臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上易,348,20140513,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第348號
上 訴 人
即 被 告 鮑鵬安
輔 佐 人 鮑華安
上列上訴人即被告因竊盗案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2741號，中華民國102年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第17295號、第18087號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於踰越門扇竊盜罪部分撤銷。

鮑鵬安犯踰越門扇竊盜罪，處有期徒刑柒月。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、鮑鵬安因以其姊鮑華安名義投資參與黃美惠所經營位於臺中市○區○○路000號「羊之屋」餐廳（隱名合夥）後，欲退股而為黃美惠所不同意，心生不滿，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國102年6月2日上午11時8分許，搭乘計程車至臺中市○區○○路000號「羊之屋」店前，趁該店尚未營業，無人在內看管的機會，攀爬踰越「羊之屋」前方的鐵門柵欄，侵入「羊之屋」店內後，再徒手拉開區隔內場與外場的拖門，竊取黃美惠所營該餐廳所有放置在該店內之蘇格蘭威士忌2瓶、麥卡倫威士忌2瓶、58度高粱酒2瓶、全錄牌傳真機1台、錄放影機1台及附表一所示之食材一批，得手後，攜帶前開竊得物品，於同日12時45分許，攀爬踰越前述鐵門柵欄離開「羊之屋」，並搭乘上開計程車離去。

再於同日下午3時許，接續前揭意圖為自己不法所有之犯意，搭乘另一輛計程車前往「羊之屋」，再次以翻爬踰越鐵門柵欄之方式，侵入「羊之屋」店內，著手搜尋黃美惠飼養之魚類等財物，卻未尋獲，始未再竊得物品。

嗣因「羊之屋」之店長呂真慧於同日下午3時50分許，前往「羊之屋」上班時，目睹鮑鵬安從「羊之屋」店內翻爬鐵門柵欄出來後，搭乘計程車離去，察覺有異，進入「羊之屋」店內清點，發現有財物失竊，遂通知黃美惠，並報警處理，始循線查獲上情。

二、鮑鵬安又於102年6月28日凌晨1時30分起至同年月29日19時50分前之某時許，在臺中市○區○○街0號「福聯新城」社區大樓前，見戴城岳於附表二所示時、地失竊之三陽廠牌、車牌號碼000-000號輕型機車（起訴書誤載為重型機車），停放該處，無人看管，認有機可趁，竟另基於意圖為自己不法所有之犯意，持其先前行竊他人機車所遺留的鑰匙1支，發動上開機車引擎後，騎乘離去之方式，竊得上開機車1輛得逞，並供己騎乘使用。

嗣因戴城岳於102年7月4日上午3時15分，行經臺中市東區富榮街與進德路口旁的超商，發現其失竊之上開機車，停放在臺中市○區○○街0號前，遂報警處理，並自行牽回失竊機車，始獲上情。

三、案經黃美惠訴由臺中市政府警察局第二分局及臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均業經本院審理時予以提示而為合法之調查，各經檢察官及被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告鮑鵬安坦承有於102年6月2日上午11時8分許，以攀爬踰越「羊之屋」餐廳鐵門柵欄方式，侵入店內竊取證人即告訴人黃美惠所營該餐廳所有之蘇格蘭威士忌2瓶、麥卡倫威士忌2瓶、58度高粱酒2瓶、全錄牌傳真機1台、錄放機1台及附表一所示之食材一批，再於同日下午3時許，以相同方式進入「羊之屋」店內；

及於上揭時、地，持鑰匙1支騎走證人即被害人戴岳城所有如附表二所示之機車等事實，惟辯稱：「羊之屋」餐廳伊投資新台幣（下同）100萬元，因與證人黃美惠有爭執，想要退股，但她先生不肯，才去拿東西，伊承認不該拿東西，但伊不是顧客，是合夥人，伊就是老闆；

又伊不是竊取證人戴岳城的機車，是騎錯了等語。

經查：㈠被告先後於102年6月2日上午11時8分、同日下午15時許，以攀爬踰越「羊之屋」鐵門柵欄方式，接續2次侵入店內取走證人黃美惠所營該餐廳所有之財物，以及持機車鑰匙1支騎走證人戴岳城所有之機車等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中，均坦承不諱；

且此部分事實，亦核與證人黃美惠、呂真慧、戴城岳及「福聯新城」社區大樓警衛賴謙和於警詢之證述，以及證人黃美惠、呂真慧於原審審理時之分別證述情節，大致相符，並有「羊之屋」店內監視錄影畫面翻拍照片14張、臺中市○區○○街0號前之監視錄影畫面翻拍照片13張、被告母親提供被告平常穿著皮鞋照片2張、臺中市政府警察局第二分局102年10月14日函檢附「羊之屋」外觀照片4張，以及臺中市東區富榮街與進德路口之監視錄影畫面翻拍照片、臺中市東區進德路與福明街口監視錄影翻拍照片、車輛詳細資料報表各1件附卷可稽，足認被告確有未經「羊之屋」之同意，即前往「羊之屋」取走店內之物品，及未經證人戴岳城之同意，即以自備之鑰匙騎走證人戴岳城所有上揭機車等事實，均堪認定。

㈡被告雖辯稱其是「羊之屋」合夥人，因為要退夥，證人黃美惠不同意，一氣之下才拿店內的東西，伊不是顧客，是老闆等語。

查被告辯稱其為「羊之屋」之合夥人一事，已據被告提出輔佐人鮑華安名義與證人黃美惠之合作協議書及國泰世華商業銀行匯出匯款憑證等為證；

且證人黃美惠於原審審理時亦指述並結證稱：伊有讓被告入股，後來被告介紹被告之姊即輔佐人鮑華安，由被告之姊及姊夫與伊丈夫簽約，一半的股份是100萬元，匯到伊女兒在合作金庫的帳戶，伊知道合夥金裡面，被告也有出資等語。

本院查證人黃美惠既已就被告侵入其所營「羊之屋」餐廳，且取走店內物品之行為提出竊盜告訴，自無須就涉及「羊之屋」餐廳有無合夥人或其權利歸屬之是否有合夥等不利於已之事實，於審理時故為迴護被告之陳述；

再者，依前揭合作協議書及匯出匯款憑證顯示，證人黃美惠與輔佐人鮑華安簽立合作協議書之日期為102年4月1日，輔佐人鮑華安隨即於同年月2日前往國泰世華商業銀行匯款100萬元至葉思岑之帳戶，而證人黃美惠於原審已證述該帳為其女之帳戶；

且簽約及匯款之日期，均在被告於102年6月2日前往「羊之屋」餐廳竊取物品之前，堪認各合作協議書及匯出匯款憑證非事後捏造者；

又合作協議書係當事人自行繕寫製作，固可能於事後製作，惟匯出匯款憑證則是真實的銀行交易憑證，無事後製作可能，各該書證自可認定為真實。

應認證人黃美惠於原審證述被告確有參與「羊之屋」餐廳合夥一節與事實相符，應為可採；

被告辯稱其係「羊之屋」餐廳之合夥人，非不可採信。

至於證人呂真慧於原審雖證述被告不是「羊之屋」之合夥人，然查被告確有以其姊名義與證人黃美惠合夥之「羊之屋」餐廳，已如前述，況證人呂真慧雖係「羊之屋」餐廳之店長，但證人黃美惠是否與他人合夥，本無須向證人呂真慧報告，何況又是隱名合夥（詳後述），被告並非出名營業人且非合夥契約之名義人，證人呂真慧不知被告係合夥人，亦與常情不悖，是尚不得僅依證人呂真慧於原審關於此部分證述之情節，即認被告非「羊之屋」餐廳之合夥人。

惟按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。

隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。

民法第700條、第702條分別定有明文。

隱名合夥與合夥不同，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。

故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。

查被告雖以其姊即輔佐人鮑華安之名義與證人黃美惠簽立合作協議書，姑不論被告與輔佐人鮑華安之內部關係為何，依其與證人黃美惠所簽之合作協議書之內容僅約定股份甲（黃美惠）乙（鮑華安）雙方各佔百分之五０，時間自102年4月1日起生效，每月月結，及餐廳對外事宜由甲方主導，乙方不得任意干涉等簡單事項，可認並非相互約定出資以經營共同事業之合夥契約，加上「羊之屋」餐廳係證人黃美惠原本獨自經營者，僅是讓被告入股而已，亦即應僅是約定由被告或輔佐人鮑華安對於證人黃美惠所營之「羊之屋」餐廳事業出資，而分受其營業所生利益及分擔其所生損失之契約，自應認被告或輔佐人鮑華安雖有與證人黃美惠合夥「羊之屋」餐廳，然係隱名合夥。

依前揭說明，被告既係隱名合夥人，該「羊之屋」餐廳仍係證人黃美惠之事業，亦即該「羊之屋」餐廳內之物品，不論是所有權或管理權，均應歸證人黃美惠所有，被告自不得任意拿取。

而被告既乘「羊之屋」餐廳未開店營業前，在如事實欄一所示時間，以攀爬踰越「羊之屋」前方的鐵門柵欄，侵入「羊之屋」店內，再徒手拉開區隔內場與外場的拖門之式方，竊取店內之物品，自有不法所有之意圖，而為竊盜行為；

況被告於本院審理時亦自承因投資「羊之屋」餐廳100萬元，與證人黃美惠有爭執，想要退股，但證人黃美惠之先生不肯，才去拿東西等語，益見確有不法所有之意圖。

㈢又查被告對於有於上揭時、地，騎走證人戴城岳所有三陽廠牌、車牌號碼000-000號輕型機車之事實並不爭執，其雖辯稱是騎錯了等語，然查被告自己使用之機車為光陽廠牌之機車，已據其於本院審理時供述明確；

而證人戴城岳所有被竊之機車則為三陽廠牌，二者之廠牌、型號明顯不同。

其廠牌、型號既不相同，即無誤認之可能；

且以光陽廠牌之機車鑰匙，亦顯非得任意開啟三陽廠牌機車電門，可見被告辯稱騎錯等語，應非可採。

況被告於檢察官訊問時已明確供述其竊取機車均未記車號，是從住處大樓出去，以機車鑰匙任意啟動他人之機車，試試看能不能啟動，如不能啟動就再試其他台機車，但都是以竊取第一部機車所遺留之鑰匙去開啟電門等語；

另參以被告於原審及本院準備程序時，均自白竊取證人戴城岳所有前揭機車之事實，亦有各該筆錄在卷可稽，應認被告其後於本院審理時辯稱騎錯了等語，為屬卸責之詞，不足採信。

㈣綜上所述，應認本案事實已經明確，被告竊盜犯行，均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告就如犯罪事實欄一所示攀爬踰越「羊之屋」的鐵門柵欄，侵入「羊之屋」竊取財物部分所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越門扇竊盜罪；

就如犯罪事實欄二所示竊取證人戴城岳所有機車部分所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。

㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號刑事判例可資參照。

查被告於如犯罪事實欄一所載之時、地，先後2次侵入「羊之屋」店內竊得財物與搜尋財物而未竊得財物之舉動，該2次行為時間密接，犯罪地點相同，且均係侵害證人黃美惠之法益，堪認該2次竊盜行為，乃被告基於之單一竊盜犯意，在密切接近之時地實施竊盜行為之數個舉動，為接續犯，屬實質上一罪，檢察官認被告該2次行竊舉動，犯意個別，應予分論併罰，容有未合。

㈢被告所犯上開踰越門扇竊盜罪與普通竊盜罪等2罪間，犯意個別，應予分論併罰。

㈣被告雖於原審及本院提出台中榮民總醫院、中國醫藥大學附設醫院、張右川內科神經科診所之診斷證明書共3張（見本院卷第36頁至第38頁），固能證明被告罹患妥瑞氏症、焦慮與憂鬱混合症、重鬱症等精神疾病，但不能證明被告的認知功能有所減損或退化。

此觀臺中市政府警察局第三分局至臺中看守所借提訊問被告有關附表二所示機車竊盜案件時，被告針對警方所提示之臺中市○區○○街0號即「富聯新城」社區大樓前之監視錄影畫面翻拍照片，坦承其即係翻拍照片中的男子，然被告對警方接著提示同一男子騎乘附表二所示失竊機車的翻拍照片時，被告則表示無法確認照片中的男子是否為其為由，否認曾竊取附表二所示之機車，此有被告102年7月24日警詢筆錄1份在卷可考（見102年度偵字第18087號偵卷第14頁至第16頁），顯示被告知曉趨吉避凶的道理，並明白竊取機車的行為意義，而不輕易坦承竊取機車的事實，由此可證被告雖有精神情緒上的障礙，但其對外界事務，甚至自己行為的認知能力，無甚影響。

另經本院斟酌被告於案發後歷經警詢、偵訊、原審及本院審理中對於所詢相關案發過程之客觀情狀、原因及年籍資料，均能自行描述說明、應答切題，言談並無重大乖離現實或答非所問之處，並能就其是否為「羊之屋」餐廳之合夥人，及是故意竊取證人戴城岳所有機車等事實，為實質辯解，足認被告行為時對外界事物之理解及判斷能力並無較普通人之平均程度顯然減退之情形。

被告行為時之是非辨識能力及行為控制能力，並未因其患有上開疾病而有致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，無刑法第19條2項之適用，附此敘明。

四、撤銷改判部分：㈠撤銷原判決之理由：原審法院以被告如犯罪事實欄一所示踰越門扇竊盜罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告是因與證人黃美惠隱名合夥「羊之屋」餐廳，發生爭執，而為竊取「羊之屋」餐廳內物品之竊盜行為，已如前述，原審認被告僅係「羊之屋」餐廳之顧客，尚有未洽；

又量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

本案被告此部分所為，僅係竊取「羊之屋」餐廳店之酒類、食材及傳真機、錄放影機等物，價值非鉅，造成證人黃美惠之損害不大，且證人黃美惠於原審審理時亦表示願意原諒被告，給予自新之機會等語，應認原審就此部分量處有期徒刑10月，與罪刑相當原則及比例原則之本旨有違，尚嫌過重。

被告上訴意否認犯罪，雖無理由，惟其上訴意旨指摘原審判決有量刑過太重之不當，則非無據，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：⒈爰審酌被告有竊盜、侵占等前科素行（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，於警詢自陳大學肄業之智識程度，僅因合夥糾紛，竟不思以正當方法解決問題，而以踰越門扇之方式，侵入「羊之屋」店內，竊取證人黃美惠所管領之財物，所為自非可取；

惟犯後已由輔佐人鮑華安將所竊之傳真機、錄放機歸還證人黃美惠；

證人黃美惠並已於原審表示願原諒被告等情，及被告患有妥瑞氏症、焦慮與憂鬱混合症、重鬱症等疾病，有相關診斷證明書在卷可稽；

被告犯罪使用之手段，尚屬和平，所竊得財物之價值非鉅，並斟酌被告犯罪動機、目的、所生損害、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。

五．上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告如犯罪事實欄二所示普通竊盜罪證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告前有偽造文書、竊盜、麻醉藥品管理條例、詐欺、賭博、強制、侵占等案件，經法院判刑並執行完畢之記錄（不構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可佐，素行不佳，而以被告為成年人，且於警詢自陳大學肄業之智識程度，四肢健全，以竊取被害人戴城岳所有輕型機車供己騎乘使用，造成被害人戴城岳因機車失竊，需另耗費時間、金錢尋覓替代之交通工具之困擾；

然被害人戴城岳已自行牽回機車，業據其於警詢陳稱明確，並有原審電話記錄表1份在卷可憑，且被告於原審審理期間，業已坦承竊取機車犯行，尚非全無悔意，被告之行竊手段，尚屬和平，竊得財物之價值，亦非鉅額，並斟酌被告犯罪動機、手段、犯罪所生損害、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。

復說明被告用以竊取被害人戴城岳所有如附表二所示輕型機車之鑰匙，依被告所述，係其另案竊取其他機車所得之物，並非其所有，此外，亦無證據可資證明該行竊所用的鑰匙1支，確為被告所有，依法自不得於本案中併予宣告沒收等。

核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告此部分上訴意旨僅稱判決太重等語。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

查原判決就此部分以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告所犯普通竊盜罪判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準；

參酌被告所犯普通竊盜罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或五百元（銀元）以下罰金；

原審所處之刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形。

此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。

六、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不在此限。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。

刑法第50條第1項第1款、第2項定有明文。

考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。

本件被告所犯數罪，經宣告之刑，一為得易科罰金之罪，一為不得易科罰金之罪，依前揭規定，應俟判決確定後，如被告欲一同併合處罰時，再請求檢察官向法院聲請定應執行刑，本院於本判決毋庸定其應執行之刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 胡 忠 文
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
附表一：
┌──┬─────┐
│編號│食材名稱  │
├──┼─────┤
│ 1  │白帶魚    │
├──┼─────┤
│ 2  │冷筍      │
├──┼─────┤
│ 3  │生蚵      │
├──┼─────┤
│ 4  │白蝦      │
├──┼─────┤
│ 5  │秋刀魚    │
└──┴─────┘
附表二：
┌──┬───┬─────────┬──────┬───────┬──┐
│編號│所有人│    失竊時間      │ 失竊地點   │  失竊物品    │數量│
├──┼───┼─────────┼──────┼───────┼──┤
│ 1  │戴城岳│102 年6 月28日凌晨│臺中市東區進│車號000-000 號│1 輛│
│    │      │1 時30分起至同日上│化路65巷22號│輕型機車      │    │
│    │      │午7 時前之某時許  │1樓前       │              │    │
└──┴───┴─────────┴──────┴───────┴──┘
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。