臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上更(一),15,20140529,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上更（一）字第15號
上 訴 人
即 被 告 陳耀川
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第792號中華民國102年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4405、6093、6788號、101年度偵緝字第185號）提起上訴，前經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號（一）所示販賣第二級毒品部分暨定其應執行刑部分撤銷。

陳耀川被訴於民國101年3月29日販賣第二級毒品予陳文彬部分，無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳耀川意圖營利並基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國101年3月29日上午9時許在苗栗縣頭份鎮銀河路之大地球電子遊藝場前，以新臺幣（下同）1千元之價格販賣甲基安非他命1包予陳文彬，嗣經臺灣苗栗地方法院法官核發通訊監察書後，對陳耀川所使用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，始循線查獲上情。

因認被告陳耀川涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、原審認被告犯販賣第二級毒品2罪【即原判決附表一編號（一）及附表二】、侵占罪1罪【即原判決附表二編號（一）】、竊盜罪2罪【即原判決附表二編號（二）、（三）】，，被告不服全部提起上訴，經本院前審以102年度上訴字第1146號判決駁回上訴。

其中被告所犯侵占罪、竊盜罪部分，係不得上訴第三審之罪，確定後已據本院前審函送臺灣臺中地方法院檢察署執行，被告另就得上訴部分即本院前審駁回被告犯販賣第二級毒品2罪部分【即原判決附表一編號（一）及附表二】，均上訴於最高法院，嗣經最高法院以103年度台上字第426號判決將原判決關於附表一編號（一）部分撤銷，發回本院，其他上訴部分（即原判決附表二）予以駁回。

是最高法院駁回上訴部分，業已確定，本院審判範圍僅限於經最高法院發回部分，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例可資參照）。

另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

再關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院95年台上字第6850號、96年台上字第1029、4974號、97年台上字第3281號、98年台上字第3116號判決意旨參照）。

亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。

從而，基於施用毒品者之習性，對於吸毒之購毒者證述其向某人購買毒品者，仍應具備與該等證述情節具有關連性之補強證據，始足以用供認定刑責重大之販賣毒品之犯行。

又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。

四、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。

學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年台上字第4761號判決參照）。

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決參照)，先予敘明。

五、本件公訴意旨認被告陳耀川（下稱被告）有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非以證人陳文彬之證述、被告與證人陳文彬間之通訊監察譯文等，為其論據。

訊據被告固坦承曾於通訊監察譯文所示時間以其所持用之門號0000-000000號行動電話與證人陳文彬通話等情，惟堅詞否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：該通對話之內容係陳文彬要來找伊玩，並無毒品交易情事，伊曾幫友人向陳文彬催討債務，陳文彬故意陷害伊等語。

經查：

（一）觀諸102年3月29日8時44分許，被告以其使用之門號0000-000000號行動電話與證人陳文彬0000-000000號行動電話聯繫，並有如下之通訊監察譯文（見101年偵字第6788號卷第16頁反面）：┌────┬───────────────────┐│通話時間│101年3月29日08時44分59秒 │├────┼───────────────────┤│監察對象│0000-000000陳耀川（Ａ） │├────┼───────────────────┤│通話對象│0000-000000陳文彬（Ｂ） │├────┼───────────────────┤│通話內容│Ｂ→Ａ ││ │A（陳耀川）：喂！ ││ │B（陳文彬）：阿川喔。

││ │A（陳耀川）：嗯。

││ │B（陳文彬）：彬啦。

││ │A（陳耀川）：彬，嗯，怎樣？ ││ │B（陳文彬）：你昨天晚上美加美洗澡。

││ │A（陳耀川）：哈？ ││ │B（陳文彬）：你昨天晚上啊。

││ │A（陳耀川）：什麼晚上？ ││ │B（陳文彬）：昨晚上我不是過去找你？ ││ │A（陳耀川）：嗯。

││ │B（陳文彬）：你不是說等一下？ ││ │A（陳耀川）：喔…，你在哪裡？ ││ │B（陳文彬）：家裡啊。

││ │A（陳耀川）：出來啊。

││ │B（陳文彬）：去哪裡？ ││ │A（陳耀川）：銀河路這邊啊。

││ │B（陳文彬）：什麼啊？ ││ │A（陳耀川）：大地球啊。

││ │B（陳文彬）：大地球？ ││ │A（陳耀川）：嗯。

││ │B（陳文彬）：過去就可以了是嗎？ ││ │A（陳耀川）：對啦。

││ │B（陳文彬）：好。

│└────┴───────────────────┘徵之上開通信監察譯文，在上開通話中，其內容皆屬證人陳文彬與被告相約見面之問答家常語，並無任何與毒品交易相關之詞彙或暗語，雙方之通話內容均未言及買賣毒品甲基安非他命之數量、價金等相關事項，嗣後被告究竟有無交付甲基安非他命予證人陳文彬，由通訊監察內容亦無法進一步證明。

（二）觀諸證人陳文彬之證述分述如下：１、證人陳文彬於警詢中證稱：「（警方現分別提示101年3月29日8時44分59秒通訊監察譯文，請你敘述內容是何意？）是我要跟陳耀川購買安非他命毒品，當時我在家裡打電話給陳耀川問他在那裡，他就回答我說他在大地球電子遊藝場，我就問他是不是過去就可以了（意思就是購買毒品），然後我就騎機車到大地球電子遊藝場前的馬路旁等他，約過了5分鐘左右陳耀川開著黑色三菱廠牌的自小客車過來，然後我就上他的車子，拿出新台幣1000元給陳耀川，陳耀川就拿出1包安非他命毒品給我，我拿到安非他命毒品後，就回家吸食。

（你跟陳耀川購買幾次安非他命毒品？）就這一次。」

等語（見101年偵字6788號卷第39至40頁）。

２、證人陳文彬於偵查時證稱：「（提示101年3月29日8時44分通訊監察譯文，是否你與陳耀川通話？）是。

（警察是否有撥放監聽譯文給你聽？）有。

（通話的聲音是你？）是。

（申機人夏美君與你關係？）朋友，剛好我向她借電話。

（怎麼有陳耀川0981的電話？）是3月時，陳耀川打給我，說他電話是這支，若有事打給他。

（通話內容？）我要向陳耀川買毒品，我問他在哪，他要我至頭份鎮銀河路大地球電子遊藝場找他，通話後我馬上騎機車過去，我騎約10幾分到大地球，我等他約5分鐘，陳耀川開黑色三菱，我上他車子，我拿1000元給他，他給我一小包安非他命，我買到就回家。」

等語（見101年他字306號卷第77頁至反面）。

３、證人陳文彬於原審審理時證稱：「（提示101年他字第306號卷第67頁背面，你對這一通電話有沒有印象？）有。

（這通是你跟誰的通話？）我跟陳耀川的通話。

（你再回想一下0000-000000，你怎麼會持有這支手機？）跟朋友借的。

（當天你跟陳耀川的談話內容約見面是要做何事？）買毒品。

（後來是約在何處碰面？）銀河路大地球。

（交易的金額是多少？毒品的種類是哪一種毒品？）二級毒品安非他命。

（金額呢？）1千元。

（陳耀川是如何過來的？）開一台車。

（你是如何把錢交給他的？）在車上交給他。

（等於是說你進入他的車子，然後一手交錢一手交貨？）是。

（剛剛提示給你看的電話，通話完大概多久之後就碰面？）20分鐘。

（你在警詢筆錄上面是提到大概過5分鐘左右，那大概時間是怎麼樣？你看一下譯文，你想想看你當時的相對位置，還有大地球的位置，大概多久之後約碰面？）20分鐘。

（你們平常交易毒品會有代號嗎？）沒有。」

等語（見原審卷二第3至4頁）。

（三）按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。

此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100年台上字第6970號、101年台上字第1681、2328、2422、2773號判決參照）。

揆諸前開說明，證人陳文彬於警詢、偵查及原審中雖證述該等對話內容之含意即係交易毒品，惟證人陳文彬自警詢起即依警員出具之上開通訊監察譯文，而為警詢、偵訊、原審審理之證述，是否受到該通訊監察譯文對話記載之影響，實不無疑問，而本院依法於103年5月1日傳訊證人陳文彬、於103年5月22日傳訊拘提證人陳文彬均未到庭，自無法查明上情。

況被告否認該等對話內容之含意即係交易毒品，且查無依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性，故上開通訊監察譯文，因仍屬證人陳文彬單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。

六、綜上所述，檢察官所舉證人陳文彬之證述及與被告間之通訊監察譯文等證據，均為證人陳文彬單方之陳述本身，不足作為被告犯罪事實之補強證據，又無其他補強證據足以佐證、擔保證人陳文彬證述之真實性。

是以檢察官前揭所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成被告確有犯罪之確信心證，且於積極證據不足為不利於被告事實之認定時，依前揭說明，自應為有利於被告之認定。

此外，復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，尚屬不能證明，原審疏未詳查，遽行認定被告於上開時、地有販賣第二級毒品犯行，就此部分遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，就被告被訴於101年3月29日販賣第二級毒品罪為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 許 旭 聖
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日