臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上易,170,20140501,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第170號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林炎盛
上列上訴人等因妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2106號中華民國102年12月9日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第5705號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林炎盛犯散布文字誹謗罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、林炎盛與林煇星、林炎並、林熙、林聘婷、林聘玲及林聘雅等人，均係林來益之子女，林炎盛自民國(下同)89年間起，因美耐百葉窗企業有限公司(後更名為家進工業股份有限公司，下稱家進公司)之股權歸屬、分配等情，對其弟林炎並之妻范富美提起民事返還家進公司股份訴訟(嗣經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1597號民事判決原告之訴駁回、本院91年度上易字第64號民事判決上訴駁回確定)、對其父林來益提起傷害、恐嚇之告訴(嗣經臺灣臺中地方法院以90年度易字第115號判處林來益傷害部分罰金銀元10000元，緩刑2年，緩刑期內付保護管束確定，恐嚇部分則經臺灣臺中地方法院檢察署以89年度偵字第18252、19245號為不另為不起訴處分確定)、對其弟林炎並提起偽造文書之告訴(嗣經臺灣臺中地方法院檢察署以91年度偵字第12237號為不起訴處分確定)、對其兄林煇星提起教唆傷害及毀損之告訴(嗣經臺灣臺中地方法院檢察署以96年度偵字第23061號為不起訴處分確定)、對其兄林煇星提起使公務員登載不實之告訴(嗣經臺灣臺中地方法院以101年度易字第2794號為無罪判決、本院以102年度上易字第466號判決上訴駁回而告確定)。

嗣林來益(原判決誤為林炎盛)於101年4月19日死亡，林炎盛除對林炎並、林煇星2人提起遺棄、偽造文書之告訴(嗣經臺灣臺中地方法院檢察署以101年度偵字第18209號為不起訴處分、臺灣高等法院臺中分法檢察署以101年度上聲議字第1979號處分書駁回再議確定)外，竟意圖散布於眾，於101年4月25日某時，在臺中市○○區○○路000號，繕打含有「…絕對有怠忽照顧的問題…」、「…卻放任家父過世，實有遺棄之嫌…」、「想想本人受兄弟姊妹的聯合攻擊，毀謗，竊奪公司資產…」、「…兄弟姊妹聯合做了不實的偽證…」等不實內容之「告鄉親的公開信」，並請不知情之王怡馨以電腦列印後，於同年月26日某時，即將至少5張以上之「告鄉親的公開信」，置放在臺中市沙鹿區鹿峰里里長林添財之辦公室內，供進出該里長辦公室之不特人自由取閱，以此散布文字之方式，指摘林煇星、林炎並、林熙、林聘婷、林聘玲及林聘雅等兄弟姊妹有怠忽照顧、遺棄渠等父親林來益致死、聯合攻擊、毀謗林炎盛、竊奪家進公司資產及於訴訟中做偽證等足以毀損林煇星、林炎並、林熙、林聘婷、林聘玲及林聘雅名譽之事(林熙、林聘婷、林聘玲及林聘雅未合法提出告訴)。

二、案經林煇星、林炎並訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)林炎盛於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告林炎盛固於檢察官偵查、原審及本院審理中，均坦承其與告訴人林煇星、林炎並及案外人林熙、林聘婷、林聘玲、林聘雅等人，均係案外人林來益之子女，其自89年間起，因家進公司之股權歸屬、分配等情，對其弟林炎並之妻范富美提起民事返還家進公司股份訴訟(嗣經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1597號民事判決原告之訴駁回、本院91年度上易字第64號民事判決上訴駁回確定)、對其父林來益提起傷害、恐嚇之告訴(嗣經臺灣臺中地方法院以90年度易字第115號判處林來益傷害部分罰金銀元10000元，緩刑2年，緩刑期內付保護管束確定，恐嚇部分則經臺灣臺中地方法院檢察署以89年度偵字第18252、19245號為不另為不起訴處分確定)、對其弟林炎並提起偽造文書之告訴(嗣經臺灣臺中地方法院檢察署以91年度偵字第12237號為不起訴處分確定)、對其兄林煇星提起教唆傷害及毀損之告訴(嗣經臺灣臺中地方法院檢察署以96年度偵字第23061號為不起訴處分確定)、對其兄林煇星提起使公務員登載不實之告訴(嗣經臺灣臺中地方法院以101年度易字第2794號為無罪判決、本院以102年度上易字第466號判決上訴駁回而告確定)。

嗣林來益(原判決誤為林炎盛)於101年4月19日死亡，林炎盛除對林炎並、林煇星2人提起遺棄、偽造文書之告訴(嗣經臺灣臺中地方法院檢察署以101年度偵字第18209號為不起訴處分、臺灣高等法院臺中分法檢察署以101年度上聲議字第1979號處分書駁回再議確定)，竟意圖散布於眾，於101年4月25日某時，在臺中市○○區○○路000號，繕打含有「…絕對有怠忽照顧的問題…」、「…卻放任家父過世，實有遺棄之嫌…」、「想想本人受兄弟姊妹的聯合攻擊，毀謗，竊奪公司資產…」、「…兄弟姊妹聯合做了不實的偽證…」等不實內容之「告鄉親的公開信」，並請不知情之證人王怡馨以電腦列印後，於同年月26日某時，即將至少5張以上之「告鄉親的公開信」，置放在臺中市沙鹿區鹿峰里里長林添財之辦公室內，供進出該里長辦公室之不特人自由取閱等情，惟否認有何加重毀謗之故意，辯稱：其所寫「告鄉親的公開信」的內容均實在，且林來益罹患C型肝炎很多年，肝癌換肝就可以解決，其可以帶林來益去大陸換肝，如果林煇星、林炎並沒有錢讓林來益換肝就要告訴其，可見林煇星、林炎並等兄弟姊妹沒有好好照護好林來益，且放在證人林添財辦公室內之「告鄉親的公開信」最多不超過5張，其用意是要住在里長那條巷子的人看到這封「告鄉親的公開信」，可以澄清自己，且「告鄉親的公開信」的結尾，才是重點，主在敬告不明事理的鄉親不要亂造謠等語。

然查：

(一)被告林炎盛上開犯罪事實，業據告訴人林煇星、林炎並2人於檢察官偵查、原審及本院審理時均指訴明確，核與證人王怡馨、林添財分別於原審審理時證述之情節相符(見原審卷第74頁背面至第80頁)，並有證人林炎並之個人戶籍資料查詢結果、案外人林熙、林聘玲、林聘雅之全戶戶籍資料查詢結果、臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第18252、19245號起訴書、臺灣臺中地方法院90年度易字第115號刑事判決、「告鄉親的公開信」、臺灣臺中地方法院89年度訴字第1597號民事判決、本院91年度上易字第64號民事判決、臺中縣政府警察局清水分局通知書、臺灣臺中地方法院檢察署刑事傳票、臺灣臺中地方法院刑事庭傳票、臺灣臺中地方法院檢察署通知、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官91年度偵字第12237號不起訴處分書、96年度偵字第23061號不起訴處分書、臺中榮民總醫院病歷組病歷資料各1份在卷可稽(見偵字卷第7至10、17至20頁，他字卷第3、23至39、41至48、53至55頁，原審卷第33頁)。

(二)被告林炎盛雖辯稱：其拿至里長林添財處的「告鄉親的公開信」，最多不超過5張等語。

然證人林添財於原審審理時業已到庭證稱：「我看到的大約就是這樣(證人當庭用手指比出紙張厚度)，我沒有數張數。

...大約0.5公分的厚度，我沒有數，應該有超過5張」等語(見原審卷第78頁背面、第85頁背面)明確，並經原審當庭請法警拿尺測量證人林添財手指比的厚度，約有0.5公分厚度(見原審卷第79頁)。

衡以常情，0.5公分厚度的紙張數量，絕對會超過5張；

況被告於原審準備程序時，對於聲請簡易判決處刑書所記載「於同年月26日某時，即將『至少5張以上』之系爭公開信，置放在臺中市沙鹿區鹿峰里里長辦公室內，供進出該里長辦公室之不特人自由取閱」之內容，業已表示「正確」等語(見原審卷第15頁背面)，足見被告上開所辯，顯與常情不符，並無可採。

(三)本案應予探究者，係告訴人林煇星、林炎並是否有被告林炎盛所指「…絕對有怠忽照顧的問題…」、「…卻放任家父過世，實有遺棄之嫌…」，及證人林煇星、林炎並、案外人林熙、林聘婷、林聘玲、林聘雅是否有「想想本人受兄弟姊妹的聯合攻擊，毀謗，竊奪公司資產…」、「…兄弟姊妹聯合做了不實的偽證…」之情事：①證人陳金雀即被告林炎盛之表嬸於原審審理時證稱：伊丈夫林炳欣與林來益是堂兄弟，感情不錯，林來益常去伊家，林來益都沒有提過林煇星、林炎並沒有照顧他的事，也沒有說過林煇星、林炎並不讓林炳欣去他家，還打電話叫伊等去玩。

林來益的太太過世之後，伊約林來益出國旅遊，林煇星、林炎並有幫伊出一些旅費，叫伊去照顧林來益等語(見原審卷第86、87頁背面)。

是依證人陳金雀之證言，並無法證明證人林煇星、林炎並對案外人林來益有「絕對有怠忽照顧的問題」、「卻放任家父過世，實有遺棄之嫌」之情形。

②證人林添財於原審審理時證稱：林來益還在世時，常常去其那裡，林來益並沒有跟其說過林煇星、林炎並不讓親戚、朋友去找他，林來益很愛兄弟去找他等語(見原審卷第78頁背面、第80頁)；

證人林煇星於原審審理時證述：其與林炎並沒有跟林來益說親友不能來家裡，而是因為林炎盛曾經檢舉過其違章、檢舉林來益漏稅，也檢舉其等漏稅，所以林來益說現在搬到新家，盡量不要讓林炎盛知道，如果被林炎盛知道，就會檢舉東、檢舉西，林來益被林炎盛告到很難過等語(見原審卷第81頁背面、第82頁背面)；

證人林炎並於原審審理時亦證稱：「(你爸爸林來益跟你及你哥哥林煇星一起住時，你有無跟你爸爸說不能讓親友來訪視？)那是我爸爸說的，他說我們如果搬到新的地方，不要讓那些朋友、親戚知道，因為林炎盛一直檢舉我們，他檢舉我國稅局漏稅，還檢舉我們違章建築，因為我們隔壁要蓋大樓，所以房子就要賣掉，我們再搬到新家，爸爸就交代我們，拜託不要再讓林炎盛知道，下次又再檢舉我們，不要讓那些親戚知道。

(你跟你哥哥林煇星有無禁止親友來往？)沒有，我們都很歡迎，我們不會主動拒絕親友來，是因為我爸爸有交代不要讓其他人來，免得讓林炎盛知道，他又會檢舉我們。

...(你爸爸有無跟陳金雀或林炳欣抱怨你跟林煇星不讓親戚朋友來新家這邊？)不可能」等語(見原審卷第84、85頁)；

證人陳金雀亦於原審審理時證稱：林來益並沒有說過林煇星、林炎並不讓伊先生去他們家玩，有次林來益打電話叫伊與伊先生去玩，伊在電話中聽到旁邊有人說「這邊的住址不要讓人知道」，但伊不知道這是誰說的，而關於林來益不讓別人或林炎盛知道他住哪裡的原因，是因為林炎盛都會去報漏稅等語(見原審卷第87頁、第91頁背面至第92頁)。

綜合證人林添財、林煇星、林炎並、陳金雀之上開證言，可知證人林煇星、林炎並均無禁止案外人林來益邀請親友來訪，而係案外人林來益擔心若讓被告得知其新家住址，恐被告會有檢舉逃漏稅、違章等舉動，方不願讓被告知悉其新家住址。

③證人林添財於原審審理時證稱：林來益生前都與林煇星、林炎並住等語(見原審卷第78頁背面)；

證人林煇星於原審審理時證稱：其父親林來益在世時跟其與林炎並同住，並沒有與其他兄弟姊妹同住，平時都是由其與林炎並照顧林來益，其為了要讓林來益高興，都讓其弟弟林炎並帶林來益出國玩，也幫嬸嬸陳金雀出機票錢，要她帶林來益到國外旅行，林來益之前肝指數比較高，都是其等帶他到榮總治療，也有注射胰島素，後來有變好等語(見原審卷第81至82頁)；

證人林炎並於原審審理時亦證稱：其父親林來益在世時跟其、林煇星住在一起，林來益是因為肝癌往生的，他在榮總已經看病7、8年了，每個月都有帶林來益到榮總回診，榮總都有紀錄等語明確(見原審卷第84頁)。

且案外人林來益於過世前，確有送往臺中榮民總醫院住院治療，嗣於101年4月19日去世一節，亦有臺中榮民總醫院病歷組病歷資料1份在卷足憑(見原審卷第33頁)，堪認證人林煇星、林炎並應有對案外人林來益所罹患之疾病加以處置而非棄之不顧，尚無怠忽照顧案外人林來益，或放任案外人林來益過世之遺棄行為。

再審之肝臟之疾病本非人為所能夠控制，衡以於案外人林來益生前，被告本與案外人林來益長年交惡，並未同住，此有林來益手寫文件、臺灣臺中地方法院所屬民間公證人連宏仁事務所關於林來益之100年度中院民認仁字第0607號遺囑認證書、林來益之立遺囑書、被告所寫「送乎查某男是大」七句詩各1份在卷自明(見他字卷第55-1至63頁)，則在情感上，案外人林來益是否會同意由被告帶同前往大陸換肝，猶屬未定之數，且換肝除審酌換肝人之意願外，尚需考量換肝人之年齡、肝癌程度、捐贈來源等因素，非僅一句「可帶至大陸換肝」即可輕易完成，亦非單以金錢即可解決所有病灶，是自尚難以案外人林來益發生死亡之結果，即推論證人林煇星、林炎並有遺棄之嫌。

故被告辯稱：肝癌換肝就可以解決，其可以帶林來益去大陸換肝，如果林煇星、林炎並沒有錢讓林來益換肝就要告訴其，可見林煇星、林炎並等兄弟姊妹沒有好好照護好林來益云云，當屬無稽。

④再者，被告林炎盛於89年間，因家進公司之股權歸屬、分配等情，對其弟林炎並之妻范富美提起民事返還家進公司股份訴訟，嗣經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1597號民事判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，經被告提起上訴後，再經本院以91年度上易字第64號民事判決上訴駁回而告確定等情，有臺灣臺中地方法院89年度訴字第1597號民事判決、本院91年度上易字第64號民事判決各1份存卷可佐(見他字卷第23至39頁)。

證人林煇星於原審審理時證稱：「(訴訟期間你有當過證人，有無作偽證？)沒有。

(你有無故意聯合攻擊毀謗說林炎盛有竊奪公司資產這些話？)沒有，這些都有經過法院判決，他還是一而再，再而三說我們去竊占他的財產」等語無誤(見原審卷第85頁背面)。

則被告於「告鄉親的公開信」中所寫的「想想本人受兄弟姊妹的聯合攻擊，毀謗，竊奪公司資產…」、「…兄弟姊妹聯合做了不實的偽證…」之內容，尚無可信。

⑤至證人黃美玲即被告林炎盛之配偶雖於原審及本院審理時證稱：伊以前會回去星河路舊家那邊掃地，陳金雀曾3次過來與伊聊天，伊一直問陳金雀關於伊公婆住在哪裡，陳金雀說她不知道，並說伊公公林來益打電話給林炳欣叫林炳欣去玩，她有聽到伊大伯林煇星在旁邊說「就不要讓別人知道，你還叫他們來玩」，事後伊聽林炳坤說在另1位親戚之婚宴上，也有聽到陳金雀抱怨說林煇星就不讓親戚去等語(見原審卷第89頁背面至第90頁、本院103年4月17日審判筆錄第17至19頁)，然此業經證人陳金雀於原審審理時證稱：黃美玲要向伊查林來益住在哪裡，伊說伊也不知道，在電話中林來益叫伊去玩，有聽到聲音說不要讓別人來，但不知道是誰講的，伊沒有對黃美玲說是她大伯林煇星講的，因為林炎盛會舉發逃漏稅，所以他們不要讓人知道林來益他住在哪裡等語無訛(見原審卷第91頁背面至第92頁)，且證人黃美玲於本院審理時亦證稱：被告之前有檢舉林煇星逃漏稅，被告在檢舉時，其公公林來益確實是跟林煇星住在一起，被告有檢舉林炎並逃漏稅，因為林炎並跟林煇星他們兩個是一起的，被告也有檢舉他們有違建等語(見本院103年4月17日審判筆錄第19至20頁)，足見本件係因被告會檢舉林炎並跟林煇星2人逃漏稅、搭蓋違建等情，林炎並跟林煇星2人才會不想讓被告查知其等之住處以避免不必要之麻煩，也連帶不希望與其等同住之林來益常常與其他親戚往來，尚難據此即認告訴人林煇星、林炎並2人有被告所指稱「…絕對有怠忽照顧的問題…」、「…卻放任家父過世，實有遺棄之嫌」之情事。

⑥再證人即被告林炎盛之叔叔林勇於本院審理中雖證稱：被告之祖父母都是跟被告林炎盛同住在臺中市沙鹿區鹿峰里，也是林炎盛夫婦在照顧祖父母，被告之其他兄弟並未回來照顧祖父母。

被告之父母都住在改制前之臺中市，詳細住處其不知道，何時開始住在臺中市其不清楚，其都是在南部，大約兩個多月會回來臺中住個三、四天，四、五天等語(見本院103年4月17日審判筆錄第14至17頁)，然證人林勇既不知被告父母之住處與動向，且大部分生活範圍係在臺南市，顯然不清楚被告之父林來益有無遭怠忽照顧或遺棄致死之情，而被告之祖父母是否由被告照顧，亦與被告之父林來益有無遭怠忽照顧或遺棄致死無關，故證人林勇所證內容，尚無從為有利被告認定之依據。

另證人即林煇星之子林家賢於本院審理中所證林炎並(或林煇星)與林來益簽訂土地買賣合約書之過程，及林家賢等兄弟姊妹是何人帶大的、家進公司的股東為何等情，經核與被告被訴散布文字誹謗罪之案情並無直接關聯，尚無從作為本案之證據。

⑦綜上所述，本件並無任何證據可資證明證人林煇星、林炎並及案外人林熙、林聘婷、林聘玲、林聘雅等人有怠忽照顧、遺棄案外人林來益致死，或聯合攻擊、毀謗被告、竊奪家進公司資產及於訴訟中做偽證之事實，是以被告林炎盛於「告鄉親的公開信」中，所指摘「…絕對有怠忽照顧的問題…」、「…卻放任家父過世，實有遺棄之嫌…」、「想想本人受兄弟姊妹的聯合攻擊，毀謗，竊奪公司資產…」、「…兄弟姊妹聯合做了不實的偽證…」之內容，即非屬真實。

(四)按司法院大法官會議釋字第509號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。

至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。

推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論(即指摘或傳述誹謗事項)為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論(即指摘或傳述誹謗事項)為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。

而「證據資料」係言論(指摘或傳述誹謗事項)之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。

申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；

若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意或重大輕率情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責(最高法院94年度台上字第5247號判決意旨參照)。

查被告林炎盛不先求證證人林煇星、林炎並照顧案外人林來益病情之實際狀況，又僅聽聞證人黃美玲轉述有關證人陳金雀所說「在電話中聽到林來益旁邊有人說『這邊的地址不是不要讓人知道嗎』，但伊不知道這是誰說的」之內容，卻未再向任何人查證，例如向證人陳金雀或證人陳金雀之先生林炳欣探詢，或直接向案外人林來益或被告之兄弟姊妹詳細詢問，在無相當理由確信為真實之情況下，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，遽以認為證人林煇星、林炎並有「…絕對有怠忽照顧的問題…」、「…卻放任家父過世，實有遺棄之嫌…」；

又明知其於89年間所提起返還家進公司股份之民事訴訟，業經臺灣臺中地方法院判決「原告之訴及假執行之聲請均駁回」，經提起上訴後，再經本院判決「上訴駁回」確定等情，卻任意捕風捉影，編織事實，認為「想想本人受兄弟姊妹的聯合攻擊，毀謗，竊奪公司資產…」、「…兄弟姊妹聯合做了不實的偽證…」。

則本件依被告提出之證據資料，尚難認為被告有相當理由確信其指摘之內容為真實。

況證人林煇星、林炎並及案外人林熙、林聘婷、林聘玲、林聘雅等兄弟姊妹是否有怠忽照顧、遺棄案外人林來益致死，是否聯合攻擊、毀謗被告，是否有竊奪家進公司資產及於訴訟中做偽證等，僅涉及私德評價，實難認與公共利益有何關聯，自難認被告有何阻卻違法之事由存在。

(五)被告林炎盛係在案外人林來益治喪期間，將上開不實內容寫在「告鄉親的公開信」之文件上，請證人王怡馨以電腦列印後，於同年月26日某時，將至少5張以上之「告鄉親的公開信」，置放在臺中市沙鹿區鹿峰里里長即證人林添財之辦公室內，供進出該里長辦公室之不特人自由取閱，且被告於原審自承其用意是要住在里長那條巷子的人可以看到這封「告鄉親的公開信」(見原審卷第96頁背面)，而上開內容足以毀損證人林煇星、林炎並及案外人林熙、林聘婷、林聘玲、林聘雅之人格評價、道德形象、社會地位，是被告指摘之上開文字足以毀損證人林煇星、林炎並及案外人林熙、林聘婷、林聘玲、林聘雅之名譽，確有誹謗證人林煇星、林炎並及案外人林熙、林聘婷、林聘玲、林聘雅犯意及散布於眾之意圖甚明。

(六)再觀被告林炎盛於「告鄉親的公開信」末尾，縱記載「以上事實無法一一贅述，但有部分鄉親不明就理，有的附和其言，有的除了不當附和外還幫著助紂為虐著實不該，因此本公開信僅予澄清，請鄉親為親族和諧起見，請勿再助紂為虐，否則本人也定當不客氣給予批評尚請見諒矣」等字句(見他字卷第3頁)。

然被告於「告鄉親的公開信」中，既已敘述含有「…絕對有怠忽照顧的問題…」、「…卻放任家父過世，實有遺棄之嫌…」、「想想本人受兄弟姊妹的聯合攻擊，毀謗，竊奪公司資產…」、「…兄弟姊妹聯合做了不實的偽證…」之不實內容，指摘足以毀損他人名譽之事，自難以上開「告鄉親的公開信」末尾之記載，推諉其重點僅在敬告不明事理的鄉親不要亂造謠，而得以脫免加重誹謗罪之刑責。

(七)綜上，本院認被告林炎盛上開所辯，均難採信。從而，本案被告所為之加重誹謗犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

至被告雖於103年3月5日提出「刑事申請調查證據狀」，並於本院103年3月6日準備程序時請求傳訊告訴人林煇星、林炎並2人(見本院該日準備程序筆錄第4頁)，惟於本院103年4月3日審理時否認有要傳訊證人林煇星、林炎並2人(見本院該日審判筆錄第4頁)；

被告於本院103年4月17日審理時對於未到之證人林炳坤亦表示無再傳喚之必要(見本院該日審判筆錄第4頁)；

本院審酌證人林煇星、林炎並2人於原審業經傳喚到庭接受詰問，證人林炳坤之待證事項亦係聽聞證人陳金雀所述，而屬傳聞證據，認無就此再加以調查之必要。

另被告於103年3月12日以刑事聲請調查證據二狀請求調閱102年6月18日在沙鹿簡易庭之開庭錄影資料、證人林添財於原審之開庭錄音、檢察官偵訊庭錄音、及函調統一編號00000000公司75年前之盈餘狀況與76年後至今每年之盈餘狀況(資產負債與損益表)、函調中華電信搶註冊被告公司名www.apexblind.com.tw部分，欲證明證人林炎並之證詞誇大不實、證人林添財已經丟棄傳單、被告有異議張數、公司多年虧損早該倒閉、被告之客戶經常被告訴人中途劫收部分，本院審酌被告所製作「告鄉親的公開信」之張數，不論5張以內或以上，均足以使不特人共見共聞，則證人林炎並、林添財及被告關於此部分內容之陳述容或有所出入，並不影響被告本件犯行之成立，而公司之經營狀況、告訴人有無搶走被告之客戶、被告於本院103年4月17日審理時所提出之光碟錄音內容，經核亦與被告於本案「告鄉親的公開信」所指涉之內容無涉，本院認均無加以調查之必要，附此說明。

三、按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件。

行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。

如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面的評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽。

另按散布之文字倘依遣詞用字、運句語法整體以觀，或依其文詞內容所引發之適度聯想，以客觀社會通念價值判斷，如足以使人產生懷疑或足以毀損或貶抑被害人人格聲譽，或造成毀損之可能或危險者，即屬刑法第310條所處罰之誹謗行為。

查被告林炎盛所散布上開不實內容文字之臺中市沙鹿區鹿峰里里長林添財之辦公室，屬多數人得自由出入、共見共聞之公眾得出入之場所，故核被告所為，係犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪。

被告於「告鄉親的公開信」中同時誹謗告訴人林煇星、林炎並2人，為想像競合犯，應從一重之散布文字誹謗罪論處。

被告利用不知情之證人王怡馨以電腦列印文字，為間接正犯。

四、原審經審理結果，以被告林炎盛犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告同時誹謗告訴人林煇星、林炎並2人，為想像競合犯，原審漏未論述，自有未當；

②原審判決書於論罪科刑之理由欄內，誤認被告所為，僅係犯刑法第310條第1項之普通誹謗罪，同有未合。

③原判決漏未認定被告利用不知情之證人王怡馨犯罪，為間接正犯，亦有未洽。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，經核並無理由，已如上述；

檢察官上訴意旨則以被告除林來益於遺囑中所書立不孝行徑外，更未負任何照養父親林來益之責，被告未深自反省於父親生前未盡之孝，竟反誣指告訴人林煇星及林炎並遺棄並放任父親林來益過世，顯無任何悛悔之意。

且被告所指告訴人等人侵佔股權一事業經法院判決確定，被告如認判決有誤，應尋求法律途徑尋求救濟，卻仍散布關於告訴人等侵害股權之不實內容，其心可議。

又本件被告自始否認犯行，犯罪後態度不佳，原審僅判處被告有期徒刑3月，實有量刑過輕而難收遏阻之效等語，然按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號刑事判決參照)。

本件被告所為之犯行僅係散布文字，且其長年與手足訴訟，彼此間素有怨隙，因父親過世而有此犯行，則原審之量刑尚難認有過輕而難收遏阻之效，故檢察官之上訴經核亦無理由。

然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前曾於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度上更㈡字第186號刑事判決判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，緩刑5年，並於96年7月30日確定，其於緩刑期間，不思謹言慎行，且於其父親林來益治喪期間，亦不思善盡為人子之送終責任，竟在無相當理由之確信下，恣意以文字指摘、散布前揭不實言論，嚴重毀損其兄弟姊妹即告訴人林煇星、林炎並及案外人林熙、林聘婷、林聘玲、林聘雅之名譽及人格評價，實屬不該，暨衡以被告迄今尚未取得告訴人林煇星、林炎並及案外人林熙、林聘婷、林聘玲、林聘雅之諒解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第310條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第310條：
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。
但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。