臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上易,572,20140506,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第572號
上 訴 人
即 被 告 張文豪
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院 103年度易字第13號，中華民國103年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第18671號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院 97年度台上字第892號判決要旨參照）。

二、本件上訴人即被告張文豪（下稱被告）上訴意旨略以：被告年少無知，本次係屬初犯，犯後已與告訴人達成和解，並坦承一切犯行，請求給予被告緩刑或得以易服社會勞動云云。

三、經查：㈠被告因不服地方法院之第一審判決，於民國 103年4月2日向原審法院聲明上訴並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

㈡原審認定被告於 101年11月間起，在石西良所經營址設臺中市○○區○○路 0段000○0號之「玥堂室內設計工作坊」任職，擔任該工作坊與工地間之業務聯絡工作，為從事業務之人，因而持有石西良交予被告保管使用之「Apple」廠牌IPhone4型黑色手機（序號：000000000000000號，不含門號SIM卡） 1支，以為上開業務上接聽使用。

詎被告竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之故意，於不詳時間，在不詳地點，將其業務上所持有之上開手機占為己有，並自 102年3月4日起無故曠職，嗣於同年月5日向石西良表示離職，並於102年6月2日前往址設臺中市○○區○○路000○00號1樓之「大呼小叫通訊世界長鴻店（即長鴻傳通網路通訊有限公司）」內，將上揭業務上持有之手機，以新臺幣（下同）3500元之代價售予不知情之該店負責人張崇熙。

經張崇熙將該手機轉售予不知情之客戶洪士凱作為其子考上高中之禮物。

嗣因石西良多次向被告催討返還上開手機未果，經石西良報警處理等情，業據被告於原審準備程序及審理中坦承不諱，且據證人即告訴人石西良於警詢及偵查中；

證人張崇熙、洪士凱及其子洪○佑於偵查中證述綦詳，並有員工資料卡、玥堂室內設計工作坊物品保管單、手機外盒影本、員警職務報告、遠傳資料查詢、台灣工商名錄查詢、張崇熙親筆函文、手機讓渡書、張文豪讓渡手機時所提供之身分證影本、贓物認領保管單（具領人：洪士凱）各1份及手機照片2張等在卷可稽（見警卷第2頁、第8至9頁、第11頁，偵卷第 40頁、第52頁、第59至61頁、第67至68頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予認定。

因認被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，並量處有期徒刑 6月及諭知易科罰金之折算標準。

經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。

㈢被告上訴意旨謂其年少無知，又屬初犯，犯後坦承犯行，並與告訴人達成和解，請求給予緩刑宣告云云。

然按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後， 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」刑法第74條第1項第1、2款定有明文。

又刑法第74條第1項第2款所稱「 5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院 102年易字第1342號判決判處有期徒刑 2月，嗣被告上訴本院後撤回上訴，於102年11月13日判決確定，並於同年12月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於本案原審103年3月20日宣判前，已有因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，揆諸上開說明，即不符合刑法第74條第1項得以宣告緩刑之規定，是被告請求本院為緩刑之宣告，顯然與法不合，自不得據為上訴第二審之適法理由。

㈣被告上訴意旨另稱：請求諭知易服社會勞動云云，按刑法第41條第1、2項規定：犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，受 6月以下有期徒刑或拘役之宣告，而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。

本案倘被告符合上開易服社會勞動之規定，自得向執行檢察官聲請，而此易服社會勞動係屬檢察官執行處分之權限，尚非法院應於判決內宣示，故上開上訴意旨，亦非屬上訴之具體理由。

四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。

揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日

刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 林 三 元
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日