臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上更(一),14,20140506,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上更(一)字第14號
上 訴 人
即 被 告 張家誠
選任辯護人 簡祥紋律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第988號中華民國102年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第4564號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與丙○○之財產連帶抵償之。

未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與丙○○連帶追徵其價額。

其他被訴共同販賣第三級毒品部分，均無罪。

犯罪事實

一、乙○○、丙○○（業經臺灣臺中地方法院於民國『下同』102年8月1日以102年度訴字第988號判處應執行有期徒刑3年6月確定）均明知愷他命（Ketamine，俗稱Κ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。

詎乙○○、丙○○為共同販賣第三級毒品，二人竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，約定先由丙○○出資新臺幣（下同）3萬元，再由乙○○負責販入愷他命供丙○○販出牟利之用，雙方約定畢，先由丙○○於101年6月間某日，在乙○○位於臺中市○○區○○路000巷00號住處，交付3萬元予乙○○，再由乙○○於同年6月間某日，向陳麒安（另由臺灣高雄地方法院以102年度審訴字第2572號案件審理中）販入愷他命，然因陳麒安僅有重約50克之愷他命，乙○○遂僅以2萬元向陳麒安販入重約50克之愷他命（無積極證據足以證明純質淨重達20公克以上），販入後乙○○除將愷他命分裝為每包價值1000元之第三級毒品愷他命約5、6包以及另1包較大包價值不詳，惟合計重約25克之愷他命交付予丙○○，使丙○○取得後即於101年6月中旬某日，單獨與羅建軒約定在臺中市○○區○○○路000號丙○○居處客廳，將上開與乙○○共同販入詳細重量不詳，價值2000元之愷他命1包交予羅建軒，丙○○同意羅建軒賒欠價金，其後羅建軒僅交付丙○○價金500元，清償部分價金，而完成交易（另丙○○於101年7月販賣愷他命予羅建軒及郭姓少年部分，則無積極證據證明乙○○有參與，並已超出乙○○之犯意範圍，詳如后理由欄叁所示），其餘乙○○購得之25克愷他命則由乙○○留供自己或丙○○如不夠販賣時再向其拿取販賣，嗣後乙○○以上開購買之愷他命數量不足，並因僅交付丙○○25克之愷他命，而另退還2萬元予丙○○。

乙○○並於偵查及審理中自白上情，並供出愷他命來源為陳麒安而經查獲。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。

又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問或對質之問題。

依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，即得為證據。

又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別，則證人於偵查時縱未經被告詰問，法院如認已符合刑事訴訟法第159條之1第2項或同法第159條之5之要件，即有證據能力（最高法院102 年度台上字第1097號判決意旨參照）。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格（最高法院102 年度台上字第1792號判決意旨參照）。

查本案證人羅建軒於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；

被告之辯護人雖於本院審理時呈準備書狀載稱：「證人於審判外之陳述無證據能力，其餘證據僅爭執證據力，不爭執證據能力」等語（見本院前審卷第59頁），惟未曾提及其在檢察官偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中具結所為之證述，自均具有證據能力。

二、次按通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。

若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；

又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。

亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。

此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則（最高法院102年度台上字第2342號判決意旨參照）。

又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨可資參照）。

再者，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。

再按通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、存在之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經存在之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作為中，往往有原先無法預想之其他犯罪證據資料出現。

此種在合法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參照刑事訴訟法第137條關於另案合法搜索扣押所得之證據，可受容許之法理，自亦不應受排斥（最高法院98年度台上字第4173號判決意旨參照）。

本案被告乙○○與同案被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，係屬最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據法院所核發之通訊監察書，此有臺灣臺中地方地方法院101年度聲監字第1433、1534號及附表（監聽電話門號0000000000、0000000000號，監聽期間分別為101年9月5日至同年10月4日、101年9月21日至同年10月19日，見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第4564號偵查卷第39頁、第40頁、第43頁、第44頁）、通訊監察譯文（見偵卷第42頁、第46頁至第49頁）在卷可憑。

是本案對於被告乙○○與同案被告丙○○及其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。

三、再按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。

惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院102年度台上字第1704號判決意旨參照）。

本案檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序中均表示對於卷附之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文之內容均不爭執（見原審卷第55頁）。

且經原審及本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見。

是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作成時之情況，認為適當作為證據。

四、又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。

其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。

如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。

至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。

此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。

公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院著有97年度台上字第96號判決意旨參照）。

查本案承辦警員對於上揭監聽行動電話之通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑（見偵卷第42頁、第46頁至第49頁）。

該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，併予敘明。

五、另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查本件被告乙○○於警詢、原審準備程序時，均曾自白犯罪，（見他卷第22頁至第23頁、第50頁；

原審卷第25頁、第89頁）。

被告乙○○及其辯護人均未提出可供證明其上開所為之自白，係受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院調查審認，並參酌上開所述其他證據，亦足認被告乙○○所為之自白核與事實相符，依前揭規定，被告乙○○上開自白當得為證據。

六、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」

第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經被告之辯護人於準備書狀中載稱：「證人於審判外之陳述無證據能力，其餘證據僅爭執證據力，不爭執證據能力」等語（見原審卷第59頁）。

而就證人於偵查中具結所為之證述，具有證據能力，已如上述。

另其餘供述證據雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於原審及本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）矢口否認有共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊並未與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命，伊僅有幫忙丙○○調取毒品而已云云，惟查：被告本身有欲出售愷他命營利，且其亦知悉丙○○有欲販賣愷他命營利，而與丙○○基於共同販賣第三級毒品愷他命之意，約定先由丙○○出資3萬元，再由被告負責販入第三級毒品愷他命，被告於丙○○交付3萬元後，即於101年6月間某日向陳麒安購得第三級毒品愷他命，並交予丙○○價值1萬元、重約25克之第三級毒品愷他命供丙○○販賣，自己亦保留1萬元重約25克之第三級毒品愷他命供自己或丙○○不夠販賣時再向其拿取販賣之事實，業據被告於警詢供稱：「我與丙○○共同販賣Ｋ他命毒品」、「丙○○先投資我3萬元」等語（見101年度他字第5801號卷第23頁）、於原審供稱：「（問：本件賣給羅建軒跟郭ＯＯ的Ｋ他命，是怎麼來的？）我是跟另案陳麒安買來的，丙○○負責出錢，我負責去買」、「（對半分是什麼意思？）就是我買回來3萬元的Ｋ他命，我們把3萬元的Ｋ他命對半分，我們各自找賣家買。」

等語（見原審卷第25頁背面、第26頁）、本院前審審理時坦承：「（你向毒品上游購買毒品的時候，是否知道丙○○會將毒品拿去販賣？）知道。」

等語（見本院前審卷第132頁反面）、本院更㈠審審時供稱：「他給我3萬元，我只幫他買了1萬元，我有退還他2萬元」等語明確（見本院更㈠審卷第74頁），且核與證人即同案被告丙○○於原審102年7月11日審理時供稱：「我出3萬元，讓乙○○去拿貨，Ｋ他命買回來之後，乙○○拿一些給我，說那些賣完之後，不夠再跟他拿」、「（問：什麼叫不夠再跟他拿？）就Ｋ他命賣完，有需要的話，再跟乙○○拿」、「3萬元都是我出的」（見原審卷第81頁、第82頁）、於原審102年8月1日審理時結證稱：「他（指被告）有還我兩萬元。」

（見原審卷第118頁）、於本院更㈠審審理時證稱：「（問：你交給他『指被告』3萬元做何用？）委託他買25克的Ｋ他命。

（問：你出3萬元給他，後來他有無去買？）有的。

（問：他買多少？）他買多少我不清楚，他有拿25克Ｋ他命給我。

．．．（問：乙○○沒有再吸，他買Ｋ他命做何用？）應該也是要賣吧。

．．．（問你為何要委託他買？）他說他也要買，我不認識賣毒品的人，我才委託他買。

．．．（問：乙○○知道你託他買Ｋ他命是要去賣？）我有跟他說過，我有下手，請他幫我去買。」

等語相符（本院更㈠審卷第70頁、第71頁背面），被告既知悉其本身及同案被告丙○○均有意出售愷他命營利，仍由同案被告丙○○負責出資、被告負責販入，從而被告向陳麒安販入之第三級毒品愷他命部分，顯與同案被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔至明。

另本件既係由同案被告丙○○出資之3萬元，再由被告與同案被告丙○○基於共同意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡向陳麒安販入之第三級毒品愷他命，另被告與同案被告丙○○所共同販入之第三級毒品愷他命，同案被告丙○○於取得後隨即於101年6月中旬某日，單獨與羅建軒約定在臺中市○○區○○○路000號同案被告丙○○居處客廳，將上開與乙○○共同販入詳細重量不詳，價值2000元之第三級毒品愷他命1包交予羅建軒，同案被告丙○○同意羅建軒賒欠價金，其後羅建軒僅交付同案被告丙○○價金500元，而單獨出售圖利完成交易，除據同案被告丙○○於原審坦承外（見原審卷第81頁），復據羅建軒於偵查中證述明確（見101他字第5800號卷第100頁），並經原審以102年度上訴字第988號案就同案被告丙○○分101年6月中旬販賣愷他命予羅建軒部分判處同案被告丙○○有期徒刑2年6月確定，有該案確定判決書一份在卷可稽（見原審卷第134頁至第142頁），被告與同案被告丙○○共同向陳麒安販入之第三級毒品愷他命業已出售圖利，已至臻明確，應予依法論科。

二、關於被告販入後交付同案被告丙○○販賣之第三級毒品愷他命部分，雖同案被告丙○○於原審證稱：「他（指被告）說1包賣1千元，他給我大概5、6包而已」等語（見原審卷第117頁背面），惟被告於原審102年8月1日審理時即明確供稱：「我們總共購買50克，25克是給丙○○的，50克是兩萬元，所以我拿25克給丙○○」、「（問：你25克是怎麼分給丙○○的？）我分給丙○○，有5、6包是1千元的1包，另外是包成1包。

（問：50克一人一半就分成兩包就好了，為什麼要這麼複雜？）因為我想說直接分一分，我的磅秤很小，我用1包兩公克，我分了10幾包。

我原本想說這樣夠要給丙○○的量，但是量一量不夠只有5、6克，所以我就把我分好小包的拿給丙○○，還有1包大包的，所以我總共拿給丙○○6、7包，總共25克」等語（見原審卷第120頁背面、第121頁），且同案被告丙○○於同日原審審理時即證稱：「我不清楚乙○○給我的是幾公克，我只知道1包賣1千元。

（問：有其中1包特別大包的嗎？）我不清楚，我只知道每1包都要賣1千元。

（問：如果有1包特別大包，會要賣1千元嗎？）會，因為我不知道到底重量是多少。」

等語（見原審卷第121頁背面），以及於本院更㈠審審理時證稱：「他有拿25克Ｋ他命給我」等語（見本院更㈠審卷第69頁），則同案被告丙○○雖對於被告交付之數量不清楚，但參以同案被告丙○○於本院更㈠審已明證稱被告係交付伊25克愷他命，且於原審證稱：被告稱不夠再向伊拿等語，以及上開被告及證人即同案被告丙○○均稱被告確有返還同案被告丙○○2萬元，則同案被告丙○○顯係自被告取得25克之第三級毒品愷他命至明。

從而本院認定被告販入後交付同案被告丙○○販賣之第三級毒品愷他命之數量及價值，應約為5、6包以及另1包較大包價值不詳，但合計重約25克、價值總計約1萬元之第三級毒品愷他命。

三、又被告雖辯稱：僅係幫助同案被告丙○○購買愷他命，並非與同案被告丙○○共同販賣愷他命云云，惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

而以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，倘係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

必基於幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，且為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

而販賣毒品罪係指行為人基於營利意圖，而販入或賣出毒品而言（最高法院102年度台上字第3343號判決意旨參照）。

查被告明知證人同案被告丙○○意圖為販賣愷他命之犯行，仍代同案被告丙○○向毒品上游購得價值1萬元重量不詳之愷他命，並將之攜回交予同案被告丙○○。

而同案被告丙○○嗣並將該購得之部分愷他命，先後於前開時、地販賣予羅建軒及郭姓少年。

被告乙○○既已明知同案被告丙○○有販賣愷他命之犯行，仍代為向賣方購入愷他命交予同案被告丙○○，供其遂行販毒犯行，則被告乙○○所從事者，自屬販入毒品之構成要件行為。

再參以被告經本院102年度上訴字第1151號判處有期徒刑1年2月確定之有關被告與同案被告丙○○共同販賣第三級毒品愷他命之事實，即「被告於101年9月7日16時30分至16時37分許，以門號0000-000000號行動電話與陳郁霖持用門號0000-000000號行動電話互相聯絡，相約在臺中市外埔區甲后路全家便利商店前交易愷他命，乙○○即委由與之具有犯意聯絡之丙○○前往上址，由丙○○交付1千元之愷他命1包予陳郁霖，乙○○並同意陳郁霖先賒欠價金而完成交易。

嗣因該包愷他命品質不佳，乙○○應允替換，而於同日夜間，陳郁霖委託其胞弟即少年陳○劭持1千元至乙○○任職之臺中市○里區○○路0000號『麗園KTV』交付乙○○，並取回品質較佳之愷他命1包」等情（見本院前審卷第107頁至第120頁），同案被告丙○○於本院審理時亦明證稱：「跟這是同一批買進來賣給這些人的」（見本院更㈠審卷第73頁背面），足證被告與同案被告丙○○販入事實欄所示之第三級毒品愷他命，即係欲共同販賣至明，換言之，毒品危害防制條例之「販賣」行為，應包括意圖販賣毒品而販入、磋商並決定交易條件與時、地，以及「價金與毒品之交付」等行為，各該行為均為販賣毒品之構成要件行為。

被告代同案被告丙○○販入毒品，又告知同案被告丙○○對外販賣之價格，則被告實際所為，乃販賣毒品之構成要件行為甚明。

再者，販賣毒品罪係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上有販入或賣出毒品之行為，為其成立要件。

被告與同案被告丙○○既均有販入第三級毒品愷他命出售圖利之意，仍由同案被告丙○○出資，被告負責販入，嗣又實際將販入之第三級毒品愷他命出售，被告確係與同案被告丙○○共同向陳麒安販入之第三級毒品愷他命出售圖利至明，被告上開辯稱：伊僅幫助被告同案被告丙○○購買愷他命云云，顯非可採，並此敘明。

四、本件事證明確，被告乙○○與同案被告丙○○係共同販賣第三級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。

又刑法上販賣罪之完成，與民法上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。

在民法上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。

然刑法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。

而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；

反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院99年度台上字第7133號判決要旨參照）。

本件被告與同案被告丙○○販入第三級毒品愷他命後，同案被告丙○○即於101年6月中旬販賣予羅建軒，雖同案被告丙○○同意讓羅建軒賒欠價金，其後僅取得價金500元，然已完成第三級毒品愷他命之交易，而屬販賣既遂，應堪認定，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

二、被告與共犯即同案被告丙○○共同意圖營利而販入第三級毒品後，同案被告丙○○第一次即101年6月間，販賣愷他命予羅建軒之行為，係接續原先被告與共犯即同案被告丙○○販入之犯意而為，僅論以一販賣第三級毒品罪，附此敘明。

三、被告與同案被告丙○○2人間就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

四、被告共同販賣第三級毒品愷他命並無積極事證足資認定其於販賣前所持有之第三級毒品愷他命數量已達現行毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，則被告持有第三級毒品愷他命非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，併予敘明。

五、減刑部分：

(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言（最高法院102年度台上字第4539號判決意旨參照）。

查被告基於營利之意圖，與同案被告丙○○共同向陳麒安販入愷他命，而同案被告丙○○隨即於101年6月中旬即將共同販入之第三級毒品愷他命，販賣予羅建軒，被告於警詢及原審及本院準備程序時均曾自白在卷，足認被告對於本件販賣毒品之主要事實均已承認犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，均應予減輕其刑。

(二)次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

查被告曾於101年10月26日警詢中供出其所販賣愷他命來源係陳麒安（此部分現由臺灣高雄地方法院以102年度審訴字第2572號案件審理中），並提供陳麒安聯絡行動電話門號，經檢察官調閱該門號申租人並展開通訊監察，因而查獲陳麒安販賣毒品犯行等情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年度偵字第3488號、3901號被告陳麒安不起訴處分書及國防部南部地方軍事法院檢察署102年4月23日國偵南中字第0000000000號函（見原審卷第85頁、第86頁）。

是應就被告上開販賣第三級毒品愷他命犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。

六、原審審理結果認被告與同案被告丙○○共同向陳麒安販入第三級毒品愷他命並販出之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：原審認定被告僅交付1000元價值約5、6包之第三級毒品愷他命予被告，則同案被告丙○○收受之愷他命至多僅6000元，何以被告僅退還2萬元，而非2萬4千元，且證人即同案被告丙○○業已於本院證稱確係自被告收受25克之第三級毒品愷他命，是本院認原審上開認定尚與事實不符，本院依被告及同案被告丙○○二人分別於原審及本院之供述及證述認定，本部分事實應為：「被告向陳麒安販入第三級毒品愷他命，因陳麒安僅有值2萬元、重約50克之愷他命，乙○○僅向陳麒安販入價值2萬元、重約50克之第三級毒品愷他命，販入後被告除將愷他命分裝為每包價值1000元之愷他命約5、6包以及另1大包重量不詳之第三級毒品愷他命，總計25克之第三級毒品愷他命交付同案被告丙○○，乙○○保留之25克第三級毒品愷他命則留供自己或丙○○如不夠販賣時再向其拿取販賣，嗣後被告以上開購買之第三級毒品愷他命數量不足，且僅交付同案被告丙○○25克之第三級毒品愷他命，而另退還2萬元予丙○○」。

七、被告上訴主張伊幫助同案被告丙○○購買愷他命，並未與同案被告丙○○共同販賣愷他命，被告與同案被告丙○○係「合資」購買毒品，並非「投資」，且被告並無營利之意圖云云，指摘原審判決不當，惟查：被告於警詢即供稱係與同案被告丙○○共同販賣愷他命，顯已知悉同案被告丙○○意圖營利販賣第三級毒品愷他命，則其約定與同案被告丙○○向陳麒安購買愷他命之行為，不論是否為「投資」，仍無解上開販賣第三級毒品愷他命基本事實之認定。

被告在客觀上有販入毒品之行為，主觀上亦有營利意圖等情，業據本院於理由欄貳、一詳為說明，被告仍辯稱其主觀上無營利之意圖云云，顯非可採。

八、被告上開上訴雖無理由，惟原審判決關於被告與同案被告丙○○共同向陳麒安販入愷他命並已由共犯即同案被告丙○○販出部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決上開部分予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○明知第三級毒品愷他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒鋌而走險，亦在所多聞，竟與同案被告丙○○共同為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而由同案被告丙○○出資，再由被告購入愷他命，並負責分配、保管該等購回之第三級毒品愷他命，且共犯即同案被告丙○○並已將上開販入之第三級毒品愷他命販售予他人，藉此獲利，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品者成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會所生危害程度非輕，其所為殊值非難及其一切情狀，仍量處被告有期徒刑1年10月。

另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。

又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）；

且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。

再毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。

是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

被告與同案被告丙○○共同販入第三級毒品愷他命後，同案被告丙○○隨即於101年6月販賣予羅建軒其販賣第三級毒品所得，僅取得500元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告與同案被告丙○○因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其與同案被告丙○○之財產連帶抵償之。

復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。

又司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，臺灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函覆略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。

威寶電信股份有限公司函覆略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。

遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函覆認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。

中華電信股份有限公司函覆略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。

亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權，均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0000000000號函暨所附之各該電信公司函可資參照。

則本件被告與同案被告丙○○以自己所有之門號000000000號行動電話與證人羅建軒聯絡販賣交易愷他命之事宜，同案被告丙○○所使用之該行動電話門號係其母陳霜碧申請，交予其使用，業據同案被告丙○○陳明在卷，且有通聯調閱查詢單乙份附卷足佐（見偵卷第50頁），是同案被告丙○○所使用之前揭行動電話係供其同案被告丙○○犯101年6月中旬販賣愷他命予羅建軒所用之物，同案被告丙○○該行動電話並未扣案，揆諸首項說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，就同案被告丙○○該行動電話如全部或一部不能沒收，應與之連帶追徵其價額。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨意旨另以被告乙○○為同案被告丙○○代為購得第三級毒品愷他命後，與同案被告丙○○共同於下列時間、地點，以下列方式予以販賣：(一)於101年7月中旬某日，羅建軒以其所使用之門號0000000000號行動電話，與同案被告丙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第三級毒品愷他命事宜，於聯絡後之某時許，在臺中市大甲區蔣公路統一便利商店前，由同案被告丙○○將詳細重量不詳，價值1000元之第三級毒品愷他命各1包交予羅建軒，同案被告丙○○同意羅建軒賒欠價金而完成交易。

(二)於101年7月間某日晚間，郭姓少年（85年1月生，真實姓名、年籍詳卷）前往臺中市○○區○○○路000號同案被告丙○○居處附近不詳路旁，同案被告丙○○將詳細重量不詳，價值2000元之第三級毒品愷他命1包販賣予郭姓少年，同案被告丙○○同意郭姓少年賒欠價金而完成交易，價金2000元尚未獲給付。

因認被告乙○○亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，原則上無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年度臺上字第1300號、40年度臺上字第86號及76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非以被告於警詢之供述、同案被告丙○○偵查中之供述、證人羅建軒、郭姓少年、莊千慧於偵查中證述、臺中市政府警察局大甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、電話號碼0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察書、通聯紀錄、通訊監察譯文、羅建軒之勘察採證同意書、尿液真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101年11月21日報告編號UL/2012/B0000000號濫用藥物檢驗報告各乙份等為其主要論據。

五、訊據被告堅決否認涉有上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊與同案被告丙○○是各賣各的愷他命，所以同案被告丙○○將他的愷他命賣予證人羅建軒、郭姓少年與伊無關等語。

經查：

(一)被告於警詢時固陳稱：伊是使用0000000000為販賣毒品之聯絡電話，與綽號：「大柄」男子（即同案被告丙○○）共同販賣愷他命毒品。

伊與丙○○大約於101年6、7月份開始販賣毒品愷他命。

伊與丙○○均是要購買愷他命毒品者打電話聯絡，再跟伊等約定地點時間交易毒品。

以每2公克愷他命毒品販賣1000元。

伊與丙○○均以各人所有機車為販賣毒品交通工具。

與丙○○共同販賣愷他命毒品期間，獲利幾千元。

伊與丙○○共同販賣愷他命毒品，丙○○先投資伊3萬元，目前伊先拿給丙○○2萬元，尚欠他1萬元，所販賣毒品獲利均尚未朋分（有的錢沒有收回來），伊曾販賣毒品愷他命給羅建軒，曾販賣2次毒品愷他命給羅建軒（警方提示101年10月4日21時57分59秒、101年10月4日22時5分44秒、101年10月4日22時9分42秒、101年10月10日20時21分27秒等4次通話紀錄譯文）均是伊與丙○○談話，是伊與丙○○共同販賣毒品的錢尚未收回來，而伊向丙○○說要他趕快請綽號肥桃（即證人莊千慧）幫忙向羅建軒收回所欠購買毒品的錢。

伊與丙○○共同販賣毒品愷他命，伊認罪。

現警方提示譯文簡訊內容「小羅2500、紅毛3500、小川2000」均是伊涉嫌販賣毒品給他們之人等語（見101年度他字第5800號卷第22頁、第23頁、第50頁），而證人即同案被告丙○○於警詢固亦證稱：「我與乙○○共同販賣愷他命．．．肥桃（即莊千慧）幫我2人向綽號小羅（指羅建軒）要取販賣毒品Ｋ他命的錢．．（問：你與乙○○販賣毒品之價錢如何？）以每一公克愷他命販賣500元等語（見101年度他字第5800號卷第25頁），惟被告與同案被告丙○○二人指稱販賣愷他命每克之價額不同，且羅建軒於警詢中證稱：伊向丙○○購買9次愷他命，伊係向乙○○及丙○○買愷他命，第1、2、3次在101年約3、4月間、第4、5、6次亦均約在101年4月份晚間、第7次在101年5月間、第8、9次在101年5、月22日、23日左右，9次中有時丙○○出面、有時乙○○出面、有時二人一起出面等語（見101年度他字第5800號卷第31頁），所指述購買愷他命之時間，均非在起訴時間之101年6月、7月間，嗣羅建軒於偵查中又證稱：「總共分2次購買，第1次2000元、第2次拿1000元，當場有拿500元給丙○○，第1次在丙○○家客廳，丙○○是我高中同學的哥哥，我是透過肥婆認識丙○○的，第2次交易是在大甲區蔣公路的７─１１門口」等語（見101年度他字第5800號卷第100頁），僅指稱向丙○○購買愷他命，尚與被告無關。

另郭姓少年於偵查中亦指證僅係向丙○○購買愷他命（見101年度他字第5800號卷第91頁），均與被告無關，被告嗣於原審102年5月31日準備程序復堅決否認有與同案被告丙○○共同販賣第三級毒品愷他命予羅建軒、郭姓少年，改供稱：「（本件賣給羅建軒跟郭ＯＯ的Ｋ他命，是怎麼來的？）我是跟另案陳麒安買來的，丙○○負責出錢，我負責去買，賺到的錢對半分。」

、「（對半分是什麼意思？）就是我買回來3萬元的Ｋ他命，我們把3萬元的Ｋ他命對半分，我們各自找賣家買。」

、「（照你所述的話，為什麼丙○○會在電話中請你去向羅建軒、郭ＯＯ要債？）因為丙○○用他的電話打給羅建軒、郭ＯＯ打不通，於是我就幫他打電話，看看能不能打的通。

雖然是講說對半分，各自賣，但是我們還是會互相幫忙對方打電話。」

、「（對於被告丙○○賣這兩次Ｋ他命給羅建軒、賣一次Ｋ他命給郭ＯＯ的部分，到底你知不知情？）事前不知道，是事後才知道，事後會知道是因為丙○○電話打不通，所以叫我幫忙他打電話的時候，我才知道。」

等語（見原審卷第25頁至第26頁），而證人即同案被告丙○○於原審102年7月11日審理時供稱：「（本案你賣給羅建軒、郭ＯＯ的Ｋ他命，這些價金如果有收回來的話，乙○○是不是可以分？）沒有。」

、「（你的意思是說，你賣給羅建軒、郭ＯＯ的價金，有無收回都與乙○○無關嗎？）是。」

（見原審卷第81頁背面）、於本院更㈠審審理時再證稱：「（問：Ｋ他命買來之後，你又賣給羅建軒及郭姓少年，賣給這2人，乙○○是否知道？）他不知道。

（問：賣給羅建軒、郭姓少年這部分是你自己決定的？）是的。

（問：被告是否知道羅建軒或郭姓少年？）他不知道。」

等語（見本院更㈠審卷第70頁背面），均無從認定被告有與同案被告丙○○共同為此部分之販賣行為。

(二)證人莊千慧於警詢及偵查中固均證稱認識羅建軒及丙○○，且為被告與同案被告丙○○向羅建軒要錢等語（見101年度他字第5800號卷第59頁、第107頁背面），而被告以其所持用之電話號碼0000000000號行動電話，與同案被告丙○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話聯絡，就同案被告丙○○所販出之愷他命尚未收回之價款之事宜討論，通話內容如下（通聯譯文均見102年偵字第4564號卷第42頁），⒈於101年10月4日21時57分許：Ｂ（被告乙○○）：你錢有在討嗎？Ａ（同案被告丙○○）：沒有阿！Ｂ：沒討？你去死啦，你有打給小羅嗎？Ａ：小羅電話都打不通。

Ｂ：你有打給肥桃嗎？Ａ：沒有。

Ｂ：你都在幹嘛！Ａ：吃飽睡，睡飽吃。

Ｂ：打給肥桃，問她，你是白痴哦。

Ａ：打給她，她也都說不知道，找不到。

Ｂ：你大安還有誰沒討？Ａ：只有這些。

Ｂ：還有誰說哪天要給你？Ａ：都沒有，都找不到人。

Ｂ：你打給肥桃，問小羅還有新的電話嗎？⒉於101年10月4日22時5分許：Ａ：喂，你好。

Ｂ：小羅的電話給我啦。

Ａ：等一下我打給你，你現人在哪？Ｂ：你現在說什麼啦！（另一人聲音）Ａ：你是誰。

Ｂ：什麼等一下，你好好給我解釋一下（另一人聲音）Ａ：你是女孩仔。

Ｂ：什麼等一下，你好好給我解釋一下（另一人聲音）Ａ：好啦，我現在哪有肥桃的電話。

Ｂ：我叫你打給肥桃你有打嗎？Ａ：沒有，呵呵。

Ｂ：幹Ｘ娘，也是我打給肥桃，你去死好啦，最好錢不要去 討啦。

Ａ：呵呵！你現在在哪裡？⒊101年10月10日20時21分許：Ｂ：喂，怎樣？Ａ：你領薪了嗎？Ｂ：還沒有，怎樣？Ａ：看你能不能幫我領，我每天早上7點就要出門，很累。

Ｂ：好啦，領到我花哦。

Ａ：我身上都沒錢了啦。

Ｂ：好啦，你女朋友父親知道你們在交往，你完蛋了。

Ａ：他父親問一下，沒事。

Ｂ：你不要犯了香蕉案，你在哪裡，另外小羅你有打電話嗎 ？Ａ：我在家裡，小羅電話我沒打給他啦，我電話不是給你， 你自己打看看。

Ｂ：好啦，好啦。

雖依上開被告與同案被告丙○○通話內容以觀，被告對於同案被告丙○○就販賣第三級毒品愷他命予證人羅建軒之價款遲遲未予追討乙事，有責怪同案被告丙○○，並要求同案被告丙○○打電話予介紹人即證人莊千慧詢問證人羅建軒電話，被告見同案被告丙○○未積極催討販毒款項，即再詢問證人莊千慧電話，以利其直接向證人羅建軒索討款項之情事，惟羅建軒於警詢即指稱有9次向同案被告丙○○購買第三級毒品愷他命，而同案被告丙○○於原審及本院均證稱被告對起訴事實所載之3次販賣第三級毒品愷他命予羅建軒及郭姓少年之事實均不知情，且上開通聯紀錄之時間為101年10月4日，距離丙○○101年6月、7月間販賣予羅建軒之時間已逾3月餘，被告於原審亦供稱伊事後始知悉同案被告丙○○3次販賣第三級毒品愷他命予羅建軒及郭姓少年，本件尚無從以上開通話紀錄及證人莊千慧之證述認定被告事前知悉同案被告丙○○有3次販賣愷他命予羅建軒及郭姓少年，亦即除101年6月間同案被告丙○○販賣愷他命予羅建軒之愷他命來自被告與同案被告丙○○共同向陳麒安販入之第三級毒品愷他命，應認被告與同案被告丙○○販賣第三級毒品既遂外，均無從認定此部分公訴意旨所列之同案被告丙○○販賣第三級毒品愷他命予羅建軒及郭姓少年與被告有共同犯意聯絡及行為分擔。

（三）另公訴意旨雖舉羅建軒之勘察採證同意書、尿液真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101年11月21日報告編號UL/2012/B0000000號濫用藥物檢驗報告各乙份，列為本件被告與同案被告丙○○涉犯此部分公訴意旨所指犯行之證據，惟上開文件僅能證明羅建軒確有向同案被告丙○○購買第三級毒品愷他命施用，尚無從執為認定被告有與同案被告丙○○共同為此部份公訴意旨所指之販賣第三級毒品愷他命之犯行。

（四）綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚無從使本院認定被告有與同案被告丙○○涉犯此部分公訴意旨所指共同販賣笫三級毒品愷他命之確信，原審疏未詳予勾稽，遽就本部分公訴意旨所指被告有與同案被告丙○○涉犯此部分公訴意旨所指共同販賣第三級毒品罪嫌，而對被告論罪科刑，即有違誤，被告上訴否認此部分販賣笫三級毒品犯行，指摘原審判決不當，即有理由，自應由本院將原審判決上開公訴意旨所指部分予以撤銷改判，並諭知被告上開被訴部分無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
被告無罪部分不得上訴，其餘得上訴。
檢察官得上訴
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 阮 正 枝

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
〈附錄論罪科刑法條〉
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。