臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,102,上訴,1976,20140529,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1976號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉南巖
選任辯護人 張弘明律師（財團法人法律扶助基金會扶助律師）上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第842號，中華民國102年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第23079號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、劉南巖係址設台中市○○區○○路00○00號「裕豐國際科技股份有限公司」（下稱裕豐公司）之監察人（已於民國100年5月14日解任），其列席100年1月17日召開之100年度第1次董事會，明知董事提案將上址土地及廠房出售，再以售後租回或另租他處繼續營業之方式，以解決公司財務虧損，經決議於同年月31日下午2時召開100年度第1次股東臨時會，以合法議決此重大資產處分案，旋於同年月19日由董事會名義召集並寄發股東臨時會開會通知予各股東。

詎劉南巖獲悉裕豐公司董事長賴水生，尚未經股東會議決上開資產處分案前，疑有自尋買主，收取訂金新臺幣（下同）1200萬元之情資，為阻止裕豐公司召開該次股東臨時會，明知其為監察人無停止召開股東臨時會之權限、亦未召開董事會決議停止召集該次股東臨時會，竟基於行使偽造私文書之犯意，於100年1月28日某時指示不知情之湯源福，擅自以董事會名義，偽造裕豐公司100年度第1次股東臨時會停止開會通知，其上蓋用裕豐公司真正印章，再寄發予裕豐公司之各股東行使之，足生損害於裕豐公司召集股東會之正確性及該公司股東參與該次股東臨時會之權益。

二、案經裕豐公司委由賈俊益律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟刑事訴訟法第159條之1第2項亦明定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本案證人湯源福於偵查中之證述，係就自己親身經歷而為陳述，且經檢察官依法命其具結擔保陳述之真實性，有其證人結文在卷可稽，被告之辯護人雖於原審主張證人湯源福於偵查中之證述，未予被告及其辯護人反對詰問或辯解之機會，應無證據能力云云，但未予釋明有何「顯有不可信之情況」，依前述說明，證人湯源福於偵查中之證述自具有證據能力。

二、除前項外，本判決下列引用之供述證據，或為被告偽造私文書之本體，不受傳聞法則之拘束，或於本院調查證據時，檢察官、被告及其辯護人未就證據能力有所爭執，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認依同法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，經本院審酌後認作為證據適當，均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、訊據被告劉南巖固坦承於100年1月28日指示證人湯源福製作裕豐公司100年度第1次股東臨時會停止開會通知，惟辯稱是以監察人身分要求證人湯源福以監察人名義製作停止開會通知，未料湯源福係以董事會名義製作通知，且逕自寄發出去，等到伊知情時已來不及處理云云。

經查：㈠被告劉南巖原係裕豐公司之監察人（於100年5月14日解任），有裕豐公司變更登記表所附董監事名單在卷可按（原審卷第119頁），其於100年1月17日「列席」該公司100年第1次董事會，董事提案將公司土地及廠房出售，再以售後租回或另租他處繼續營業之方式，以解決公司財務虧損，經董事會決議於同年月31日下午2時召開100年度第1次股東臨時會，依公司法第185條規定議決此重大資產處分案，旋於同年月19日以董事會名義召集並寄發股東臨時會開會通知予各股東等情，有裕豐公司100年度第一次董事會議錄、董（監）會簽到簿、100年度第1次股東臨時會開會通知（偵卷第24、25、10頁）等在卷可查。

嗣被告於同年月28日指示證人湯源福製作裕豐公司100年度第1次股東臨時會停止開會通知，同日即寄送各股東一節，亦經被告供承無誤，核與證人湯源福證稱該停止開會通知由其製作、寄送等情相符，並有上開股東臨時會停止開會通知1件（偵卷第10頁）附卷為憑，依該通知受文者「徐志光股東（戶號：061）」所載及被告於本院坦承亦收受該停止開會通知之送達等語（本院卷第233頁背面），堪認該股東臨時會停止開會通知，已寄送裕豐公司之多數股東而行使之。

嗣裕豐公司未能如期召開股東臨時會，另於100年2月11日召開100年度第三次董事會，決議於100年3月2日下午2時再次召開100年度第1次股東臨時會，於100年2月14日寄發通知書予各股東等情，則有100年度第三次董事會議事錄（偵卷第27頁）、董（監）事簽到簿（偵卷第28頁）、股東臨時會開會通知（偵卷第11頁）等附卷為憑，且為被告所不否認，準此，以上事實均堪是認。

㈡惟被告辯稱上開股東臨時會停止開會通知，係伊以監察人身分指示證人湯源福製作云云。

然按股份有限公司之監察人得監督公司業務之執行，隨時檢查公司業務或財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告；

又董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為，監察人應即通知董事會或董事停止其行為，除董事會不為召集或不能召集外，得為公司利益，召集股東會，公司法第218條第1項、第218條之2、第220條分別定有明文。

又同法第171條規定：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集」；

第212條規定「股東會決議對董事提起訴訟時…」等語，在在顯示監察人行使監察權，原則上僅及於檢查公司業務或財務狀況、查核簿冊、請求董事會提出報告及通知董事停止違法行為等事項。

如有召開股東會議決對董事提起訴訟之必要，監察人仍應先請求董事會召集股東會，於董事會不為召集或不能召集時，監察人始有為公司利益，召集股東會之權。

換言之，監察人依法無主動召集股東會之權，更無為公司利益，「停止已由董事會召集之股東會」之權限至明。

又參以被告劉南巖於原審供稱「…（問：停止臨時股東會議的通知是你請湯源福發的？）我是沒有發佈命令的權力，我是有跟他說…因為我是監察人我沒有那種權力」等語（原審卷第155頁），益見被告自始明知監察人無停止股東會召開之權限，且證人湯源福亦於原審證稱「…（檢察官問：被告說他是以監察人名義，請你發停止股東會的開會通知，是否有這件事？）沒有」等語（原審卷第80頁），而上開股東臨時會停止開會通知之說明二亦記載「依據本公司100年度第二次董事會決議辦理」等語，從而被告辯稱伊係以監察人身分指示證人湯源福以監察人名義製作停止開會通知云云，顯然與事實不符，自難採信。

㈢承上，本案股東臨時會停止開會通知之說明二記載「依據本公司100年度第二次董事會決議辦理」等語，然遍查卷內由告訴人及被告或證人彭瓊賢提出之資料均未見有此100年第二次董事會紀錄（卷內各有100年第一次、第三次董事會紀錄及董（監）事簽到簿各1份）。

被告於本院審理時辯稱：「（審判長問：是誰決定要停止召開股東會？）湯源福、黃泓琪、我，三人電話開會決定停止召開股東會」云云，然查證人湯源福於偵查中證稱：「…第二次是劉南巖及黃泓琪要我發停止開會通知…（問：請再詳述當時是劉南巖或是黃泓琪告訴你要發停止開會通知，及製作董事會議紀錄的過程？）是劉南巖、黃泓琪及方振熠要我做停止開會通知，他們說再跟賴水生談這一件事，要我先發停止開會通知，再另訂開會時間…」等語（偵卷第18頁背面）。

另於原審審理結證：「…（檢察官問：你發的停止召開是1月28日，是何時他請你製作第二次董事會會議紀錄的？）應該就當天，因為他叫我馬上發，好像時間很緊急，我一樣就把會議紀錄跟簽到簿拿給他，去給黃泓琪跟賴水生簽名」。

「（檢察官問：停止召開股東會的通知是依據什麼？）我只是照他的說法去做，我不知道依據是什麼」。

「（檢察官問：你上面寫說依據公司100年第二次董事會決議辦理，是不是？）就是召開第二次董事會，去停止第一次的決議要開股東會的日期」。

「（檢察官問：當時被告劉南巖是請你用董事會的名義，發停止召開股東會，是不是？）他對我講的話，從來沒有一次是用監察人的名義，我的會議紀錄跟簽到簿也有拿給他，他再拿去給賴水生跟黃泓琪簽名，我是依據他的說法指示去寫，去做這個會議紀錄出來，再拿給他，他也沒有說過要用監察人的名義去發文」。

「（檢察官問：所以這份1月28日停止召開股東會議通知製作完後，是否有拿給被告劉南巖看過？）有拿給他看過，因為他每次都要拿給黃泓琪跟賴水生簽名，所以一定要拿給他」。

「（檢察官問：那他這份到底有沒有拿給黃泓琪跟賴水生簽名？）我是事後知道賴水生沒有簽名」。

（檢察官問：所以你事後才知道賴水生根本不知道有第二次的董事會議紀錄？）對」…「（檢察官問：所以劉南巖是叫你用董事會的名義去發這一份的停止開會通知，是不是？）對」。

「（檢察官問：停止會議通知做完後，你有交給被告劉南巖看過，你才發的是不是？）是」…「（檢察官問：你是聽被告劉南巖的指示去做？）對，其實是被告劉南巖、黃泓琪跟方振熠」…「（檢察官問：是不是他們三人在100年1月28日跟你說的？）…他們三人分別來講的…」。

「（辯護人問：裕豐公司1月28日停止開會通知是不是你先製作完，然後拿給被告劉南巖，再由被告劉南巖拿給賴水生確認？）…因為我沒有辦法直接面對賴水生，我都是聽被告劉南巖、方振熠、黃泓琪指示在做事…「（辯護人問：所以被告劉南巖就叫你不用等賴水生的回覆，直接先發停止開會通知？）每次都這樣」。

「（辯護人問：所以當時你拿這份停止開會通知，給被告劉南巖看時，有無表示任何意見？）這是他叫我這樣做的，所以他就表示叫我做這樣子的內容」。

「（審判長問：用裕豐公司董事會名義發通知，被告劉南巖一定知道）是」等語（原審卷第75至83頁背面）。

關於證人湯源福指稱受被告劉南巖及黃泓琪、方振熠分別指示一節，則經證人黃泓琪於原審審理時結證對於此事毫不知情，也不知有召開第二次董事會情事等語（原審卷第87頁），則被告辯稱伊與證人湯源福、黃泓琪電話開會決定停開股東會云云，要難採取。

㈣茲參酌：⑴本案書面資料獨缺100年第二次董事會紀錄及該次董監事簽到簿、⑵被告自承於100年1月27日得知裕豐公司董事長賴水生，尚未經股東臨時會開會議決上開資產處分案前，疑有自尋買主，收取訂金1200萬元之情資，乃於翌日（28日）指示證人湯源福製作股東臨時會停止開會通知之緣由、⑶裕豐公司變更登記表所附董事名單（原審卷第119頁），當時裕豐公司董事為賴水生、祥光國際融資有限公司（下稱祥光公司）及黃泓琪3人，而祥光公司係分別指派自然人湯源福或徐志光執行董事職務，此見100年1月17日及2月11日之董（監）事會簽到簿、授權書即明（偵卷第25、26頁；

第28、29頁），另祥光公司之負責人亦為「賴水生」，有上開授權書足憑。

換言之，裕豐公司各次股東臨時會之召開決議，形式上均有相對應之董事會紀錄，而證人湯源福既係祥光公司賴水生指派在裕豐公司或參與裕豐公司董事會議之代表，其就重大事項之意思表示，應全然受賴水生之指揮，實無自作主張之可能。

故依被告前開所述，當被告知悉賴水生私覓買主且已收受訂金之情資，而欲阻止原訂於1月31日下午2時召開之100年度第1次股東臨時會議，因時間緊迫乃於1月28日指示證人湯源福製作停止開會通知，倘證人湯源福明知上情，豈有配合居於對立之被告，反為不利於賴水生作為？雖證人湯源福對於被告而言，屬所謂敵性證人，然基於以上分析，其前開證稱被告指示製作上開股東臨時會停止開會通知時，未曾說明緣由，亦要其製作第二次董事會議紀錄及簽到簿拿給被告，由被告拿去給黃泓琪及賴水生簽名補正程序等語，方與事實較為相符，得予採信。

二、綜合前述，被告辯稱伊係指示證人湯源福以監察人名義製作停止開會通知及證人湯源福未讓其確認即自行以董事會名義製作並寄發各股東云云，均屬卸責之詞，委不可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪：

一、按刑法之偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，被告劉南巖為監察人無停止股東臨時會召開之權，已如前述，其卻指示不知情之湯源福製作裕豐公司100年度第1次股東會臨時會停止開會通知，並記載經第2次董事會決議停止之不實文書，寄發予裕豐公司之各股東，核其所為係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告寄發停止開會通知以行使偽造私文書之行為，雖有數十次之許，然此係因公司股東人數必然結果，應認以包括一罪較為適當。

被告利用不知情之湯源福偽造私文書並行使之，為間接正犯。

另查系爭偽造之裕豐公司100年度第1次股東會臨時會停止開會通知上「裕豐國際科技股份有限公司」印文，係裕豐公司之真正印章所蓋，已經證人湯源福證述在卷，該印章究由被告或證人湯源福保管，雙方雖各執一詞，惟若由被告保管，越權使用交予證人湯源福蓋印於上或由不知情之證人湯源福保管，因受被告之指示而越權蓋印於上，均構成刑法第217條第2項之盜用印章罪，但係偽造私文書之部分行為，不另論罪，附此敘明。

二、原審因認被告罪證明確，適用刑法第210條、第216條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告犯罪之動機係為公司利益、犯罪手段尚屬平和，考量其對公司之損害及影響股東之權益、智識程度為大學畢業、犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。

復說明偽造之停止股東臨時會開會通知，既已寄發予各股東，非被告所有之物，其上印文亦屬真正，均不予宣告沒收。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持（原審雖誤上開停止股東臨時會開會通知上之印文係裕豐公司「董事會」之真正印文，因而未說明被告越權使用或使不知情之證人湯源福越權使用裕豐公司真正印章，盜用印章之行為係偽造私文書之部分行為，不另論罪，惟尚不構成應撤銷原判決之理由，由本院逕行更正、補充即可）。

檢察官依告訴人之請求，主張被告上開行為造成裕豐公司遲誤股東會議決廠房土地出售時程，致使裕豐公司受有利息損失暨被告無視董事長之存在，亦與他人簽訂委託不動產買賣契約書，動機並不純正等情，指摘原審量刑過輕，提起上訴。

惟依告訴人及被告各提出系爭土地廠房出售之契約書、價款入帳及收支明細表、轉帳傳票等相關資料所示事實（本院卷第113頁至130頁、第177頁、原審卷第31頁、本院卷第164頁），且賴水生於100年1月27日存入1200萬元進裕豐公司帳戶，嗣後廠房土地於100年3月7日簽約出售他人，其中簽約款中之1200萬元逕由賴水生收受等情，亦據告訴代理人於本院陳述在卷，是縱被告亦有與他人簽訂委託不動產買賣契約之情，但被告指示證人湯源福製作並寄發停止開會通知，實非無因，又從前開廠房土地價款支付過程觀之，被告停止第一次股東臨時會之行為是否可能造成遲誤股東會議決廠房土地出售他人之時程，致使「裕豐公司」受有如告訴人主張之利息損失亦非無疑義，因認原審之量刑尚無失之過輕之情，堪稱妥適。

檢察官據此提起上訴，為無理由，應予駁回。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 陳 玉 聰
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日