說也要一起看，包含單價分析，都是交給被告施作的項目。

（問：就你剛才提到施工說明第7點第3小點，版片與RC結構交接處填縫處理是否詢價時就包含其中，被告與你洽談時有無說明，被告有無拒絕？）詢價單的第1項、第2項工程項目，要從補充單價分析中第7點來看，裡面有1個填縫工資就是包含版片與RC結構交接處填縫處理。

也有電話口頭告知確認，被告有意見的部分，會在被告提出的報價說明提出意見，就此部分依照被告的報價說明，並沒有表示要拒絕。

我有表示版片與RC結構交接處填縫處理有包含在單價內。

（提示中簡卷第63頁，問：單價分析表中，為何要將第4項「發泡劑」與第7項「組裝灌漿填縫」分成不同項目？）發泡劑是指圖面本來要施作的，在交接處的填縫要打發泡劑。

另外7項組裝及灌漿填縫工資包含矽力康，這就是連工帶料的費用。

（問：依照搬運公司及放樣工資，顯然未包含材料，僅為工資，何以認定填縫工資為連工帶料？）我的施工說明寫的很清楚，第7點的第3小點表示單價含填縫處理如矽力康，且發包過程被告也沒有針對此部分提出異議。

（問：單價分析的第4項發泡劑，是否對應施工說明第7點第3項的發泡PU？）是。

…我認為是連工帶料，填縫劑的部分，我們公司的慣例都認為包含矽力康，是連工帶料，被告是新廠商，所以我們都有特別說明。

施工說明第4條，本工程矽力康有提到矽力康部分就是要帶工帶料，矽力康不只該填縫處理時有使用，其他部分也有使用。

填縫除了矽力康及發泡劑都要使用，我認為填縫工資包含矽力康，發泡劑也是連工帶料，並沒有就發泡劑的填縫另行計算工資。

（問：就發泡劑是連工帶料計算，填縫工資也是包含矽力康而代工帶料，兩者為不同品項施作，依被告所述，與證人為不同之認定，此部分是否有告知被告？）有電話聯繫告知被告。

（問：詢價時提示的圖說，所謂的陰角矽力康是標註為他項工程，有何意見？）圖說是我們跟業主的合約，不是我們跟被告簽約的內容，圖說是跟被告的範圍之一，但我們發包給被告的範圍，有另外的施工說明來規範，因為這是業主的圖，但業主全部發包給我們，他項工程部分，我們對業主也是要施作，所以我們發包時，會把他項工程會發包給被告。

（問：施工說明第6點第3小點，填縫處理部分，如矽力康如發泡PU，是全部要施作，還是其中之1即可？）只要有要求的全部都要做。

幾乎都要做了，但實際有沒有做，要問工地，例如矽力康、發泡PU、彈性纖維網等等，都是填縫處理要做的範圍，幾乎都要做的意思，就是要全部都做。

（問：跟發包詢價單及施工說明、單價分析，與被告聯繫的人都是你？）是，都是我，所以施工說明的範圍也是我負責。

（問：方才所述曾以電話聯繫告知單價分析中的發泡劑及填縫工資，兩者均為代工帶料部分，有無證明？）我只能說從資料來看，因為施工說明第4條工程的矽力康皆採，就明確表示材料要被告負責，如果是原告負責，我們就不會寫這1條。

（問：你上開說明是預設你的認定填縫工資為矽力康代工帶料，然被告並非如此認為，故因無法以該第4條推論被告知悉施工包含矽力康代工帶料？）第7點的第3小點，有交接處如矽力康，因為業界認定的填縫是指矽力康，發泡劑是特殊的工種才會有。」

等語（見中訴卷二第142至146頁）；

又佐以「預鑄水泥板工程施工說明」記載：「…（3）板片與RC結構（樓版、牆及樑）交接處填縫處理，如矽利康、發泡PU、彈性織維網、AB膠、彈性批土、抗裂網、玻纖網（水電開孔處、板材接縫處、門框處…）…等。

…7.下列非乙方（即被告）範圍：鋼筋材料、各類門框矽利康、板材批白土及油漆。

…」等情（見中簡卷第62頁），則綜合上開證人證述、解釋契約文字及會議記錄之內容，可見兩造間系爭契約之內容，顯僅排除鋼筋材料、各類門框矽利康、板材批白土及油漆工項，而認非本件兩造間預鑄水泥板工程之施工範圍，至陰角填縫工項處理則亦應屬被告施作本件預鑄水泥板工程中填縫工程之一環，且原告業已告知被告並包含於兩造系爭預鑄水泥板契約之範圍內甚明。

況且，原告即便依該工程圖說及業界常態既本當知悉且即需將該陰角填縫工項列為伊與業主間工程契約之施作範圍，此為兩造所不爭，則何以原告再行發包被告施作之上開工項焉有未包含該陰角填縫處理之餘地，準此，益徵被告辯稱此工項依工程圖說並非其承攬範圍云云，顯與常情及事實不符，無可採信。

（五）再按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

承攬於契約履行之過程中，係以提供勞務給付作為手段，在性質上屬於勞務契約，承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。

故承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權，且約定之報酬即為完成工作之對價，不得另請求完成工作之必要費用。

次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；

民法第505條定有明文。

是被告應就其有完成鋁板天花工程中之清潔、搬運工作之有利自己之事實，先負舉證責任。

惟則，被告並未提出其有完成鋁板天花工程等事證，自無從認定被告業已依期完成兩造所約定鋁板天花承攬工程之全部項目，則被告既無從提出其他事證以實其說，當難為採信。

又被告就鋁板天花工程中之清潔、搬運工作未完成部分固亦否認原告有通知並定期催告其修繕等情；

然查，觀諸原告107年12月7日（107）瑞字第1356號函、107年12月24日（107）瑞字第1419號函（見中訴卷二第83、89頁）內容，已可見原告於107年12月間已曾要求被告改善無訛，是被告辯稱原告未通知其修繕該瑕疵云云，顯容無可採。

承上，原告主張因被告未完成鋁板天花工程中之清潔、搬運工作，伊經通知被告改善，被告未為之，伊遂自行僱工處理而支出該等費用，該費用亦應由被告負擔等語，堪認有據。

（六）另按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償，民法第492條、第495條第1項定有明文。

又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條亦有明文。

經查，被告向原告承攬系爭整宅重建工程中之預鑄水泥板工程及鋁板天花工程，既有如原告所主張之上開瑕疵，且經通知後迄未修補，而未依約完成，則原告另行委請訴外人和大油漆工程行等施作後，訴請被告賠償原告之損害，按諸上揭法文規定，當有理由。

又者，參諸原告所提代雇工扣款明細表之細目，其客觀上已足認係原告為修補被告施作之預鑄水泥板工程及鋁板天花工程之瑕疵所支出之必要修繕費用甚明；

至被告雖對原告雇工支出之費用提出質疑，然被告徒僅空言指摘而未提出相關證據以證其說，自無從逕為有利於被告之認定。

（七）基上，原告就預鑄水泥板工程及鋁板天花工程之瑕疵所支出之必要修繕費用應為371萬9989元，經扣除被告同意之扣款16萬8185元，再扣除被告之工程保留款312萬2142元後，堪認原告得請求之修補費用應為42萬9662元（未稅，即含稅為45萬1145元）。

從而，原告依民法第277條不完全給付及同法第493條第2項、第495條第1項之規定，請求被告給付45萬1145元，應認有理由，當為准許。

又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

從而，原告請求被告加計給付自民事起訴狀繕本送達之翌日即自108年11月21日起（108年11月20日合法送達被告，見中簡字卷第250頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，與前揭規定，核無不合，應予准許。

二、反訴部分：經查，本訴部分原告得請求被告給付預鑄水泥板工程、鋁板天花工程瑕疵之必要修繕費用本為371萬9989元，就此與反訴原告得請求反訴被告給付之工程保留款共328萬2469元互相抵銷後，反訴原告尚應給付反訴被告42萬9662元（未稅），即含稅45萬1145元等情，業經本院審認如前，承上，則反訴原告所得請求給付之工程尾款均已抵銷完畢甚明。

從而，反訴原告請求反訴被告給付上開工程保留款共328萬2469元及法定遲延利息，尚嫌無憑，當予駁回。

陸、綜上所述，本訴原告依民法第277條不完全給付及同法第493條第2項、第495條第1項之規定，請求被告給付45萬1145萬元，及自108年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應為准許。

至反訴原告依兩造工程契約之法律關係，請求反訴被告返還工程保留款328萬2469元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，因均已抵銷完畢，自無理由，當予駁回。

柒、本件原告陳明就本訴部分願供擔保，請准宣告假執行；又被告亦陳明其願供擔保，請准宣告免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之金額准許之。

至反訴原告之訴既經駁回，則其所為假執行之聲請已無所附麗，當予駁回。

捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

玖、本訴及反訴訴訟費用負擔、假執行及免為假執行宣告之依據：依民事訴訟法第78條規定，本訴訴訟費用應由敗訴之被告負擔，反訴訴訟費用應由敗訴之反訴原告負擔。

併依民事訴訟法第390條第2項、第392條規定，為假執行及免為假執行之宣告。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
臺灣臺中地方法院民事庭
法 官 許惠瑜
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 魏愛玲