臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上易,270,20140512,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第270號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林中華
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告準強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第1006號中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第3772號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯準強盜未遂罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款之情形，處有期徒刑參年拾月；

又傷害人之身體，處有期徒刑拾月，扣案已斷裂之木質球棒壹支沒收；

又傷害人之身體，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑肆年陸月，扣案已斷裂之木質球棒壹支沒收。

事 實

一、乙○○於民國（下同）102年4月18日上午8時許，搭乘不知情之友人梁登焜所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系稱自小客車），途經彰化縣溪州鄉時，為下列犯行：㈠乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，向梁登焜佯稱欲前往友人住處，遂請梁登焜在彰化縣溪州鄉○○村○○路00號附近1、20公尺處停車等候，獨自1人下車後，趁丁○○、丙○○○位在彰化縣溪州鄉○○村○○路00號之住處（下稱系爭居所）鐵捲門未關，即進入系爭居所騎樓處，再利用系爭居所大門未上鎖之機會，徒手打開系爭居所之大門，進入系爭居所附設之理髮廳，進而再穿越系爭居所客廳，直接進入系爭居所之臥室內，著手翻動系爭居所臥室內梳妝臺及黑色櫃子之抽屜尋找財物，適為在該臥室廁所內蹲坐馬桶如廁之丙○○○發現大喊「抓賊」（臺語），乙○○始停止行竊而未得逞。

丙○○○之夫丁○○及友人戊○○在屋外聽聞丙○○○大喊「抓賊」後，隨即衝入系爭居所客廳內，見乙○○自系爭居所臥室往外跑，丁○○、戊○○為阻止乙○○往屋外逃逸，戊○○先抓住乙○○胸部，後戊○○與丁○○一人一邊抓住乙○○之衣領阻止其逃脫，三人因而發生拉扯，詎乙○○為脫免逮捕，於掙脫過程中竟萌生為脫免逮捕而當場施以強暴之犯意，以拳頭毆打丁○○之右胸1次，致丁○○受有右胸瘀傷之傷害，乙○○以此方式當場施以強暴行為，丁○○因難以抗拒而被迫鬆手，乙○○並因而掙脫戊○○趁隙逃逸。

㈡乙○○因不滿遭丁○○、戊○○拉扯阻止其離去，遂於脫免逮捕後，另基於傷害之犯意，返回系爭自小客車車上取出其所有之球棒1支，並在系爭居所外面，持該球棒欲攻擊戊○○，戊○○見狀即隨手在地上撿起木棍1支，2人因而以球棒、木棍相互揮擊，乙○○手上之球棒因與戊○○手中之木棍揮擊碰撞而遭打斷，然此時戊○○卻因腳穿拖鞋、重心不穩，跌倒在地，乙○○即持斷裂之球棒接續毆打戊○○身體背部數次，致戊○○受有右下肢擦挫傷、左下肢擦傷、背部多處擦挫傷等傷害。

㈢嗣乙○○逃跑時，可預見年逾85歲之己○○○站立在其逃跑之路徑上，極易因衝撞而有倒地受傷之可能性，惟己○○○即令遭衝撞倒地受傷亦不違背其本意，乙○○因此基於傷害之不確定故意，於逃離現場之過程，撞倒在現場之己○○○，造成己○○○倒地，受有胸壁挫傷、背挫傷等傷害，己○○○並因此住院治療。

嗣後經現場目擊者鄭宗奮打電話報警，經彰化縣警察局北斗分駐所員警曾永志前往現場處理，並查扣乙○○所有遺留在現場之黑色眼鏡1支、已斷裂之球棒1支及戊○○所使用之木棍1支。

二、案經丙○○○、丁○○、戊○○及己○○○（己○○○委由戊○○代為告訴）訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決下列所使用之書面證據，即彰化縣警察局北斗分局刑案現場勘查報告、現場圖、彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所、犯罪行為之勘察作為所製作，非經常處於可受公開檢查狀態之文書，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照），性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告乙○○（下稱被告）及指定辯護人於本院審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見（見本院卷第50頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。

二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。

經查，證人即告訴人丙○○○（下稱證人丙○○○）、證人即告訴人丁○○（下稱證人丁○○）、證人即告訴人戊○○（下稱告訴人）、鄭宗奮於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人在原審法院審理時亦已到庭接受詰問，依上述說明，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、再按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「一就診日期。

二主訴。

三檢查項目及結果。

四診斷或病名。

五治療、處置或用藥等情形。

六其他應記載事項。」

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參照最高法院101年度台上字第5255號、第4199號、第3847號、97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判決意旨）。

本件卷附證人戊○○102年4月18日驗傷診斷書、證人己○○○員生醫院102年4月18日診斷書，係各該醫療院所醫師依病歷所轉錄之證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。

四、又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。

本件卷附現場照片及證人丁○○之傷勢照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。

上開現場照片及傷勢照片既係透過攝錄後經列印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。

五、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

扣案之斷裂木質球棒1支，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，係由被告提出交予承辦員警扣押，此有彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件在卷為憑（見102年度偵字第3772號卷〈下稱偵卷〉第32至33頁），自非屬公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告固不否認持球棒毆打證人戊○○之身體，致證人戊○○受有右下肢擦挫傷、左下肢擦傷、背部多處擦挫傷等傷害之事實，惟矢口否認有何準強盜未遂及傷害丁○○與己○○○之犯行，辯稱：伊進入系爭居所是要去找「寶仁」，因「寶仁」欠伊朋友「余宗成」約新台幣（下同）2、30萬元，伊受託前去討債並持有1張10萬元之本票，伊並無任何竊盜行為；

且就丁○○受傷部分，實情是戊○○和丁○○在客廳打伊，伊都沒有還手；

另就己○○○受傷部分，伊急於離開現場哪有時間推阿婆，且己○○○長什麼樣子伊根本不知道云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於事實欄一、㈠準強盜未遂罪部分：⒈證人丙○○○於偵查中證稱：「我當時在臥室房間馬桶上大號，廁所門未關，當天我人不舒服，我聽到人家在開靠近馬桶旁黑色桌櫃的抽屜聲，我有聽到人家在開的聲音，我就眼睛打開看向我的鏡台，從鏡台看到有一個人在開黑色桌櫃，他先開黑色桌櫃的抽屜，再開柴色的大鏡台，看到他要開時，我就喊『有賊了』，黑色桌櫃的抽屜有開再回去，我是從鏡子看到，他打開再推進去，人再走到柴色鏡台，我這時就喊『有賊』。」

、「玉佩及香包都在黑色桌櫃那掉下來，是小偷開時掉下來的。」

、「我當時在臥室洗手間上廁所，門沒關，我是從柴色桌子上鏡中反射看到乙○○先開照片編號8黑色桌子上面一個小抽屜，旁有香包，我看到他打開黑色桌上有抽屜，旁邊有香包，後來因他開抽屜，再推進去，香包有掉下來。」

、「之後他就跑去柴色鏡子那去開柴色鏡子抽屜，開完再推進去，在他推柴色鏡子抽屜進去同時，我就喊有賊了。」

、「我坐在臥室馬桶上有親眼看到他開柴色桌子抽屜，再把柴色桌子抽屜推進去，當時我距乙○○沒多遠，約2、3公尺遠，當他推抽屜進去時我就喊有賊。」

、「（問：你喊有賊後，乙○○如何反應？）我喊有賊後就趕快把廁所門關上，沒有看到他有無跑走。」

等語（見偵卷第117頁背面至第118頁、第150頁背面）；

證人丙○○○於原審審理時證稱：「（問：那時候你人在哪裡？）我在我房間裡面，我坐在馬桶上。」

、「（問：你看到什麼？）我看到有人打開我的抽屜，所以我喊『有賊』。」

、「（問：那個人有做什麼動作？）我就看到他把手伸進我的梳妝台。」

、「（問：是否還有做其它動作？）我會害怕，所以我就喊『抓賊』了。」

、「（問：你在廁所邊為何會看到？）我從梳妝台的大鏡子看到。」

、「（問：你喊抓賊後發生何事？）那時我會害怕，我們浴室有門，我就關起來，我就站在窗戶邊喊『抓賊』。」

等語（見原審卷第68頁背面至第69頁）；

證人丙○○○於本院審理時證稱：「我在我房間的浴室裡面，當時我從化妝台的鏡子看到有人在開我化妝台的抽屜。」

、「（問：開你化妝台抽屜的人是你家裡面的人嗎？）不是。」

、「（問：當時你如何反應？）我喊抓賊，當時我先生丁○○在隔壁，我從窗戶大喊抓賊，我有把浴室的門關起來，我怕被告乙○○傷害我。」

、「（問：當時被告乙○○有跟你說什麼嗎？）沒有。」

、「（問：你當時是否看到被告乙○○打開如照片所示你房間化妝台的抽屜？〈提示102年度偵字第3772號卷第44頁下方照片〉）對，照片中間是斗櫃，左邊是化妝台，化妝台和斗櫃的抽屜都有被被告乙○○打開。

」等語（見本院卷第71頁背面、第72頁）。

⒉證人丁○○於偵查中證稱：「...突然聽到我太太喊抓賊，我太太是在臥室喊的，...我跟戊○○2人衝回我家屋內，剛好在客廳被我跟戊○○遇到，我跟戊○○一人抓他一邊衣服，2人都抓他胸腔，他一直往外掙扎，該高頭大馬180幾公分，他一直掙扎，我們2人抓不太住，...後一直再掙扎到第2道門，在第1道門時他一拳打我胸部，我就放手了，戊○○就抓不住了，小偷就跑了，警察有幫我照相，胸部紅腫。

...」、「我當時在我家旁邊空地曬衣服，聽到我太太喊有賊、抓賊，我知道我太太是從臥室喊出來的，我跑回家，經過理髮廳的門，再去客廳，就看到乙○○在房間臥室旁的巷子跑出來，我在出臥室房旁的走道遇到他，我跟戊○○一人拉一邊，就拉著他衣領，他一直掙扎往外跑，用拳頭打我胸部，我嚇一跳就放手...」等語（見偵卷第118頁、第150頁背面至第151頁）；

證人丁○○於原審審理時證稱：「我跑到客廳裡面去剛好碰到被告從臥室跑出來，我們兩個把他抓出來，在那裡拉拉扯扯，被告一直往外跑，然後跑到外面的時候鄰居出來看，被告就一拳揮過來，我被他打到胸部，這是在屋子的大門口，在鐵門下面，我手就放掉，他就跑了，我們也沒有再追...」等語（見原審卷第71頁背面）；

證人丁○○於本院審理時證稱：「（問：當天你聽到你太太丙○○○在廁所裡面喊抓賊時，你如何反應？）我跟戊○○就衝到我家裡面去，剛好看到被告乙○○從我家寢室跑出來，他剛好跑到我客廳的走廊上。」

、「（問：當時你做什麼動作？）我和戊○○一人一邊抓住被告乙○○的領子。」

、「（問：被告乙○○要你和戊○○把手放開，他要離開，你們兩人有同意嗎？）不同意，我和戊○○抓住被告時，他一直掙扎到門口想跑掉，後來被告揮一拳打到我胸部，我才放手，他就跑掉了。」

、「（問：被告乙○○要跑掉時，戊○○也放手嗎？）他一個人根本抓不住被告。」

、「（問：你和戊○○發現被告後，是否就把被告的領子抓住，不讓他離開？）對。」

、「（問：被告是否為了掙脫才打你一拳？）對。」

、「（問：被告乙○○用拳頭打到你的胸部後，就跑開了嗎？）當時我就放手，剩下戊○○一個人也拉不住被告，被告就跑掉了。」

等語（見本院卷第74頁至第75頁背面）。

⒊證人即告訴人戊○○於偵查中證稱：「...突然聽到丙○○○在喊好幾聲喊抓賊，我跟丁○○趕快跑到丁○○屋內去看，之後在客廳跟小偷碰面，我們2人抓著他的衣領，...之後一直掙扎，他站丁○○對面，用右手從丁○○胸部打一下，丁○○過幾秒就放手了，...」等語（見偵卷第118頁背面）；

證人戊○○於原審審理時證稱：「跑進去時我有看到被告，被告從客廳跑出來，我差點撞到被告，我抓住被告，我用左手抓住被告的胸部不讓他跑走，我跟丁○○兩個一起拉住被告，我就問被告為何進來人家的房間，我問了三次，第一次被告沒回答，第二次也沒回答，第三次他才說他被人家倒錢，我就問他為何他被倒錢要來人家房間，他就叫我放開，我說等警察來，他就急著要離開，就拉扯，後來被告有掙脫離開，丙○○○在裡面一直喊，喊很大聲，鄰居就過來，被告就問說他們是誰，我就說都是我們鄰居，他就說他要去車上拿工具，我就跟鄭宗奮說趕快去叫警察來。」

、「（問：被告要掙脫出門的時候被告有無打丁○○？）有，他出拳揮丁○○的胸部。」

、「（問：到外面的時候你自己有跟被告發生毆打嗎？）他就說他要去拿工具要讓我死，丙○○○以為他要跑掉，就要去抓他，我就叫她不要追...」等語（見原審卷第72頁背面至第73頁）；

證人戊○○於本院審理時證稱：「（問：你抓住被告乙○○的衣服時，他有反抗嗎？）有，他一直叫我放手，但我要他有什麼事情等警察來再說。

」、「（問：你當時是自己一個人抓住被告乙○○的衣服？還是有跟誰一起抓住被告？）我跟丁○○兩個人一起抓住被告，他一直叫我們放手。」

、「（問：被告乙○○是一邊拉扯一邊移動嗎？）有移動，當時一直拉扯到屋外去...」、「（問：你和丁○○抓住被告乙○○的衣服時，為何會被他掙脫？）因為被告很年輕，我和丁○○年紀比較大，當時丁○○因為遭被告毆打會痛就放手了，剩下我一個人根本抓不住被告。」

、「（問：被告乙○○跑了之後發生什麼事情？）被告說他要去拿武器，要讓我們全部死掉，後來被告就跑到車上拿出一支球棒，並朝我們的方向走過來，...」等語（見本院卷第79頁及背面）。

⒋證人鄭宗奮於偵查中證稱：「...我有看到丁○○、戊○○在庭院門口聊天，突然聽到丙○○○在大喊好幾聲，內容我沒有聽清楚，...突然看到丁○○、戊○○跑入他們家，我站在我家門口看，看到丁○○、戊○○把小偷抓衣領，戊○○叫我趕快報警...」等語（見偵卷第119頁）；

證人鄭宗奮於原審審理時證稱：「...我家在他們家對面，我在準備東西要去工作，那時候戊○○跟丁○○在聊天，後來我聽到丁○○他太太在喊叫，喊的很大聲，詳細內容我沒有聽清楚，之後戊○○跟丁○○趕緊跑進去，進去之後看到被告衝出來，他們兩個就抓住他，我要進去看，後來戊○○叫我報警抓賊...」等語（見原審卷第74頁）。

⒌證人丙○○○、丁○○、戊○○、鄭宗奮上揭所證前後一致，且互核相符，無明顯違背經驗法則、論理法則之處，參以員警獲報至現場處理時製作之彰化縣警察局北斗分局刑案現場勘查報告（見偵卷第39至47頁）、現場圖（見偵卷第49頁）、現場照片18張（見偵卷第52至60頁），綜核上揭證據資料，可知證人丙○○○在系爭居所臥室內廁所如廁之際，因未關上廁所門，突由臥室梳妝台鏡中發現有陌生之被告開啟其梳妝台抽屜伸手翻動物品，後於被告將開啟另櫥櫃抽屜之際，證人丙○○○開始大喊「有賊」，斯時正在系爭居所屋旁空地聊天之證人丁○○、戊○○因聽聞證人丙○○○呼喊，遂衝向屋內，證人丁○○、戊○○在系爭居所客廳發現正由臥室跑向客廳之被告，證人戊○○先抓住被告之胸部，後與證人丁○○一人一邊拉住被告之衣領，被告一直掙扎欲往外逃跑，三人因而相互拉扯，住居於系爭居所對面之證人鄭宗奮欲前往幫忙，惟經證人戊○○要求證人鄭宗奮報警而未前往，嗣被告、證人丁○○、戊○○3人拉扯掙扎至房屋大門口（按：即騎樓鐵捲門處，見偵卷第49頁現場圖）時，被告遂以右手揮拳擊打證人丁○○之胸部1次，致證人丁○○受有右胸瘀傷之傷害（見偵卷第139頁證人丁○○之傷勢照片），證人丁○○因難以抗拒而被迫鬆手，被告遂因而掙脫證人戊○○逃逸，證人丁○○、戊○○、丙○○○未再尾隨，此部分事實，堪予認定。

⒍被告雖辯稱：伊係因帳務問題要去找「寶仁」討債云云（見偵卷第135頁背面、本院卷第48頁及背面）。

然該處並無「寶仁」之人，業據證人丙○○○、丁○○證述明確（見本院卷第71、74頁），而被告無法特定「寶仁」之年籍資料、聯絡方式及住處（見偵卷第135頁背面、原審卷第31頁、本院卷第48頁背面），且對於實際帳務數額，先後陳稱20萬元及30萬元，所述前後不一（見偵卷第6頁背面、本院卷第48頁背面），被告又辯稱確有債權證明文件即本票面額10萬元1紙（見原審卷第47頁背面），惟自警詢、偵查、原審及本院審理時均未能提出以資證明，故被告辯稱其進入證人丙○○○、丁○○屋內係為找「寶仁」之情節，是否屬實，已有可疑。

況且被告若僅係出於尋找「寶仁」之目的而進入屋內詢問，於被告進入屋內當時，至少屋外尚有丁○○及戊○○在場，自可直接向其2人詢問，殊無逕行進入他人住宅之必要。

被告另辯稱其進入屋內找人時，有喊叫但無人回應云云（見偵卷第8頁背面、原審卷第31頁背面、第65頁、本院卷第48頁），惟參諸證人丙○○○在屋內叫喚「抓賊」之際，位於屋旁空地之證人丁○○、戊○○即可因聽聞叫喚旋即回到屋內，且證人丙○○○並未聽聞詢問、叫喚聲，並據證人丙○○○於本院審理時證述明確（見本院卷第71頁），被告於進入屋內時如確有先行叫喚以表明其係為找人始進入屋內，證人丙○○○、丁○○、戊○○當無誤其為竊賊之理，是被告辯稱進入屋內有先行叫喚云云，亦非可取。

⒎被告另辯稱：進入屋內僅在客廳，並沒有進入系爭居所臥室翻動梳妝臺及黑色櫃子之抽屜尋找財物云云（見偵卷第135頁背面、本院卷第48頁）。

惟查，證人丙○○○證稱：伊當日係在臥房內馬桶上廁所時，透過梳妝台大鏡子看到被告開抽屜等語（見原審卷68頁背面、本院卷第71頁背面），證人丁○○證述：伊進入屋內後剛好在客廳遇到剛從臥室跑出來之被告等語（見原審卷第71頁背面），依證人丙○○○、丁○○之證述，被告確有進入告訴人丁○○、丙○○○之臥室內乙情，應可認定。

倘若被告確係進入他人住處找人，則依現場由外而內依序為騎樓鐵捲門、騎樓、騎樓通往理髮廳之玻璃門、理髮廳、不銹鋼鐵門、客廳、臥房之結構（見偵卷第49頁現場圖），被告依序進入，發現在騎樓、理髮廳處或客廳處空無一人，理應迅速離開，當無長驅直入逕進入他人住處臥房內之理，甚且還動手翻動臥室內梳妝臺及黑色櫃子之抽屜尋找他人之財物，此明顯與一般問路、尋人之經驗法則不符。

⒏況證人梁登焜（即被告之友人）於原審審理時證稱：「（問：你們兩個怎麼會碰到？）前一天是因為我酒駕被抓到我心情不好，所以他開車來載我去散散心。」

、「（問：怎麼會換成是你載他？）因為隔天我要回去新營，乙○○前一天有喝酒怕被酒測到。」

、「（問：所以是你開車載被告要去哪裡？）本來是要回我家，經過彰化的時候說要去找彰化的朋友。」

、「（問：去找朋友是哪一位？）我不知道，也不知道找他朋友要做何事，他只說他要去找朋友。」

、「（問：被告是否有說他的朋友住哪裡？）他有說住溪州，沒有地址，他直接跟我報路。」

、「（問：他是否有說他朋友家到了？）有，他叫我停在路邊就好，他就走下去了。」

、「（問：你停車的距離離他朋友家多遠？）一、二十公尺。」

、「（問：你們是沿路一直問人，還是他跟你講說直接開到那裡停下來？）直接開到那裡停下來，因為是他朋友的家他知道在哪裡，中間並沒有沿路問人。」

、「（問：被告下車之後是否直接進入到他朋友家裡面？）是，直接進去，我也不知道他走進哪一間。」

、「（問：他進屋內之前是否有跟人交談？）沒有，我沒有看到。」

、「（問：被告是否有跟你講說他找那位朋友何事？）沒有，他只有講說他要找朋友。」

等語（見原審卷第67至68頁），顯見被告係直接要求證人梁登焜開往證人丙○○○、丁○○之住宅附近停車，途中並無任何沿路問路、尋人之情形發生，益徵被告辯稱：係為討債欲進入屋內問人云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。

⒐被告再辯稱：伊根本就沒有動手打丁○○，實情是丁○○與戊○○打伊云云（見原審卷第47頁背面、本院卷第49、69頁）。

惟證人丁○○於偵查、原審及本院審理時證述：伊與證人戊○○在客廳見到自臥室跑出之被告後，即一人一邊拉住被告之衣領，被告一直掙扎往外跑，至屋子大門口鐵門下，被告以拳頭揮打伊胸部，伊即放手，被告旋即逃逸等語（見偵卷第150頁背面至第151頁、原審卷第71頁背面、本院卷第74頁及背面），且經證人戊○○於偵查、原審及本院審理時證稱：伊與證人丁○○在客廳與被告碰面，伊先抓住被告胸部制止被告跑走，後渠2人抓住被告之衣領並一起拉住被告，被告一直掙扎，後被告出拳揮證人丁○○胸部，證人丁○○因而放手，被告掙脫出門等語（見偵卷第118頁背面、原審卷第72頁背面、本院卷第79頁及背面），證人丁○○、戊○○之證述內容前後一致，且互核相符；

再觀諸證人丁○○之傷勢照片（見偵卷第139頁），該傷勢與證人丁○○、戊○○證述受傷經過之情節亦屬吻合，亦見證人丁○○、戊○○之證述應非憑空捏造，自堪予採信。

被告所辯未出手攻擊云云，應屬卸責之詞，不足採信。

⒑被告之指定辯護人於本院審理時為被告辯護稱：被害人當時還有能力與被告扭打，顯然被告當時的行為尚未達到使被害人難以抗拒或不能抗拒之程度，與刑法準強盜罪之構成要件不符合等語（見本院卷第70頁、第87頁背面）。

然按刑法第329條準強盜罪之規定，依司法院釋字第630號解釋，須以行為人於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，為其犯罪構成要件。

所謂難以抗拒，自以行為人所施之強暴、脅迫，足以壓抑或排除其為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證所遭致之外力干涉或障礙而言。

又所謂難以抗拒者，祇須行為人所實施強暴脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非使被害人完全喪失抗拒能力為必要，而於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫，若客觀上已足以使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難以抗拒（最高法院98年度台上字第4418號、101年度台上字第6358號、103年度台上字第504號判決意旨參照），證人丁○○、戊○○在系爭居所客廳逮捕被告後，渠3人即持續拉扯掙扎至房屋大門口，後被告以右手揮拳擊打證人丁○○之胸部，證人丁○○因而被迫鬆手，被告遂因而掙脫證人戊○○逃逸，是被告所施之強暴，已足以排除其為脫免逮捕所遭致之障礙，且證人丁○○確因被告之強暴行為而失阻止被告脫逃之意思自由，而達於難以抗拒程度，要無可疑，被告之指定辯護人此部分所辯，尚難採取。

⒒證人丙○○○固證稱其所有之手錶於當次失竊（見偵卷第118頁、原審卷第69頁背面、本院卷第72頁背面）。

惟訊據被告否認有竊得手錶之情事，且本件未經起獲失竊之手錶，有彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第32至33頁），又證人丙○○○於本院審理時係證稱：「（問：你後來有發現家裡的財物失竊嗎？）我有一支有紀念性的手錶丟掉了。」

、「（問：是被告乙○○當天偷的嗎？）應該是那天被偷的，因為我去菜市場會戴那支手錶，回來後我將那支手錶放在酒櫃上面，但隔天我要去菜市場想戴那支手錶時，就找不到了。」

等語（見本院卷第72頁背面至第73頁），證人丙○○○並未見及被告取走手錶，而係於隔日因未能在特定放置處尋得該手錶，進而推測該手錶為被告所竊取，尚難僅以證人丙○○○推測之詞，據為不利於被告之認定。

況除證人丙○○○之證述外，本件尚乏積極證據足證被告確有竊得證人丙○○○之手錶，基於罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，是本件難認被告竊取他人財物既遂。

㈡關於事實欄一、㈡傷害戊○○之傷害罪部分：⒈訊據被告於警詢、偵查中、原審、本院準備程序及審理時對上開傷害戊○○之犯行均坦白承認（見偵卷第7頁及背面、第135頁背面至第136頁、原審卷第31頁、第47頁背面、第86頁、本院卷第49、69頁），核與證人丁○○於偵查中證稱：被告從車內拿一支球棒衝過來，戊○○從旁撿一支棍子，2個人拿棍子及球棒互揮，被告的球棒斷了，2個人打成一團，伊看到被告拿握把的斷棍一直插戊○○的背部等語（見偵卷第118頁背面）；

證人丁○○於原審審理時證稱：「...我手就放掉，他就跑了，我們也沒有再追，結果旁邊有一輛車子開出來，一輛白色的車子，被告就開車門，我們以為他要跑掉，但是他是拿出一支球棒，我就愣住了，不敢靠近，戊○○看到他拿球棒，就在旁邊撿了一支棍子，他們兩個人就在那邊一直揮一直打，被告的球棒被打斷，被告和戊○○壓在一起，被告就拿斷掉的球棒尖的一端，戳戊○○的背部，戳了三、四次，有好幾下...」等語（見原審卷第71頁背面）；

證人丁○○於本院審理時證稱：「我本來想被告跑掉就算了，但有另外一個人從巷子裡面開一台車過來，被告還從該部車內抽出一支球棒，我看到他拿球棒就嚇到了，我不敢過去，但戊○○剛好從旁邊拿起一支棍子，就跟被告打來打去，被告的球棒都打到斷掉了。」

、「（問：當時被告和戊○○雙方主要針對球棒還是針對人在打？）主要針對人，但雙方會互相抵擋，後來球棒就斷掉了，斷掉後還有一截在被告手上，他就拿那一截球棒刺戊○○。」

、「（問：當時戊○○為什麼會跌倒？）因為戊○○穿拖鞋，他和被告在扭打，後來就讓被告抓倒了。」

等語（見本院卷第74頁背面至第75頁）；

證人戊○○於偵查中證稱：被告拿球棒揮向伊3次，伊都閃過，後來伊在旁撿到一支木棍，伊由下往上打被告的球棒，被告的球棒斷掉，伊過去抓被告的衣領，被告要跑走就把伊拖倒，被告拿斷掉的那截球棒一直刺伊背後4、5下，致伊背部流血等語（見偵卷第118頁背面至第119頁）；

證人戊○○於原審審理時證稱：「（問：到外面的時候你自己有跟被告發生毆打嗎？）他就說他要去拿工具要讓我死，丙○○○以為他要跑掉，就要去追他，我就叫她不要追，因為被告要去拿工具，後來被告就去車上拿一支球棒下來，開車那個人我沒有看到人只有看到他的手，後來被告拿工具出來，還喊說『用車撞死他』，那台車真的有撞過來，丁○○閃開，那台車又倒退又衝一次，後來那台車就去前面的十字路口等被告，乙○○就拿球棒一直打我，我就撿旁邊的木棍，黑色那支，就互揮，我不敢打他的頭，後來被告的球棒斷了，斷掉的球棒有撞到被告自己的頭，因為我穿拖鞋，我就跌倒，被告就用那支斷掉的球棒一直戳我的背部，戳了大概五、六次，因為我兩邊的背部都受傷...」等語（見原審卷第72頁背面至第73頁），證人戊○○於本院審理時證稱：「（問：被告乙○○拿球棒出來後，有攻擊你們嗎？）有，被告一直打我，我就一直閃。」

、「（問：你有拿什麼工具阻擋被告嗎？）我看到旁邊有一支棍子就拿起來，但因為我的棍子比較小支，所以不敢跟被告硬碰硬對打，我看到被告要打我頭部時，我就拿棍子阻擋，他的球棒就斷掉了，我本來想要打掉被告手上剩下一截的球棒，但沒有成功，後來因為我穿拖鞋，突然腳一滑我就往被告身上撲過去，之後被告就拿他手上剩下的一截球棒刺我背部。」

等語（見本院卷第79頁背面）；

證人鄭宗奮於偵查中證稱：伊有看到被告拿球棍打向戊○○等語（見偵卷第119頁）相符，並有扣案之斷裂木質球棒1支、證人戊○○102年4月18日驗傷診斷書（見偵卷第50頁）1份在卷可稽，堪認與被告任意性自白相符，應可採信，又被告脫免逮捕後，證人丁○○、戊○○、丙○○○即停留在系爭居所未再追逐，被告竟於返回系爭自小客車後復持球棒返回系爭居所前欲毆打證人戊○○，被告顯係於脫免逮捕後另起傷害犯意而持球棒為傷害行為，是被告上開傷害犯行，堪予認定，應依法論科。

⒉按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

且衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院83年度台上字第4299號、84年度台非字第208號判決意旨參照）。

被告雖辯稱係因受告訴人戊○○持拾來之棍棒毆打而支撐不住，才由前開自用小客車中取出球棒反擊云云，惟查，被告因侵入住宅竊盜未遂因而與告訴人丁○○、戊○○發生爭執，進而引發推擠及拉扯，且被告係於脫免逮捕後，返回系爭自小客車，再自系爭自小客車取出球棒返回系爭居所前，並持該球棒毆打證人戊○○，業如前述，依前揭情事以觀，足認係被告先為不法侵害，且被告若不滿告訴人戊○○之舉止，應可僅以口頭告知方式表達意向，或迅速離開該處以平息雙方情緒，被告捨前開相同有效但侵害較小之手段不為，反而在離開告訴人丁○○住處後仍至自用小客車上取出木質球棒折返與告訴人戊○○發生扭打，被告顯係出於傷害告訴人戊○○之故意而為之，至為灼然。

是被告所為並非正當防衛之行為，尚難主張正當防衛而卸免其罪責。

㈢關於事實欄一、㈢傷害己○○○之傷害罪部分：⒈上開犯罪事實，業據證人丁○○於原審審理時證稱：「...被告要爬上車子去，但來不及，那台車子就開走，被告只有戳戊○○，然後還說一句『我明天再來』，我有看到戊○○的母親一直說『不要這樣子』，但是被告拿著棍子往前衝，一衝就把己○○○撞倒，我不知道他是撞到她，還是用手推她，因為那時候很亂。」

等語（見原審卷第71頁背面）；

證人丁○○於本院審理時證稱：「被告乙○○要跑掉時，好像有推還是撞戊○○的母親己○○○...」等語（見本院卷第75頁背面）；

證人戊○○於偵查中證稱：後來被告把伊推開，剛好伊母親己○○○擋到被告的路，被告爬起來要走，用右手推己○○○推倒，己○○○就倒下去了等語（見偵卷第119頁）；

證人戊○○於原審審理時亦證稱：「...被告就要跑走，我媽媽在前面我看到他應該是推到我媽媽，所以我媽媽才跌倒。」

、「（被告問：是你叫你母親說是我推她的嗎？）不是我叫她的，是我看到你跑的時候我母親就站在你要跑走的路線跟車子的中間。」

等語（見原審卷第73頁及背面）；

證人即告訴人己○○○（下稱證人己○○○）於本院審理時證稱：「（問：被告乙○○拿球棒打戊○○之後，被告正要跑掉時的情況你有看到嗎？）被告乙○○當時還叫開車的人倒車撞戊○○，被告要上車前還推我，我往後倒下去就沒有知覺了。」

、「...我怕被告乙○○打死戊○○，所以我叫戊○○趕快跑。」

、「（問：被告乙○○打完戊○○要跑掉時，你有叫被告不要走嗎？）我只有叫戊○○趕快跑。

」、「（問：你是否有看到被告乙○○拿剩下的一截球棒刺戊○○的背部？）有。」

、「（問：你是否有擋住被告乙○○，不讓被告離開現場？）沒有，我站在旁邊看而已。」

、「（問：當時你站在旁邊看，是被告乙○○要離開時撞到你，你才跌倒的嗎？）被告乙○○要上車時，把我推開，我就往後倒下去。」

、「（問：你當時有擋在路中間要被告乙○○不要離開嗎？）沒有。」

等語（見本院卷第77頁至第78頁背面），而上開證人丁○○、戊○○、己○○○之證述內容互核一致，並無明顯之歧異；

且證人己○○○倒地後受有胸壁挫傷、背挫傷等傷害，此有證人己○○○員生醫院102年4月18日診斷書1件附卷為憑（見偵卷第51頁），證人己○○○之傷勢與證人丁○○、戊○○證述證人己○○○受傷經過之情節亦屬吻合，是被告於實行傷害證人戊○○之犯行完畢後，欲逃離現場之過程，見同在現場、年逾85歲之證人己○○○在旁仍予推撞，致證人己○○○倒地受有胸壁挫傷、背挫傷等傷害之事實，堪予認定。

⒉按刑法上之傷害罪並無關於犯罪手法之限制，只需行為人主觀上具備傷害他人身體之認知與意欲，客觀上形諸於外之行為舉止亦足以造成他人傷害之結果，即難謂與傷害罪之構成要件不符。

另故意之成立，對於犯罪構成要件事實之發生，並無以確實之認識為必要，「未必故意」即以不介意其發生而實行為以足。

亦即，行為人雖非蓄意實施構成要件行為，但是在實施其他行為時，已可預見可能會發生構成要件之結果，但對此卻抱著「縱使發生，也不介意」之想法，此即所謂「未必故意」。

本案被告正值青壯、四肢健全，與高齡85歲之證人己○○○在路邊發生推擠、衝撞，將可能因此使證人己○○○跌倒受傷乙情，依被告於案發時之智識程度，應足以預見，詎被告為求離開現場仍推撞同在現場之證人己○○○，復未採取任何可能防止證人己○○○因此發生受傷結果之行為，顯有容任傷害結果發生之本意，其具有傷害之不確定故意，亦堪予認定。

被告否認有傷害己○○○之犯行云云，應屬卸責之詞，自不足採信，被告上開傷害犯行，堪予認定。

㈣被告另聲請對自己、對證人丁○○、己○○○進行測謊，以證明其並未傷害證人己○○○及丁○○云云（見本院卷第50頁背面）。

惟按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。

是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。

然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；

且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；

而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；

尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。

是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。

我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；

但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號判決意旨參照）。

是受測者縱經測謊研判為「未說謊」，但影響測謊結果之因素頗多，諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解或刻意控制，出現不合常情之結果，以致於若全盤接受測謊結果，測謊即有上述受眾多因素干擾之可能，自非得逕以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據。

從而，本案既有上開積極證據足資認定被告確有上揭所指傷害證人己○○○及施強暴於證人丁○○之犯行，且測謊係藉由檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實，可能受諸多因素影響測謊結果之正確性，測謊結果復非屬判斷事實真偽之唯一證據，本院認被告聲請對自己、對證人丁○○、己○○○進行測謊，核無必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，駁回其聲請。

㈤綜上所述，被告上揭所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。

本案事證已臻明確，被告侵入住宅竊盜未遂為加重準強盜之犯行、及傷害戊○○、己○○○之犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪之理由㈠按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意。

故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院25年上字第6626號判例意旨、97年度台上字第1499號判決意旨參照）；

而刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例參照）。

查被告侵入系爭居所實施竊盜行為，為證人丙○○○發覺並叫喊而未行竊得手，後為證人丁○○、戊○○逮捕，為脫免逮捕，而對證人丁○○胸部揮拳，當場施以強暴，使證人丁○○難以抗拒被迫鬆手，並因而中斷證人丁○○、戊○○之逮捕行為，被告固已著手竊盜行為之實行，惟尚屬未遂，嗣希冀脫免逮捕而當場施以強暴，至使難以抗拒，因竊盜為未遂，揆諸前開說明，即應以強盜未遂論。

又被告犯強盜罪，而有刑法第321條第1項第1款「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者」情形，故核被告關於事實欄一、㈠所為，應符合刑法第329條所規範之準強盜行為，且具有同法第321條第1項第1款之情事，自應依同法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪論處。

核被告關於事實欄一、㈡、㈢之所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡次按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；

然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度台上字第1441號判決要旨參照）。

經查，關於事實欄一、㈠部分，被告為脫免逮捕，於掙脫過程中以拳頭毆打證人丁○○右胸1次，致證人丁○○受有右胸瘀傷之傷害，足認證人丁○○所受之傷害，乃係被告於脫免逮捕行為過程中所為施強暴行為之當然結果，依上開說明，自無另論傷害罪之餘地，公訴意旨指此部分成立傷害罪，尚有未合。

㈢檢察官起訴書關於事實欄一、㈠雖記載被告係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之加重竊盜未遂罪，惟被告係為脫免逮捕而對證人丁○○揮拳，當場施以強暴，復有刑法第321條第1項第1款之加重條件，應成立加重準強盜未遂罪，業如前述，而起訴書中並已記載「乙○○於遭丁○○、戊○○發覺並制止竊盜犯行後，與丁○○、戊○○拉扯，竟心生不滿，基於傷害之犯意，以拳頭毆打丁○○右胸，致丁○○受有右胸瘀傷之傷害」之犯罪事實（見起訴書第1頁第21至24行)，該犯罪事實既在起訴範圍，本院自得予審判，且檢察官於本院準備程序時陳稱：原判決犯罪事實欄一、㈡部分（按：即本判決事實欄一、㈠部分），亦涉犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之準強盜未遂犯行等語（見本院卷第47頁），本院自得變更起訴法條予以審理。

㈣被告之指定辯護人於本院審理時為被告辯護略稱：本件原起訴檢察官起訴被告涉犯刑法普通傷害及加重竊盜未遂罪，原起訴書並未就準強盜未遂罪部分不另為不起訴處分之說明，故原起訴範圍僅為傷害及加重竊盜未遂罪，並無準強盜罪部分，原審亦就被告犯行認定係傷害及竊盜未遂罪，檢察官上訴被告構成準強盜罪應不在審理範圍等語（見本院卷第70頁）。

惟按檢察官起訴書以罪嫌不足，而說明不另為不起訴處分部分之告訴或移送事實，並未經獨立予以不起訴處分，本不具不起訴處分之實質確定力，自不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使。

是該說明不另為不起訴處分部分，雖未據起訴，法院自仍得依審判不可分之原則，就與業經起訴之犯罪事實有裁判上或實質上一罪關係部分，一併加以審認裁判（最高法院99年度台上字第132號判決意旨參照）。

本件起訴書雖記載就被告涉嫌準強盜罪部分不另為不起訴處分，然此部分與起訴之侵入住宅竊盜未遂罪及傷害罪（傷害丁○○）部分有實質上一罪之關係，則揆諸上開最高法院判決要旨，本院自仍得依審判不可分原則，就加重準強盜罪部分併予審理裁判，是被告之指定辯護人此部分所辯，容有誤會，併予指明。

㈤被告對證人戊○○之數次毆擊行為，時地密切，侵害同一法益，足認係就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，僅成立一個傷害罪名，為接續犯（參照最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。

㈥被告關於事實欄一、㈠部分未及竊得財物，為脫免逮捕，而犯加重準強盜犯行，其財物尚未入手，被告此部分所為屬普通未遂犯，其未遂型態既非不能未遂犯，且其實害低於既遂犯，核其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈦被告所犯上開加重準強盜未遂罪及2次傷害罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈧檢察官於本院準備程序時陳稱：原判決犯罪事實欄一、㈢部分（按：即本判決事實欄一、㈡部分），被告亦涉犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之準強盜未遂犯行等語（見本院卷第47頁），被告之指定辯護人於本院審理時為被告辯護稱：被告離開現場又折返拿球棒與被害人發生扭打，此僅為傷害犯行，與前階段之扭打行為應為一個傷害犯意，應論以一個傷害罪等語（見本院卷第70頁）。

然查，關於本判決事實欄一、㈡部分，被告脫免逮捕後，證人丙○○○、丁○○、戊○○即停留於系爭居所未在後追逐，業據證人丁○○、戊○○證述明確（見原審卷第71頁背面、第72頁背面至第73頁），被告返回系爭自小客車拿取球棒，再持球棒返回現場毆打證人戊○○，被告顯係於脫免逮捕後，另基於傷害犯意持球棒返回系爭居所前為傷害證人戊○○之犯行，被告既係於脫免逮捕且無人在後追逐後，再行持球棒返回系爭居所前實施傷害證人戊○○之行為，顯係另起傷害犯意而為之，此部分自應另成立傷害罪，與前述準強盜未遂罪刑部分，分屬二事，是尚難認定被告傷害證人戊○○部分亦涉犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪嫌，因檢察官認被告此部分涉犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪嫌，與前揭經論罪科刑傷害證人戊○○部分，係實質上一罪之關係，就此部分應不另為無罪之諭知。

是檢察官雖陳稱本判決事實欄一、㈡傷害證人戊○○部分，被告亦涉犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪嫌，尚難採取，又指定辯護人認被告傷害證人戊○○部分與先前和丁○○之扭打行為係基於同一傷害犯意而為，亦屬誤會，自無法採取。

㈨被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第2168號判處有期徒刑3月確定，經與他案裁定合併應執行有期徒刑3年10月確定，於101年5月18日假釋付保護管束出監，保護管束至102年4月4日假釋期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟被告又於上開假釋付保護管束期間內之101年10月9日另涉犯竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以102年度訴字第439號判決判處有期徒刑6月，此有該判決書在卷可稽（該判決另有就被告於102年6月18日誣告之犯行判處有期徒刑3月)，而刑法第78條第1項規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3年者，不在此限。」

從而，被告既已涉嫌於假釋期間，故意更犯竊盜罪，則依刑法第78條之規定，被告前開業已期滿之假釋即有遭到撤銷之高度可能，則若被告前開期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執行完畢可言，本案被告之犯行自不構成累犯，故為免因案件偵查、裁判遲速致被告權益受損，自不宜將被告本案犯行遽論累犯並加重其刑，應由檢察官視裁判情形決定是否聲請更定其刑，故本案被告尚不論以累犯，附此敘明（最高法院刑事102年度台上字第1143號判決亦類此旨）。

四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由原審經審理結果，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告關於事實欄一、㈠（即原判決事實欄㈠、㈡）之犯行，係犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪，業如前述，原判決分別論以刑法第321條第2項、第1項第1款之加重竊盜未遂罪及同法第277條第1項之普通傷害罪，尚有未洽。

⒉按罪刑相當原則係有罪判決必須把握之重要事項，攸關被告生命、自由、財產受剝奪之程度，於被害人（或其家屬）之精神慰藉，和社會對於正義之期待，亦有正面意義，刑法第57條乃規定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列之10種量刑參考因素，固仍賦予法院自由裁量權，但實際運作時，當須確實就各種具體案件妥慎處遇，並受全體法律秩序理念之支配。

又量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法；

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

原審就被告所犯傷害證人戊○○、己○○○之傷害罪部分，關於其刑之裁量，雖已審酌「被告有多項竊盜前科，素行不佳，...且於竊盜犯行未遂後仍加以傷害告訴人，甚至持斷裂木質球棒尖端猛刺告訴人戊○○背部數次，致告訴人內心危殆不安，且犯後未與告訴人達成和解，甚於本院審理中多次指謫告訴人致告訴人受有二度傷害，犯後不思悔改，態度不佳，兼衡被告自承國中肄業之智識程度，以土地仲介為業經濟狀況不佳等一切情狀」為罪責基礎，然依刑法第57條各款規定，科刑時應審酌：犯罪之動機、目的、手段等情形，被告侵入住宅竊盜未遂，為證人丁○○、戊○○逮捕，被告為脫免逮捕與證人丁○○、戊○○相互拉扯掙扎，於脫免證人丁○○、戊○○之逮捕後，不思迅速離開該處，竟於前往其所搭乘之自用小客車車上取出球棒1支，旋持以返回證人丙○○○住處外面，再與證人戊○○扭打，並於球棒斷裂後，仍持已斷裂之球棒接續數次刺向倒地之證人戊○○之背部，後於逃脫之際，與在旁觀看、高齡85歲之證人己○○○發生推擠、衝撞，並審酌刑法第277條第1項普通傷害罪最重本刑為3年以下有期徒刑之罪，原審就被告關於傷害證人戊○○、己○○○部分分別判處被告有期徒刑6月、5月，難謂無失之過輕之嫌，是原審法院對被告關於事實欄一、㈡、㈢傷害戊○○、己○○○部分之量刑與罪刑相當原則及比例原則之本旨尚有未合。

㈡對於上訴理由之審酌：檢察官上訴意旨謂原審認定本件侵入住宅竊盜未遂及傷害罪均係被告單獨所為，然駕車之人即證人梁登焜確有依被告指示駕車衝向證人戊○○等人，則證人梁登焜與被告間是否存有犯意聯絡，原審未予說明，有欠妥適等語，指摘原判決不當。

然查，證人丁○○、戊○○固均證稱被告有指示駕駛自用小客車之人撞死渠等等情（見偵卷第118頁背面；

原審卷第71頁背面、第73頁面；

本院卷第76頁及背面、第79頁背面），惟起訴書所載犯罪事實關於被告與證人梁登焜間，就本件侵入住宅竊盜犯行及以拳頭毆擊證人丁○○、以球棒毆擊證人戊○○、推撞證人己○○○等傷害犯行是否存有犯意聯絡或行為分擔，均未予記載；

又被告自桃園市中壢區出發，被告邀請證人梁登焜同往溪洲瓦厝村尋人，被告與證人丁○○、戊○○互毆之際，證人梁登焜並未下車乙節，業據被告於警詢陳述明確（見偵卷第6頁背面至第7頁），復參酌證人梁登焜於原審審理時所證：「（問：你們兩個怎麼會碰到？）前一天是因為我酒駕被抓到我心情不好，所以他開車來載我去散散心。」

、「（問：怎麼會換成是你載他？）因為隔天我要回去新營，乙○○前一天有喝酒怕被酒測到。」

、「（問：所以是你開車載被告要去哪裡？）本來是要回我家，經過彰化的時候說要去找彰化的朋友。」

、「（問：去找朋友是哪一位？）我不知道，也不知道找他朋友要做何事，他只說他要去找朋友。」

、「（問：被告是否有說他的朋友住哪裡？）他有說住溪州，沒有地址，他直接跟我報路。」

、「（問：他是否有說他朋友家到了？）有，他叫我停在路邊就好，他就走下去了。」

、「（問：被告是否有跟你講說他找那位朋友何事？）沒有，他只有講說他要找朋友。」

等語（見原審卷第67至68頁），可知本件係證人梁登焜搭載被告南下途中，被告臨時邀請證人梁登焜陪同前往系爭居所附近，依上揭證據資料，難認被告與證人梁登焜間對於被告所犯侵入住宅竊盜未遂罪與傷害罪間，即有犯意聯絡或行為分擔，遍查全卷，亦無證據資料堪認被告與證人梁登焜間，對於被告所為侵入住宅竊盜未遂犯行及以拳頭毆擊證人丁○○、以球棒毆擊證人戊○○、推撞證人己○○○等傷害犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，且檢察官迄今並未認梁登焜與被告共同涉犯本案而對梁登焜提起公訴，此有梁登焜之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見本院卷第30至34頁），原審審理結果，於原判決事實欄一、載明「乙○○於102年4月18日上午8時許，搭乘友人梁登焜（不知情）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，途經彰化縣溪州鄉時」，敘明證人梁登焜對於被告本件所犯各罪並不知情，核無不合，檢察官上訴意旨以原審判決未敘明證人梁登焜與被告間是否存有犯意聯絡等語，自屬無據，難予採取，惟檢察官上訴意旨指稱被告關於事實欄一、㈠（即原判決事實欄㈠、㈡）之犯行，係犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪，並指摘原判決關於被告傷害證人戊○○、己○○○部分量刑失輕，則為有理由，業如前述，原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈢自為判決之科刑及審酌之理由爰審酌被告正值壯年，竟不思正當工作以獲取財物，而為圖私利，著手實施竊盜犯行，缺乏對他人財產權須加以尊重之觀念，對社會治安危害甚鉅，被告侵入住宅竊盜未遂，為證人丁○○、戊○○逮捕後，為脫免逮捕與證人丁○○、戊○○相互拉扯掙扎，並對證人丁○○施以強暴之行為，被告於脫免證人丁○○、戊○○之逮捕後，不思迅速離開該處，竟前往其所搭乘之自用小客車車上取出球棒1支，旋持以返回證人丙○○○住處外面，再與證人戊○○扭打，並於球棒斷裂後，仍持已斷裂之球棒接續數次刺向倒地之證人戊○○之背部，後於逃脫之際，與在旁觀看、高齡85歲之證人己○○○發生推擠、衝撞，致證人丙○○○、丁○○、戊○○、己○○○等人內心危殆不安，且犯後未與證人丙○○○、丁○○、戊○○、己○○○等人達成和解，難認犯後態度具有悔意，兼衡被告自承國中肄業之智識程度，以土地仲介為業經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

又本案被告就前開被判處之有期徒刑，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之主刑如主文第二項所示之刑。

五、沒收部分扣案之斷裂木質球棒1支，係供被告為傷害告訴人戊○○犯行時所用之物，且為被告所有，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第89頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告關於事實欄一、㈡對證人戊○○所犯之傷害罪主文項下宣告沒收。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第300條、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第277條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗
法 官 胡 文 傑
以上正本證明與原本無異。
加重準強盜未遂罪部分，得上訴。
傷害罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
附錄：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。