臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上易,588,20140519,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第588號
上 訴 人
即 被 告 陳正義
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第270 號中華民國103 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第25315 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告陳正義（下稱被告）不服原審判決而提起上訴，其上訴理由係以：被告犯罪後於警詢、偵查及原審審理時均坦承犯行，雖原審判決記載「犯罪後於本院審理時終能坦承犯行，尚見悔意」，惟應適用之法律卻依從依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，只見加重其刑，而未見刑之酌科及遞減，原審判處被告有期徒刑7 月，量刑過重。

又刑法第321條第1項第1款加重竊盜罪，係以「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」為加重條件，被告行為時係於當日下午5 時30分許，尚未到日末之時間，核與「於夜間」之加重條件不符，被告所為僅犯普通竊盜罪，原審論以加重竊盜罪，於法不合等語。

三、經查：㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

本件原審為刑罰之量定時，已說明審酌被告正值盛年，不思正途營生，竟因一己私慾而侵入他人住宅竊取財物，欠缺對他人財產權應予尊重之觀念，法治觀念淡薄，亦對社會治安影響甚鉅，並衡其犯罪之動機、目的、所竊財物之價值非高、自述國中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活情況（見被告警詢筆錄受詢問人欄之記載) ，及犯罪後於本院審理時終能坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，而量處原判決主文所示刑罰之理由，顯係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，亦未逾法定刑度，自不能任意指摘為違法。

而原審判決所列「應適用法條」僅係依據刑事訴訟法第310條第7款規定，將有罪判決應適用之法律予以記載，核與刑法第57條科刑依據無關，被告上訴僅泛言原判決量刑失之過重，而未依指出具體事由，故被告此部分上訴理由，難謂係具體理由。

㈡刑法第321條於民國100 年1 月26日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自100 年1 月28日施行。

修正前刑法第321條第1項第1款規定：「一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」

，修正後刑法第321條第1項第1款規定：「一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」

，是依據修正後之刑法第321條第1項第1款規定，侵入住宅犯竊盜罪，不限於夜間始得加重處罰。

被告以其非「夜間」侵入住宅竊盜，上訴指摘原審判決適用法則不當，即非具體理由。

㈢是被告之上訴書狀雖敘述上訴理由，但其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在，應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院101 年度台上字第427 號判決參照）。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，非屬得上訴第二審之具體理由。

揆諸前揭法律規定及判決意旨，以及「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 楊 文 廣
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 103 年 5 月 19 日