臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上易,450,20140527,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第450號
上 訴 人
即 被 告 練貴平
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第22號，中華民國103年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度毒偵字第1415號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、練貴平曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年10月2日經釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於88年9月30日以88年度毒偵字第239號為不起訴處分確定。

嗣於前開觀察、勒戒執行完畢經釋放出所後之5年內，再犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月28日經釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於89年6月28日以89年度毒偵字第928號為不起訴處分確定。

又因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於90年10月19日以90年度易字第491號判處有期徒刑6月確定，並於92年4月8日易科罰金執行完畢。

嗣並有多次施用毒品、竊盜、違反廢棄物清理法、偽造文書、贓物等前科，再因違反毒品危害防制條例案件，於97年11月4日為臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第663號判決處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；

於98年2月5日送監執行，指揮書執畢日為100年4月4日；

因贓物罪於98年12月31日為本院以98年度上易字第1737號判決處有期徒刑1年確定，並接續前案之執行；

嗣於99年9月3日縮短刑期假釋出監；

又經撤銷假釋，應執行殘刑5月8日，並於100年8月11日送監執行，指揮書執畢日為101年1月18日；

復因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於100年5月23日以100年度易字第126號判處有期徒刑6月確定，自101年1月19日接續前案之執行，指揮書執畢日為101年7月18日；

及因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於100年10月17日以100年度訴字第612號判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，自101年7月19日前續執行，指揮書執畢日為102年9月18日，並於102年8月9日縮短刑期執行完畢。

詎練貴平仍未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年9月5日中午12時許，在桃園縣南崁交流道附近之車上，以將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案，已丟棄）內燃火燒烤，甲基安非他命遇熱後昇華成煙霧狀氣體，而吸取該煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因其為毒品列管人口，經警通知於102年9月6日晚間7時55分許到場採集尿液，於驗尿報告尚未有結果，在有偵查犯罪權限之機關或公務員未發覺前，即主動向承辦員警坦承施用第二級毒品甲基安非他命，自首並接受裁判，而其尿液經送檢驗確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

三、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定之制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大，或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定醫院、學校、機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託醫院、學校、機關、團體實施鑑定，以求時效（參照法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。

卷附正修科技大學超微量研究科技中心102年9月25日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告，係苗栗縣警察局頭份分局依檢察機關概括囑託，就所採之被告尿液，委請有特別知識經驗之該研究科技中心進行鑑定檢驗，所出具之報告，性質上與檢察官囑託為鑑定者並無差異，屬於刑事訴訟法第159條第1項「法律有特別規定」之傳聞證據之例外，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實業據被告練貴平於警詢、原審及本院審理時均坦承在卷；

且於102年9月6日為警採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心，以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有該中心102年9月25日尿液檢驗報告，及足與上開檢驗報告相對應之尿液鑑驗代碼對照表（編號：Z000000000000號）、應受尿液採驗人到場採驗登記簿、尿液檢體採集送驗紀錄表、採尿同意書等附卷可憑（見偵卷第25至29頁），可認被告出於任意性之自白，與事實相符，堪可採信。

再被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月2日經釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於88年9月30日以88年度毒偵字第239號為不起訴處分確定。

又於前開觀察、勒戒執行完畢經釋放出所後之5年內，再犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月28日經釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於89年6月28日以89年度毒偵字第928號為不起訴處分確定。

又因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於90年10月19日以90年度易字第491號判處有期徒刑6月確定，並於92年4月8日易科罰金執行完畢，其後並多次因施用毒品案作為法院處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，已經於5年內再犯施用毒品之犯行，其再為本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰；

是本案事證已經明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按安非他命類（安非他命、甲基安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定為應列管之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告曾因違反毒品危害防制條例案件，於97年11月4日為臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第663號判決處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；

於98年2月5日送監執行，指揮書執畢日為100年4月4日；

因贓物罪於98年12月31日為本院以98年度上易字第1737號判決處有期徒刑1年確定，並接續前案之執行；

嗣於99年9月3日縮短刑期假釋出監；

又經撤銷假釋，應執行殘刑5月8日，並於100年8月11日送監執行，指揮書執畢日為101年1月18日；

復因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於100年5月23日以100年度易字第126號判處有期徒刑6月確定，自101年1月19日接續前案之執行，指揮書執畢日為101年7月18日；

復因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於100年10月17日以100年度訴字第612號判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，自101年7月19日前續執行，指揮書執畢日為102年9月18日，並於102年8月9日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告係於警方未取得有關其施用毒品之事證前，即主動向承辦員警坦承犯行，並同意採集尿液送驗，有被告警詢筆錄及採尿同意書各1件在卷可按，應認與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加而後減之。

㈣被告上訴意旨以其曾經腦中風，腦部已受傷，因此遺留有癲癇後遺症，一旦發作即會短暫的失去知覺或注意力、精神恍惚等；

易言之，被告會有幻覺，精神不尋常症狀，被告所患癲癇，依醫學記載，已達於可得確定精神耗弱之程度，而此對外界事物之理解及判斷能力明顯較普通人之平均程度顯然減退，被告行為時之是非辨識能力及行為違法控制能力，已因有精神障礙影響而有致辨識行為違法或依辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，為精神耗弱，請依刑法第19條第2項規定減刑。

然查被告稱其曾患有腦中風，固有被告提出之財團法人為恭紀念醫院診斷證明書為證，惟其於本院供述是醫生說中風過後可能會有癲癇後遺症，但沒有發作過；

且目前知覺、感覺及精神狀態均正常等語，顯見未有癲癇之積極證據。

再者，被告於案發後歷經警詢、原審及本院審理中對於所詢相關案發過程之客觀情狀、原因及年籍資料，均能自行描述說明、應答切題，言談並無重大乖離現實或答非所問之處，對於所施用之毒品種類及施用之原因，亦能提出說明及辯解，足認被告行為時對外界事物之理解及判斷能力並無較普通人之平均程度顯然減退之情形，並未有因精神障礙影響而有致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，無刑法第19條2項之適用。

四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告被告犯罪之動機、吸食第二級毒品頻率，曾有多次施用毒品之判刑紀錄，仍未能戒除毒癮，甫出獄不到1個月內即再犯本案施用第二級毒品罪，所為實不可取，惟念及被告於警詢及原審審理時均承認犯行而表悛悔之犯後態度，且本案所為雖對己身健康戕害甚鉅，但與侵害他人法益之犯罪行為相比，尚非可等量齊觀，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治，再考量被告曾經腦中風，高中肄業之智識程度，目前擔任司機維生，有輕度肢障之母親、重症肌無力之配偶、17歲以上之子女各1名須其扶養之生活經濟狀況等一切情狀，並參考檢察官之求刑，及前因施用第二級毒品案件曾經法院判處有期徒刑6月至8月不等（僅1次判6月而易科罰金，餘均入監服刑），量處有期徒刑7月，以期相當，並為警惕。

復說明被告持以施用毒品之玻璃球，並未扣案、且已丟棄，業據被告於原審陳明在卷，故不為宣告沒收等。

核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨除指摘原審未適用刑法第19條第2項規定減刑外（無理由，已如前述），另僅爭執其有心戒毒，故在警方查詢前自首，請審酌因被告確有戒毒心意，及被告母親已年邁，領有身心障礙手冊，又配偶蔡梅蘭亦罹患重症肌無力，現一家僅被告獨自照顧母親、配偶；

易言之，須肩負起照顧全家生計等全部責任，一旦入監執行顯而預見，家庭將陷入無人照顧悲慘，且難得有雇主願接納被告，僱為推高機操作員，亦可能因此化為泡影，與違反毒品危害防制條例案件之刑度相較，而有情堪憫恕之處，請予從輕量刑等語。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

查原判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告上訴意旨所稱其母親已年邁，領有身心障礙手冊，配偶蔡梅蘭亦罹患重症肌無力，及擔任推高機操作員等生活狀況，均已於量刑時妥予斟酌考量；

而查被告所犯施用第二級毒品罪，其法定本刑為3年以下有期徒刑，又被告為累犯，且有如前所述之多次施用毒品前科，屢經法院處刑及刑之執行，被告均未戒除毒癮；

竟於前案執行完畢後，甫出監未及1月，即再犯本案施用第二級毒品犯行，依其犯罪之情狀觀之，原審所處有期徒刑7月，量刑已屬寬待，而無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形。

此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 胡 忠 文
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。