臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,109,20140529,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第109號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張洛愷
被 告 鍾林智偉
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1725號中華民國102年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度少連偵字第163號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國100年11月間起，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意，經營「天下專業經紀公司」，負責媒介並載送旗下已滿18歲之小姐乙○○（花名：寶貝）、戊○○（花名：妹妹）、丁○○（花名：詩詩）前往臺中市區之各大理容KTV、自助式KTV、汽車旅館及300暢飲等店，與不特定男客從事親吻、擁抱、攬腰、摸大腿、摸胸等猥褻行為。

被告己○○○自101年7月間，亦與被告丙○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，加入被告丙○○之「天下專業經紀公司」擔任車伕，幫忙被告丙○○分擔接送旗下小姐上、下班之工作。

收費方式為小姐坐檯每節50分鐘新臺幣（下同）1千2百元，店家抽2百元，被告丙○○之經紀公司抽2百元，餘8百元歸小姐所有。

被告己○○○就其所接送小姐部分，與被告丙○○所抽之2百元與被告丙○○對分，而各得1百元以營利。

嗣經警於101年11月8日執行搜索，在己○○○位在臺中市○○區○○路00巷0號住處扣得小姐名冊、保險套等物。

因認被告丙○○、己○○○均涉犯刑法第231條第1項意圖使男女與他人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌等語。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可參）。

本件被告丙○○、己○○○既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告丙○○、己○○○涉犯刑法第231條第1項意圖使男女與他人為猥褻行為而媒介以營利罪【起訴書核犯法條雖係記載「意圖使男女與他人為性交及猥褻行為而媒介以營利罪嫌」，然觀以起訴事實之記載，並無提及性交行為，且檢察官後述被告丙○○、己○○○多次反覆媒介小姐與他人為猥褻行為，應成立集合犯等語，亦僅說明猥褻行為，並無提及性交行為，堪認檢察官起訴意旨應僅限於意圖使男女與他人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌，其前揭記載「為性交及猥褻行為」中之「性交」應屬贅載，附此敘明】，無非係以被告丙○○、己○○○之供述、證人乙○○、戊○○、丁○○之證述、卷附通訊監察譯文為其主要依據。

五、訊據被告丙○○、己○○○固坦承其分別為「天下專業經紀公司」之負責人、車伕，乙○○、戊○○、丁○○為旗下之傳播小姐，並有媒介上開女子至臺中市區之各大理容KTV、自助式KTV、汽車旅館及300暢飲等店，與不特定男客從事坐檯陪酒等節，惟均堅決否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯行，被告丙○○辯稱：伊旗下傳播小姐從事坐檯陪酒有分「金的」、「粗的」，服務內容都是單純坐檯陪酒、聊天、唱歌，價格都一樣，均無涉及猥褻行為，伊也有告訴小姐不能讓客人摸胸、摸大腿及下體等猥褻行為。

所謂「金的」是連碰都不能碰，客人一碰到就要切檯了，所謂「粗的」是可以接受客人吃點小豆腐，例如摟腰、親一下，伊是沒有禁止親臉、親嘴，有些小姐條件比較不好，或是比較不好上檯的，就會接受做「粗的」，但小姐可以接受吃豆腐到如何程度是看小姐個人意願或其手腕，乙○○、戊○○、丁○○是「金的」、「粗的」都有在做等語；

被告己○○○辯稱：伊有載送上開小姐上下班，但坐檯內容並無涉及猥褻行為等語。

經查：

（一）被告丙○○、己○○○固坦承其分別為「天下專業經紀公司」之負責人、車伕，乙○○、戊○○、丁○○為旗下之小姐，並有媒介上開女子至臺中市區之各大理容KTV、自助式KTV、汽車旅館及300暢飲等店，與不特定男客從事坐檯陪酒，一節1小時向客人收取1千元或1千2百元（如有店家或介紹人，需給店家或介紹人抽2百元），其中8百元由小姐賺取，2百元由被告丙○○、己○○○均分等情，為被告丙○○、己○○○所不爭執（見原審卷第25頁反面、第36頁正反面），核與證人即乙○○、戊○○、丁○○所證相符（見偵卷第55頁反面、第86頁正反面、第201頁），復有小姐名冊2張、名片1盒扣案可證，應堪認定。

（二）按猥褻者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂（最高法院17年10月13日刑庭總會決議）；

又按所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為（最高法院27年上字第558號判例）；

又按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例）；

又按所謂猥褻，其行為在客觀上足以誘起他人性慾、使他人產生羞恥或厭惡感，在主觀上足以滿足或刺激自己性慾（最高法院94年台上字第1566號判決意旨可資參照）；

又按所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關妨害風化之一切色慾行為，撫摸女性胸部、大腿及下體等部位，足以滿足或刺激性慾，自屬猥褻行為（最高法院95年台上字第3353號刑事判決意旨參照）。

倘行為人媒介女子從事坐檯陪酒之服務項目中，約定女子與客人所得發生之親密行為，均與猥褻行為無關，或無證據證明女子與客人間確有進行猥褻行為，則行為人媒介女子從事坐檯陪酒，自不得以刑法第231條第1項繩之，先予敘明。

（三）查經本院傳訊證人丁○○到庭結證：「（妳擔任傳播妹所負責的工作內容為何？）就是喝酒，聊天，這樣而已。」

（見本院卷一第98頁反面）；

經本院傳訊證人戊○○到庭結證：「（妳在天下專業經紀公司擔任傳播妹時所負責業務內容為何？）就是陪唱歌而已。」

、「（妳在天下專業經紀公司擔任傳播妹時有無從事讓客人撫摸身體或者脫衣陪酒？）沒有，客人摸的時候我會說不要。」

（見本院卷一第101頁反面、第102頁）；

經本院傳訊證人乙○○到庭結證：「（妳在天下專業經紀公司擔任傳播妹時的工作內容為何？）單純陪酒而已。

（妳在天下專業經紀公司擔任傳播妹時有無從事脫衣？）沒有。

（妳在天下專業經紀公司擔任傳播妹工作時，客人是否對妳摸胸或者摸如大腿、下體等其他身體部位？）以男人來講人會色，我們怎麼去防範他。

你說會有，我也不知道，因為有的男人會色，他就是會去摸妳的手也算是色，可是我不曉得所問的是，若是說下體，那當然是沒有，撫摸我的胸部跟下體，也當然是都沒有。」

等語（見本院卷一第104頁至反面）。

是依證人即傳播小姐丁○○、戊○○、乙○○於本院審理時之證詞，僅承認其等工作內容僅有喝酒、唱歌、聊天，均否認於坐檯陪酒時有與男客進行猥褻行為。

（四）再經本院於準備程序勘驗證人丁○○之101年11月9日偵訊光碟，勘驗結果如下（見本院卷一第154至157頁）：「問：1個小時800塊？ 答：對啊！問：阿粗的勒？答：粗的就是我跟妳講之前我在紐約做的時候，粗的是 有發生關係跟讓客人摸這樣。

問：粗的就是你在紐約的時候做的，就是有讓客人摸的 ？答：對，讓客人摸啊！問：摸哪裡？答：就是摸外面這個這邊（丁○○手摸胸部外面及臀部 示範）這個地方嘛！問：摸胸部或者摟摟抱抱就對了？答：嗯！問：愷哥旗下有沒有分粗的跟金的？答：愷哥旗下我不曉得，因為太多小姐我都不認識了。

問：就妳知道，他有沒有分金的跟粗的？答：應該是有吧！因為太多小姐我不清楚。

問：應該有？答：嗯！問：妳在愷哥旗下有沒有做粗的？答：沒有，那是在以前別間做過。

問：沒有？答：嗯！問：還是說妳有做？答：我真的沒有做。

問：那妳妹妹也承認說她有做了？答：我真的沒有做，我跟妳講說，這是在我之前在 G2000。

問：我跟你講，戊○○剛剛都說了，可以讓客人摟腰， 還可以牽手，還可以親嘴巴，可以接吻？答：對啊！對啊！接吻可以啊！問：可以接吻啊？答：可以接吻啊！就剛剛也說我曾經也跟他有摟腰、摸 到胸部、接吻過。

問：不是，我說在愷哥旗下？答：愷哥旗下有啊！我曾經有讓人家摸到，就是摟腰、 牽手過啊！問：我在愷哥旗下有被男客摟腰？答：嗯！問：那妳這樣是金的還是粗的？答：我是金的，我跟妳講說我都是1個小時領800塊，我 真的是1個小時領800塊而已。

問：所以妳金的跟粗的是區分為說是以金錢，是以價格 來算就對了？答：我不懂，金的跟粗的就是，粗的我們可以讓客人摟 腰啊！阿也是一樣領800塊啊。

問：那妳勒？妳到底做金的？做粗的？答：金的啊！我是1個小時領800塊，妳說摟腰、親嘴、 摸這邊（丁○○手摸胸部），這是我個人自己的行 為啊！問：我知道啊！答：我想多取小費的時候啊！問：這算金的還是算粗的？答：這算金的啊！問：我是金的，但是就是說妳願意讓客人就是摟腰、親 嘴、摸胸，都是妳願意讓客人做的事就對了？答：我想要多領、多取小費的時候。

問：這樣客人會給小費嗎？答：對，會。

問：大概都給多少？答：有時候有1000塊、2000塊、3000塊。

問：有那麼多啊？答：就是比較有錢的客人，有到親嘴巴妳才會給這個價 錢，如果沒有親嘴，他們不可能給我這個價錢，就 是差不多幾百塊、1000塊那裡。

問：什麼情形可以拿到3000？答：我最多拿到3000塊。

問：小費3000喔？答：嗯！對！最多。

問：妳最多拿到3000塊？答：嗯！問：妳做了哪些事情客人給妳3000塊？答：親嘴。

問：就親嘴就對了？答：嗯！問：親1次3000塊嗎？還是說整節讓他親這樣子？答：親蠻久的。

問：親蠻久的？答：嗯！問：就親1次，阿親蠻久的，給妳3000塊？答：沒有，就親，然後過一下下再親。

問：親幾次？答：好幾次。

問：親蠻久的，然後讓客人親好幾次？答：嗯！問：然後客人就會給妳3000塊？答：嗯！問：可是有時候妳會做比如說1節是800塊嘛？答：嗯！問：如果說客人點兩節的話呢？答：就是有時候我們。

問：就妳們都讓他親就對了？答：沒有，沒有一直親啦！有時後會親，然後停頓，最 高紀錄是一桌一台對不對，做差不多7、8節起跳。

問：做7、8節起跳，7、8節很長耶？答：對啊！問：7、8節是7、8個小時，7、8個小時？答：就是曾經有我們本來坐在KTV，然後後來KTV完以後 ，他就約我們去汽車旅館，然後我曾經去汽車旅館 跟他搖頭過啊！問：沒關係！那我的意思是說比如說妳7、8節好了，那 比如說妳讓客人親的話勒？答：沒有，沒有，7、8節就是有時候裡面在搖頭。

問：我們先不要講搖頭啦！我們在講親嘴啦！比如說， 妳讓他親嘴最多可以拿到3000塊嘛！答：嗯！問：親很久嘛，對不對？答：嗯！問：那什麼時候可以拿到2000、1000？答：2000、1000就是好幾節裡面才會有這種情形，有超 過3節起跳的時候，然後客人3節裡面不是說一直親 ，就是有親一下下10分鐘，然後停頓，然後後面就 是核薪。

問：因為妳說他親很多次會給妳3000塊嘛？答：嗯！問：是譬如說他是1節裡面給3000塊，還是結束的時候？答：不是，不是，不是，是結束好幾節之後才會。

問：不是1節裡面給我3000塊？答：不是。

問：就看客人買幾節，然後結束的時候，就是說因為妳 有給他親，所以說算節的時候就會給妳3000塊小費 ？答：對！問：是1次給3000，還是慢慢給？答：1次給3000塊，但是好幾節才會有這種情形。

問：不是1節裡面給我3000元，是幾節結束之後。

是幾節 結束之後就會給妳3000塊小費就對了？答：對！問：阿這3000塊小費妳要不要給妳經紀？答：不用。

問：阿妳讓客人摟腰勒？也有小費可以拿嗎？答：有啊！就是有時候幾百塊，有時候1000塊。

問：然後如果說客人給妳摸一下胸部勒？答：也是會啊！問：費用會不會比較高？答：有，比較高，就是1000塊起跳。

問：就摸一下而已嗎？可不可以搓揉？答：不能搓進去，是外面這樣摸（丁○○手摸自己胸部 示範）。

問：在外面摸，就是只能隔著衣服摸胸部就對了，手不 能伸進去就對了？答：嗯！問：如果說隔著衣服摸，摸下面，會不會給小費？答：沒有隔著衣服，就是在大腿內側這邊而已，阿我們 手就會擋掉。

問：不會隔著衣服摸下面？答：嗯！問：就是手會沿著妳大腿內側這樣摸就對了？答：嗯！問：然後妳就會擋掉？答：嗯！問：可是妳這樣摸的話，會不會賺小費？答：我沒有讓他摸過，所以我不曉得。

問：那妳讓客人親的時候，他是抱著妳親呢？還是怎麼 樣？就這樣抱著妳，熊抱的親嗎？答：手伸過來，然後轉著這樣子親。

問：就是客人的手伸到我後面摟著我的腰，他把妳這樣 抱過來親就對了？答：嗯！問：會伸舌頭嗎？答：嗯！問：那你有沒有出去外面做性交易？答：（搖頭）。

問：沒有在做性交易？答：沒有。

問：那妳每次出去，就是去坐檯的時候啊，都會讓客人 做這些舉動嗎？還是看客人？答：看客人。

問：有的客人就是比較君子，就不會做？答：嗯，有的太過色，那我也不敢，因為我怕說到時候 讓他親嘴，他會更過份的行為！問：可是如過說基本上不要太過分的話，妳們都可以接 受就對了？答：嗯，都可以接受！問：基本上不要太過分，像親嘴、摟腰啊，都可以接受 就對了？答：嗯！問：摸胸也可以接受嗎？答：（搖頭）。

問：就是不要伸進去？答：（點頭）在這邊外面。

問：就隔著衣服摸？答：嗯！ 」

（五）再經本院於準備程序勘驗證人戊○○之101年11月9日偵訊光碟，勘驗結果如下（見本院卷一第157頁反面至第160頁：）「問：妳說妳有做粗的，所以妳也可以讓男客摟腰、親嘴 、親臉，可是不能摸胸跟摸下體，是不是這樣子？答：對啊！對啊！ 」「問：可以讓他摟腰，那可以摟腰、摟肩？摟肩可以？摟 肩膀可不可以？答：我最多是讓客人摟著這樣子（戊○○手摸腰部）。

問：摟肩還比較輕微好不好？可以摟腰，然後親嘴、親 臉這樣就對了？答：嗯！問：我都讓客人摟腰。

那什麼情況之下，客人會多給一 點小費？答：我們離開的時候吧！問：不是啊！一定是有做什麼事情，客人才會多給小費 ？譬如說有牽到妳的手的話就可以多一點小費嘛！答：看客人，不是每一個客人都會，比較好的才會，不 好的，他就是給妳一樣算檯費、算時間的而已。

問：除了牽手會給小費，還有怎麼樣會給小費？答：接吻吧！問：牽手、接吻的話會給一點小費就對了，還有哪一種 會給小費？答：灌酒，他們灌我們酒的時候。

問：怎麼灌酒？答：就是倒一杯這樣，把小費放在上面，叫我們喝掉。

問：妳說酒？答：對，倒純的酒，然後他會放小費在酒上面，然後叫 我們喝，阿我們可以選擇喝還是不喝。

問：就看妳要不要賺小費嘛！對不對？答：對。

問：給他牽手的話會給小費，接吻的話也會給小費就對 了？答：（點頭）。

問：阿接吻是吻臉跟吻嘴巴費用一不一樣？答：沒有，就是幾乎都是吻這邊（戊○○手指臉頰）吧 ！對啊！阿嘴巴是看我們小姐願不願意。

問：大部分都親臉頰比較多就對了？答：嗯！問：然後嘴巴就看小姐就對了？答：對。

問：阿親嘴巴費用會比較多嗎？答：也沒有啊！客人就是一百、一百、一百啊！問：親嘴巴費用也不會比較多，就是看個人，看客人就 對了？答：對啊！問：那做粗的還可以做什麼？答：就這樣子而已，因為妳這樣講，金的就是完全不能 碰，連牽手、接吻都不行。

問：對啊！那妳金的、粗的都有做囉？答：對啊！問：那粗的就是可以就對了？可以牽手、接吻就對了？答：嗯！問：阿妳金的跟粗的都有做？答：有啊。

」「問：粗的可以做到麼樣的程度？妳姊有講了喔！答：就是親嘴啊！摟腰啊！問：還有勒？答：就這樣而已啊！問：可不可以隔著衣服摸胸部？答：不行，因為我從來沒有這樣過，每個小姐的意願不 一樣啊！老闆真的有交待說不可以這樣子。

問：粗的可以做到什麼程度？答：親嘴、摟腰。

問：還有勒？答：就這樣而已。

問：可不可以隔著衣服摸胸部？答：要看小姐意願。

問：那妳親嘴可不可以多拿一點小費？妳姊說親嘴可 以多拿小費？答：可以啊！就是可以啊!要看客人啊!問：看客人願不願意給，有客人給就對了？答：對啊!問：小費都給多少？你拿過最多多少？答：1、2百而已。

問：妳因為親嘴拿過最高小費是多少？就是1、2百就 對了？答：對啊！問：阿摟腰勒？有沒有拿過多少小費？答：差不多，都差不多這樣子。

問：摟腰也是1、2百。

」「問：那客人怎麼親你的嘴？妳姊是說客人會摟著妳們的 腰把妳抱過來親嘛！阿妳跟客人接吻的時候怎麼接 吻？答：客人都會先問我可不可以。

問：可不可以，然後勒？答：阿我說如果說親嘴巴的話可以（手指嘴唇）。

問：怎麼親嘛？答：就是抱過來啊！問：就是把我抱過來。

就是把妳抱到他前面來，然後這 樣親妳嘴巴就對了。

答：（點頭）。

問：親多久？答：親一下而已，就親一下，不會。

問：大概親個有沒有幾秒鐘、幾十秒啊？妳不可能給她 碰一下就走了吧？答：我是稍微碰一下，因為通常妳親太久，客人一定會 想把舌頭伸進去啊！問：親一下而已，因為我覺得親太久客人會把舌頭伸進 去就對了？答：嗯！問：他是說每抱親一下就給1、2百呢？還是說整個？答：過程就1、2百。

問：蛤？答：整個過程。

問：整個，就是結束之後才給1、2百就對了？答：對啊！結束的時候是當面給妳的，通常我遇到的客 人沒有那麼慷慨啦！問：是整個結束完成後1、2百？答：嗯！問：阿這樣子妳們在坐檯，整個檯數裡面會親幾次？他 不會只有親1次吧！會這樣子把妳抱過來一直親， 是不是？答：不一定，我自己會推開，因為覺得客人有時候親太 久。

問：不是啦！人家愷哥都把妳講得那麼清楚了，妳自己 還在那裡矜持半天！答：阿但是問題是我們小姐的意願不是說愷哥叫我們做 什麼就做什麼！。

問：對啊！我知道啊！所以說妳沒有性交易，我知道嘛 ！對不對？答：我們親嘴也是我們自己要不要那個啊！問：對啊！看小姐嘛！對不對？答：對啊！是看小姐啊！問：那妳姊姊都可以摸一下胸部了？答：我沒辦法啊！問：都可以隔著衣服摸胸部了？答：她做很久，她做酒店做了10幾年了，我才做多久而 已，我怎麼可能敢。

問：真的喔？可是只是隔著衣服耶！答：沒辦法！你隔著衣服就已經猥褻到我了，我怎麼會 讓你摸胸部？問：那客人會不會去摸妳大腿這樣子？會不會摸大腿？答：大腿比較少，就稍微牽個手會啦！因為他摸大腿就 會要伸到我們那個啊！問：比較少，因為客人摸大腿就會想要伸進去就對了？答：對啊！問：阿妳有沒有碰過？答：沒有，我不敢給他們碰。

問：有想要摸，阿妳把他擋開，有沒有？答：對啊！問：有沒有這樣過？答：有。

問：有碰過客人要摸妳大腿，阿妳把他擋開就對了？答：對啊！問：然後妳會跟客人牽手就對了？答：對！問：怎麼牽手？就這樣手牽手啊？答：就是手牽手也會，然後就是勾著，手勾著。

問：勾著他這樣子唱歌就對了？答：對。

問：喔！這樣子就可以有小費喔？答：不一定，有時候每個客人。

問：有時候客人就會給小費就對了？答：對！ 」

（六）再經本院於準備程序勘驗證人乙○○之101年11月8日偵訊光碟，勘驗結果如下（見本院卷一第160頁反面至第163頁）：「問：妳去現場都做什麼的？答：就是單純陪酒聊天。

問：你在臺中曾經到哪些場所去做過？答：3百店的話名字我不記得，我不記那些名字喔！阿 至於汽車旅館的話，就像妳講的有悅豪。

問：等一下，3百店的名字我記不得？答：嗯！問：汽車旅館的話有悅豪，然後？答：然後凱悅。

問：凱悅，還有呢？答：變色龍。

問：變色龍？答：嗯！問：就是說汽車旅館的話有悅豪、凱悅，還有變色龍， 還有勒？其他不記得了？答：嗯！其他可能是到客人的家裡啊！因為客人的家裡 我也不會去記得他家的住址啊！ 」「問：妳們到店家之後，都跟客人玩什麼？答：玩吹牛、十八豆、敲敲杯啊，這樣子啊！輸了就喝 酒這樣子而已啊。

問：什麼叫敲敲杯？答：就類似哪種十八豆的遊戲嘛！問：然後就喝酒？答：對啊！然後就陪他聊聊天、講講心事啊！因為客人 很多種的嘛！問：陪客人聊聊天，就這樣就對了？答：對，因為我們做傳播，其實就是跟酒店小姐意思差 不多，只是時間比較自由的。

問：我們做傳播的性質跟酒店小姐相似，只是時間比較 自由，不用綁在店裡面就對了？答：對！ 」「問：需不需要給客人吃豆腐？答：客人吃豆腐是在於客人，不是在於我們身上，因為 我們一定會拒絕，那男人都會色啊，一定會想要吃 。

問：不是啦！因為其實我跟妳講，檢察官辦過很多這種 案子，妳不承認有性交易，檢察官也沒有什麼意見 啦！可是妳說妳1個小時抽800塊，是一般3百店的 行情價啦！3百店的行情價妳要是800塊不脫的話， 妳排不到班啦！答：可是我做3百店並不是常常勒！問：這我知道啦！檢察官只是想知道說妳們在裡面有沒 有脫衣陪酒？答：沒有，完全沒有，真的沒有。

問：真的沒有脫衣陪酒？答：真的沒有，你們可以去問，真的沒有。

問：那有沒有就是說，不要脫衣服好了，可是需不需要 讓客人，因為客人他來喝酒一定有目的的啦，哪有 那麼好，我1個小時花800塊都不用做什麼事情？答：客人男人會吃豆腐是難免的啊！問：怎麼吃豆腐法？答：吃豆腐可能今天一個男人我坐他旁邊，他可能會想 要摸我的胸部或想要抱我嘛！那我有我的拒絕的方 法嘛！問：男人可能會想要摸我胸部或抱我？答：對，要不然就會想要親妳之類的，男人都是很色嘛 ！是真的啊！問：我會有我拒絕的方法？答：對啊！問：那我問妳，你有沒有被男客人摸過？答：男客人摸過喔？那如果說我向要請問一下，他如果 說突然伸手想要碰我們胸部外面，這樣算嗎？問：當然算啊！答：對啊！問：就是會突然去抓妳胸部就對了？答：對啊！問：男生會不會想要手伸進去摸？答：是不至於啦，我有跟他講很明白我不是那種的，就 是單純的陪你喝酒、聊天、唱歌這樣子啊！問：總是有一些比較親密的，譬如說抱著一起喝啊！摸 摸大腿啊！對啊！哪有男人喝酒就是這樣子？答：這個一定會的嘛！這個就是。

問：那你要講清楚，妳不要講得好像什麼事都不做，只 是唱歌、喝酒？答：不是妳在問我的話，我也會回答妳說這男人都很色 ，阿可是我也有跟妳講過說一定會有遇到這種情形 。

問：對！那我想要知道那些男人通常會對妳們做哪些事 ？你說說看。

答：就剛剛講的，可能就是想要抱妳、親妳這樣子。

問：親妳哪裡？答：就親我的嘴吧或臉嘛！問：然後勒？答：就大概這樣子而已。

問：他會不會想要把頭埋到妳胸部裡面去？答：不會。

問：還有勒？答：就沒有。

問：妳不是說還會摸大腿什麼之類的嘛？答：摸大腿的話就回（台語）一下。

問：回（台語）一下有什麼感覺？答：（笑）。

問：唉啊！妳不要騙檢察官了啦！我上個禮拜才查獲一 堆傳播妹勒！沒有那麼單純啦！我跟妳講啦！妳今 天都已經來這邊了，妳要據實講，人家愷哥他們也 都有承認，都說有做什麼東西，而且妳們做這個。

因為妳今天不是現行犯被抓到，所以妳也不會有罰 款的問題，妳懂嗎？答：喔！問：妳懂我意思嗎？因為妳今天不是正在做被抓到，就 沒有罰錢的問題，可是檢察官想知道妳們去做傳播 的內容是什麼？答：喔！問：妳一定也碰過，檢察官不相信妳沒碰過啦！答：當然有！當然有！這是一定有的啊！問：我覺得甚至脫衣都有可能啊！對啊！答：講真的，脫衣沒有，這一點我保證，如果出去會被 車撞，真的沒有。

問：那男客會對妳做什麼事情？抱妳、親妳嘴吧或臉， 還有勒？答：就有的比較色一點會想要碰妳，會想要上下其手。

問：他手會伸進去裡面？答：就是我們穿裙子嘛，然後他的手會想要摸。

問：摸妳大腿，還是會一直伸進去裡面一直摸？答：像我們這樣子，他會想要伸進去，但我們會拒絕他 。

問：就是會想要去摸妳的下體就對了啦？答：對。

問：妳都會怎麼拒絕？答：我都嘛是，我要示範給妳看嗎？問：對！怎樣？人家如果跟妳伸進去，妳會怎樣？答：嗯！妳可以在我旁邊嗎？問：我啊！我在妳旁邊啊！要怎樣跟妳那個？怎樣？答：譬如說妳手啊（乙○○將檢察官的手拉過去抱住自 己的腰，示範男客），我會這樣子（拉住摟腰的手 ）或這樣子勾住（手肘放在男客大腿，雙手手掌握 住男客膝蓋，將男客的手壓在手臂下）。

問：把他手壓制住就對了？答：對。

問：他會這樣摟妳？會這樣摸嗎？（檢察官示範摟腰、 摸胸的動作）答：我們一定會想辦法先去吃他的豆腐，因為對我們有 防範的那個，我們有一套。

問：阿妳吃他們豆腐，他們會不會要求妳做什麼？譬如 說親他一下？或對他怎樣一下嗎？讓他高興一下這 樣子？答：就親臉頰啦！我可以接受的程度是親臉頰啦！問：客人有時後會要求妳們說親他一下就對了？答：嗯 ！問：阿親他哪裡？親他臉？答：對。

問：阿親嘴吧勒？答：親嘴吧就不要。

問：有的客人會要求吧？答：有的客人會要求，我會跟他講說我嘴吧破啊。

問：親臉妳會親一下，阿嘴吧不會親？答：對，就是每一個人接受的程度不一樣，對啊！問：就是每個小姐接受的程度不一樣就對了？答：對啊！對啊！對啊！問：那基本的那個什麼攬肩啊，摟腰啊，是很基本的啊 ？答：對啊！問：妳有沒有被客人突襲過？就是摸到妳的下體？答：曾經有遇到啦！問：曾經有遇過被客人摸哪裡？答：就突然就是可能他喝酒醉，然後手就是。

問：伸進去啊？答：我們穿短裙嘛！就是往下面摸，有嚇到啊！就嚇到 啊！問：客人喝酒醉，我們穿短裙，然後他就往妳們下面摸 就對了？答：對！問：然後被嚇到？答：對啊！有被嚇到啊！問：他往下面摸，那我就被嚇到。

阿妳胸部有沒有被突 襲過？被家人伸進去摸啊？答：是不至於啦，因為我穿都不會穿想要露胸部的那一 種啊！問：阿會不會去摸大腿？答：會啊！問：那妳們有沒有基本說妳們一定要做幾檯？都做幾節 ？答：不一定喔！問：看客人需求嗎？答：對，如果客人說想要續就續，我們會問他要不要續 這樣子。

問：原本是有沒有說1次要叫幾節？答：基本上都是2節、3節啊！問：基本上都要叫2、3節，然後看客人要不要續節就對 了？答：對。

」

（七）綜合上開證人丁○○、戊○○、乙○○於偵訊中之證詞，其等於天下專業經紀公司擔任傳播小姐時，所從事坐檯陪酒之服務項目，包括陪客人聊天、喝酒、玩遊戲等，過程中與男客有勾手、摟腰、攬肩、親臉頰等互動行為，亦為其等所認知包括在工作內容內之服務，其間若個人為賺取小費之目的而同意讓客人親嘴，或因客人藉著酒意吃豆腐而隔著衣服摸胸、摸大腿等，但絕無應允客人得以伸手撫摸下體之動作。

而以勾手、摟腰、攬肩，或應客人要求親客人臉頰一下，雖為親密行為，尚難視為足以興奮或滿足性慾之色情行為。

又親嘴、隔著衣服摸胸、摸大腿之動作，是否可得評價為猥褻行為，仍應視具體情況而定。

如碰觸嘴唇時間甚為短暫，難認已足以刺激或滿足性慾；

惟若伸入舌頭持續親吻，而足以滿足或刺激性慾，並使人產生羞恥感，應為猥褻行為；

又若男客係以偷襲式的方式碰觸胸部、大腿後，即為證人丁○○、戊○○、乙○○等技巧性地迴避男客進一步地動作，是否已達足以滿足或刺激性慾之猥褻行為，本件因無警察現場蒐證之畫面，單憑證人丁○○、戊○○、乙○○描述之情狀，尚難論斷當時隔著衣服摸胸、摸大腿之動作，是否得以視為猥褻行為。

縱依當時客觀情狀，可評價為猥褻行為，惟該等猥褻行為，乃係傳播小姐個人偶發行為，不在原消費對價範圍內，尚無法以此推論被告丙○○、己○○○有媒介旗下傳播小姐與客人為猥褻行為之情事，該等個人行為亦非被告丙○○、己○○○所得預見，難認其等有何媒介女子與他人為猥褻行為之犯意。

姑不論被告丙○○、己○○○及證人丁○○、戊○○、乙○○等人就「金的」、「粗的」等行話之解釋是否真實，惟就證人丁○○、戊○○、乙○○等證述內容，無法查知其等所從事坐檯陪酒之服務項目內包含猥褻行為，而卷內復無其他積極證據可資認定被告丙○○、己○○○有媒介丁○○、戊○○、乙○○與他人為猥褻行為之客觀行為或主觀犯意，自不能以擬制或推論方式，認定被告丙○○、己○○○有意圖營利而媒介丁○○、戊○○、乙○○與他人為猥褻行為之犯行。

（八）扣案之小姐名冊、名片等，僅能證明「天下專業經紀公司」旗下之傳播小姐乙○○、戊○○、丁○○有在從事坐檯陪酒，扣案之保險套、手機、提款卡等，被告己○○○供述為其個人所有及使用之物，與本件案情無涉，均不足以證明被告丙○○、己○○○有何共同意圖營利而媒介乙○○、戊○○、丁○○與他人為猥褻行為之犯行。

卷附門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵卷第70頁反面至72頁反面、第101頁、第228至230頁），其譯文內容乃被告丙○○或己○○○持用與旗下女子談論有關何時結束坐檯、在何地點接送等事項，亦不足以證明被告丙○○、己○○○有何共同意圖營利而媒介乙○○、戊○○、丁○○與他人為猥褻行為之犯行。

綜上所述，被告丙○○、己○○○辯稱並無共同媒介乙○○、戊○○、丁○○與客人為猥褻行為等節，核與證人乙○○、戊○○、丁○○前揭證述內容大致相符，復查無其他證人（例如男客）之年籍資料可供本院傳喚，卷內亦無警員於坐檯陪酒現場蒐證之畫面可供本院參考，以資證明被告丙○○、己○○○有前揭犯行，是綜合全卷事證，堪認被告丙○○、己○○○所辯，尚非不可採信。

六、按法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。

然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。

故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。

倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。

我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。

亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定（最高法院101年台上字第2696號判決意旨參照）。

綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，本案遍查全卷核無足認被告丙○○、己○○○確有公訴人所指意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利犯行之直接證據，公訴人所提之間接證據，於一般經驗上亦未能將有利被告之其他合理情況逕予排除。

從而，被告丙○○、己○○○是否確有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之犯行，仍有合理懷疑存在，無法說服本院形成被告丙○○、己○○○涉犯上開被訴犯罪之確定心證，則依罪疑唯有利於被告原則，即應對被告丙○○為有利之認定。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、己○○○有上開犯行，既不能證明被告該部分犯罪，原審為被告此部分無罪之諭知，尚無不合。

檢察官提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

七、被告己○○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 許 旭 聖
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪部分得上訴，惟提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日