臺中簡易庭民事-TCEV,97,中勞簡,24,20081008,3

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事簡易判決
原 告 甲○○
訴訟代理人 黃綉鈴律師
被 告 乙○○○○○○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十七年九月二十四日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳拾陸萬貳仟元，及自民國九十七年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新台幣參仟捌佰陸拾元，由被告負擔新台幣貳仟捌佰伍拾陸元，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新台幣貳拾陸萬貳仟元為原告供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第255條第1項但書第3款定有明文。

本件原告起訴時原請求被告給付新台幣 (下同)359760元，嗣於民國 (下同)97 年9月3日言詞辯論期日當庭以言詞更正請求被告給付354760元，並經記明筆錄在卷，本院審酌原告上開更正請求，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴仍屬相同，僅請求之金額減少而已，核屬減縮應受判決事項之聲明，並非訴之變更或追加，依首揭法條規定，即無不合，應准許之。

二、兩造就本件訴訟之爭執雖曾於97年7月14日以20000元達成訴訟外和解，原告同意被告分期於97年7月31日及97年8月31日各給付10000元，有原告提出該和解書1件為證，但被告僅支付5000元後，其餘均拒不履行，依該和解書第3條約定：「甲方 (指被告)若未遵期履行，則本和解書視為無效，乙方(指原告)得依原有權利向甲方請求」，故兩造簽訂之上開和解書已因被告未按期履行和解條件而歸於無效，兩造即不受該和解條件之拘束，本院仍應依原告之原有聲明為辯論裁判。

至被告依和解條件給付5000元部分，原告訴訟代理人亦於97年9月3日言詞辯論期日減縮5000元之請求，先予敘明。

三、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、得心證之理由：

一、原告起訴主張其於95年9月間受僱在被告經營之「熊哥魯味」擔任販售人員，每日工作時間為下午5時至翌日凌晨2時，時薪90元，因原告於96年1月27日下午4時50分許騎乘重型機車上班途中與訴外人林洽隆駕駛之自用小客車發生車禍事故，致原告受有左肱骨近端大節結骨骨折等傷害，原告於96年1月31日在中國醫藥大學附設醫院接受復位及固定手術，同年2月3日出院，詎原告受傷期間，被告不僅未依勞動基準法第59條規定給付原告職業災害期間之醫療費用及薪資補償，亦未依法為原告投保勞工保險，致原告無法向勞工保險局請領保險金，且自原告發生車禍後，被告更避不見面，連依法應給付之96年1月份薪資亦短付15000元，原告為此曾向台中縣政府勞工局申請勞資協調，被告亦拒不出面，為此提起本件訴訟，請求被告給付：(一)96 年1月份短付薪資15000元；

(二)依勞動基準法第59條第1款、第2款、第3款規定，被告應給付工資補償145800元 (原告自96年1月27日受傷起至96年7月27日止，醫療復健期間6個月無法工作)，及殘廢補償198960元，共計344760元，扣除被告已給付5000元，其金額應為339760元；

(三)依勞工保險條例第72條及民法第184條第2項規定請求被告賠償342960元 (傷病給付144000元及殘廢補償198960元)，以上 (二)、(三)請求部分為訴之選擇合併，請求法院擇一為有利於原告之判決等情。

並聲明：(一)被告應給付原告354760元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，(二)願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前提出書狀所為聲明及陳述略稱：「原告任職期間係以時薪計算之臨時僱員，於96年1月中旬提出月底離職之請求，被告已准許，而原告96年1月份薪資未領餘額僅8000元，並非原告主張之15000元，尚需扣除請假及遲到部分，請原告本人或書具委託書委託他人代領。

另原告因車禍受傷，出院後曾打電話說明復原正常，僅手臂較無法出力，被告亦曾詢問是否回來工作，故原告主張6個月無法工作有違常理。

再被告並非僱用5人以上之行號，毋須強制參加勞工保險等語置辯。

並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回，(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、原告主張上揭事實，已據其提出中國醫藥大學附設醫院診斷證明書2件、95年10─12月薪資袋3件、台中縣政府處理勞資爭議調解委員會會議紀錄1件等影本各在卷為憑，核屬相符，而被告除以上情抗辯外 (詳後述)，其餘並不爭執，是原告此部分之主張自堪信為真正。

四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。

又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則 (參見最高法院43年台上字第377號判例意旨)。

經查：(一)稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。

又勞動基準法第22條第2項規定：「工資應全額直接給付勞工」。

本件原告主張被告積欠96年1月份薪資15000元迄未給付，而被告則抗辯稱僅欠8000元未付等語，原告雖以其平時每月薪資約25000元，並提出95年10─12月薪資袋為證，被告僅付10000元，尚欠15000云云，然原告受僱於被告之薪資係採時薪制，以每小時90元計算，而原告於96年1月27日發生車禍之前在被告處之工作時數究為多少，原告迄至本件言詞辯論終結前並未舉證以實其說，本院自無從據以計算原告應得之薪資，至原告提出其95年10─12月薪資袋記載，僅能說明原告在上開期間之實際薪資數額，及原告之薪資項目除時薪外，尚包括全勤獎金1000元、健保補貼300元及加班費等，無法直接證明原告於96年1月份之應領薪資數額為25000元。

況原告於96年1月份僅工作至96年1月26日，96年1月27日至96年1月31日實際並未上班，即無薪資可領，若以原告自承每日工作9小時，每日薪資為810元，上開5日無法工作，該月份薪資已減少約4050元，再扣除全勤獎金1000元，原告於96年1月份自不可能再獲取25000元之薪資，倘原告於96年1月份另有被告抗辯之請假及遲到等扣薪情事，則被告自認其積欠原告未付薪資約8000元，應屬可信。

從而，原告得請求被告給付96年1月份短發薪資應為8000元，逾此數額之請求，即無可採。

(二)又勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：1、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。

2、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

3、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。

殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。

勞動基準法第59條第1款、第2款、第3款分別著有明文。

另行政院勞工委員會92年6月18日頒布「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第4條第1項亦規定：「被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」

，故原告於96年1月27日下午4時50分許，從其住處準備前往上班途中與訴外人林洽隆發生交通事故致受傷，依上揭「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第4條第1項規定，應視為原告受有職業傷害，縱令原告曾向被告提出擬於96年1月底離職之申請，並經被告准予辭職，但原告於前揭時間發生車禍時仍屬被告僱用之員工，即有勞動基準法第59條規定之適用。

從而原告請求被告依該條第2款、第3款規定給予工資補償及殘廢補償部分，是否可採，茲分別說明如次： 1、工資補償部分：原告主張其於96年1月27日車禍受傷後，受有「肢體障礙無力」之情形，無法從事原來之工作，須休養及復健6個月，依前揭勞動基準法第59條第2款規定請求被告給付工資補償145800元 (計算式：90/元×9/時×30/日×6/月＝145800)等語，並提出中國醫藥大學附設醫院97年2月15日診斷證明書1件為憑，本院審酌原告提出上開診斷證明書「醫師囑言」欄記載：「出院後因有肢體障礙無力情形，無法工作，需休養及復健6個月，建議繼續門診追蹤治療」乙節，可見原告確因車禍受傷後，手臂肢體障礙無力，於休養及復健期間之6個月內無法工作，故原告請求被告給付醫療中不能工作期間之工資補償，尚無不合。

至被告雖抗辯稱原告受傷後6個月無法工作，有違常情云云，然上開診斷證明書既係醫學中心級之中國醫藥大學附設醫院出具，法院應當尊重該醫院之醫學專業，而被告抗辯稱該項6個月不能工作之認定有違常情，並未提出任何證據資料供本院調查或斟酌，被告此部分之抗辯不足採信。

又依前述，原告之薪資計算方式採時薪制，並非月薪制，且依勞動基準法第36條規定，勞工每7日至少應有1日之休息，作為例假，故原告1個月至少應休息4日，該休息日無薪資可領，從而原告1個月之工作日數應以26日計算，方屬合理，原告得請求被告給付之工資補償金額為126360元 (計算式：90/元×9/時×26/日×6/月＝126360)，逾此金額之請求，不應准許。

2、殘廢補償部分：原告主張其因本件交通事故之職業傷害後，致「右肩遺存運動障礙」之情形，符合勞工保險條例殘廢給付標準表第Ｌ90項，應發給11等級職業傷害殘廢補償給付日數240日(160日＋80日＝240日)，且原告之日平均工資為829元，依前揭勞動基準法第59條第3款規定請求被告給付殘廢補償198960元 (計算式：829/元×240/日＝198960)云云，亦提出前揭中國醫藥大學附設醫院97年2月15日診斷證明書1件為憑，本院審酌原告提出上開診斷證明書「醫師囑言」欄亦記載：「97─2─15門診複診，右肩遺存運動障礙，自主活動角度為屈角90度，伸展20度，共110度」乙節，可見原告確因車禍事故受傷後，其右肩遺存運動障礙，符合勞工保險條例殘廢給付標準表第Ｌ90項記載之「一上肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動障害者」規定，應發給11等級職業傷害殘廢補償給付日數160日。

至原告固援引勞工保險條例第54條第1項規定請求依該殘廢給付標準表增給百分之50，即請求給付日數為240日云云，惟依該條項規定得請求增給百分之50之前提條件為「經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者」，而依原告提出前揭診斷證明書內容，並未認定原告所受「右肩遺存運動障害」已達永久殘廢之程度，故原告得請求給付日數應為160日甚明。

又依前開勞動基準法第59條第3款規定殘廢補償之計算標準係以「平均工資」計算，而所謂「平均工資」，依勞動基準法第2條第4款規定，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計算，因原告自95年9月間始受僱於被告，迄至96年1月27日發生車禍時，受僱期間未滿6個月，而原告復未提出其95年9月份薪資袋供參，本院僅能計算原告於95年10、11、12月及96年1月份之薪資，分別為23875元、26105元、25240元及18000元，共計93220元，上開期間之總日數即95年10月1日至96年1月26日，共118日，但扣除原告每個月至少應休息4日，4個月共16日，原告於該期間之實際工作日數應為102日，則原告之日平均工資為914元(計算式：93220÷102＝914，元以下四捨五入)，但原告僅請求以日平均工資829元計算，本院從其請求，故原告得請求被告給付殘廢補償金額應為132640元 (計算式：829×160＝132640)，逾此金額之請求，不應准許。

3、小計：原告得依勞動基準法第59條規定請求職業災害補償之金額共計259000元。

(三)原告又主張其因本件職業傷害事件，原得向勞工保險局請領保險金，但因被告並未為原告辦理勞工保險，致原告無法領取該項保險金，乃依勞工保險條例第72條及民法第184條第2項規定請求被告賠償342960元 (包括傷病給付144000元及殘廢補償198960元)云云，然依勞工保險條例第6條第1項第2款規定，受僱於僱用5人以上公司、行號之員工，年滿15歲以上，60歲以下之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，依該條項之文義解釋，可知係「僱用5人以上之公司、行號」，法律始強制規定該僱主須為其僱用之勞工全部參加勞工保險，倘係僱用「4人以下」之公司、行號，該僱主即得自行斟酌是否為其僱用之勞工參加勞工保險，若未參加，自不受勞工保險條例相關規定之拘束。

從而勞工保險條例第72條第1項規定投保單位應負之損害賠償責任，係指該投保單位依勞工保險條例應強制參加勞工保險而未參加之情形而言，此乃當然之解釋。

本件原告雖主張被告應為原告辦理勞工保險而未辦理，致原告受有無法依勞工保險條例規定請領保險金之損失，然為被告所否認，並抗辯稱：「當時僅僱用原告1名員工，另有1個親戚純假日幫忙」等語 (參見97年7月7日言詞辯論筆錄第2頁)，而原告固當庭對被告上開抗辯質疑，惟迄至本件言詞辯論終結時，原告均未就「發生車禍前被告僱用之員工達5人以上」之有利於己之事實舉證以實其說，顯然違反前揭民事訴訟法第277條本文規定及最高法院43年台上字第377號判例意旨所示之舉證責任，縱令被告就其抗辯事實亦未舉證，本院仍無從為有利於原告之認定。

從而原告不察上情，遽依勞工保險條例第72條第1項及民法第184條第2項規定請求被告賠償所受損害，即嫌無據。

(四)準此，原告得請求被告給付之薪資及職業災害補償之金額應為267000元，但因被告在上開和解失效前已為給付5000元，故原告得請求之金額應減為262000元。

五、綜上所述，原告依據兩造間之勞動契約及勞動基準法等法律關係，請求被告給付短發薪資及職業災害補償費，於262000元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。

另原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即97年6月19日起至清償日止，按年息百分之5計算遲延利息，尚無不合，併准許之。

六、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序，並為被告一部敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，法院應就原告勝訴部分依職權宣告假執行。

又兩造固均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，惟原告之聲請僅在促使法院依職權發動假執行之宣告，毋庸另為准駁之判決，而被告之聲請核與法律規定相符，乃酌定相當擔保金額准許之，爰諭知假執行及免為假執行之宣告如主文第4項所示。

參、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林金灶
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
書記官