臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,1125,20151217,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1125號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李俊德
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102 年度訴字第361號中華民國103年6月4日判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第354號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知未經許可，不得持有、販賣第一級毒品海洛因，竟為下列行為：㈠於101年12月21日6時2分許，以其女友詹雅婷所有門號0000000000號行動電話與丁○○持用之門號0000000000 號行動電話聯絡，約定在南投縣埔里鎮埔里基督教醫院（下稱埔里基督教醫院)見面，旋於同日6時16分許，由綽號「溪底勇」之丙○○駕駛汽車搭載丁○○至埔里基督教醫院前，甲○○乃基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，在丙○○所駕車輛旁，販賣第一級毒品海洛因1 包予坐在副駕駛座之丁○○，丁○○並當場給付新臺幣（下同）500 元價金予甲○○而完成交易。

㈡於101年12月25日19時1分、19時58分、20時27分，由甲○○女友詹雅婷以上開0000000000號行動電話與梅晉毓持用之門號0000000000號行動電話聯絡後（並無證據證明詹雅婷與甲○○間有犯意聯絡、行為分擔），甲○○、梅晉毓約定在南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」速食店會面，旋梅晉毓於101 年12月25日20時29分許到達上開地點，甲○○即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，在上開地點，販賣海洛因1包予梅晉毓，梅晉毓則當場交付1000 元價金予甲○○而完成交易。

二、嗣經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）對詹雅婷所有之0000000000號行動電話核發通訊監察書實施通訊監察後，為警於102年7月15日19時45分許，在甲○○南投縣埔里鎮○○路00○0號3樓居所執行搜索，當場扣得甲○○所有販賣剩餘之海洛因44包（驗餘淨重合計5.21公克），詹雅婷所有插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，而查悉上情。

三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、程序方面㈠上訴人即被告甲○○(下稱被告)於本院103年8月11日準備程序，就原審判決犯罪事實㈢違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪部分，當庭以書狀撤回上訴，有該次準備程序筆錄及被告撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷㈠第96頁背面、104頁)，此部分不在本院審理之範圍，合先敘明。

㈡證據能力之說明：⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決參照）。

又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之。

所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。

查證人丁○○就其於 101年12月21日有無向被告購買海洛因一節，於原審證述被告係無償轉讓云云，核與其於警詢陳述案發時有交付500元予被告，向被告購買海洛因1包等情不符；

另證人詹雅婷就被告有無於101 年12月25日販賣海洛因予梅晉毓一節，於原審證述被告與證人梅晉毓於101 年12月25日當日並無海洛因之交易等語，核與其於警詢中陳述被告於該日在南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」速食店前，與梅晉毓交易海洛因等情不符；

再證人梅晉毓就其於101 年12月25日與證人詹雅婷通話時，究係要向被告或詹雅婷拿海洛因，及當日有無自被告處取得海洛因、交付款項等情，於本院證述之內容，核與其於警詢證述當日係要向被告購買海洛因，並有在南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」速食店前，向被告購買海洛因並交付款項等情不符。

衡之證人丁○○、詹雅婷、梅晉毓於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且證人於警詢陳述當時被告未在場，可認係無所顧忌且無串偽可能而得直陳其情，而於原審、本院審判時容有不願在被告前陳述不利被告之事實，或已與被告勾串而有刻意迴護之情，是證人丁○○、詹雅婷、梅晉毓於警詢所述，可認未受外力干擾，顯具有較可信之特別情況，此外亦查無證人丁○○、詹雅婷、梅晉毓於上開警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，復經斟酌證人丁○○、詹雅婷、梅晉毓之上開陳述確為證明被告犯罪事實存在與否所必要，基於發現真實之需求，本院認渠等此部分之陳述，存在具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存在所必要，揆諸上開法文規定，具有證據能力，而得作為判斷之依據。

被告辯護人以證人丁○○、詹雅婷、梅晉毓警詢之供述均為審判外陳述，無證據能力等語，並非可採，應予指明。

⒉按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。

通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

查下列引用關於被告女友詹雅婷所有門號0000000000號行動電話監聽錄音，業經南投地院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之南投地院101年聲監字第197號通訊監察書暨電話附表(本院卷㈢第17-18頁）附卷可參，係檢察官依通訊保障及監察法向法院聲請核發依法所為之監聽；

且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。

又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。

查卷附之通訊監察譯文，原雖未記載製作日期及未經製作人簽名，與上開法律規定程式不符，惟此業經本院函命補正，有南投縣警察局埔里分局104年10月20日投埔警偵字第 0000000000號函暨所附通訊監察譯文、104年10月27日補送之通訊監察譯文(本院卷㈢第49 -61頁）存卷可參，檢察官、被告及辯護人於審判中均不爭執上開譯文內容之真實性(本院卷㈢第69頁)，並經本院於審判期日踐行書證之法定調查證據程序，自具有證據能力。

至被告及其辯護人於審判時主張警員製作之譯文中以括弧加註個人意見部分為不實等語，惟上開加註部分，核屬製作者之意見，本非譯文之一部分，本院亦未予引用，併予敘明。

⒊被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

除前揭以外，本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人於本院均表明同意作為證據（本院卷㈠第95頁背面至第97頁、170頁；

本院卷㈢第69頁、第137頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於事實欄㈠販賣予丁○○部分訊據被告固坦承有於101年12月21日6時2分、同日6時16分，以詹雅婷所有門號0000000000號行動電話與丁○○持用之門號0000000000號行動電話通話後，與丁○○在埔里基督教醫院門口處會面，並將海洛因 1包交付予丁○○，惟矢口否認有何上開販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，辯稱：當日是埔里地區下雨，丁○○要跟丙○○開車前來搭載住院中的女友詹雅婷去喝美沙冬，因下雨關係丙○○、丁○○均未下車，車內丁○○向我索取海洛因1 小包，是無償讓與第一級毒品予丁○○，並無向丁○○收取價金等語。

經查：⒈被告於101年12月21日6時2分，以詹雅婷所有之門號0000000000 號行動電話與丁○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定在埔里基督教醫院會面，嗣於101年12月21日6時16分許，丁○○以上開門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之上開門號0000000000號行動電話，告知已到達埔里基督教醫院門口後，被告即至埔里基督教醫院門口處與丁○○會面，並將海洛因1 包交付丁○○等情，均經被告自承在卷，核與證人丁○○於警詢、偵查、原審、本院審判時證述確有自被告處取得海洛因1包等情相符，且有門號0000000000 號行動電話於上開時間之通訊監察譯文、通聯紀錄資料在卷可憑（本院卷㈢第55頁，原審卷㈠第110 -128頁），此部分事實堪以認定。

⒉被告雖以前詞為辯，惟查，被告當日確實以500元價格販賣海洛因1包予丁○○等情，有下列證據可佐：①證人丁○○於102年1月15日警詢證稱：我施用的毒品是向綽號「俊德」的人購買，編號 4號男子為綽號「俊德」甲○○之男子，譯文中於101年12月21日6時2分43秒及101年12月21日6時16分53秒，我持用0000-000000號電話與0000 -000000號電話聯絡，我與綽號「溪底勇」男子一起去跟甲○○，在埔里基督教醫院購買毒品，當時我跟甲○○購買海洛因毒品500元，我直接到醫院找他，甲○○直接跟我以500元交易毒品等語（102年度偵字第353號卷〈下稱偵二卷〉第80、85頁），於同日偵訊中結證：我所施用的毒品海洛因是向甲○○買的，101年12月21日6時2分43秒、6時16分53秒譯文是我與甲○○之通話，101年12月21日6點16分左右這通，是我去喝美沙冬，我拿牌子給他，我跟他交易毒品是第一通電話打完，約10分鐘，就從榮民醫院到埔里基督教醫院去交易毒品海洛因 500元，我們一手交錢一手交貨，我有將錢交給被告，單純向甲○○購買毒品，並無合買或代購等語(101年度他字第520號卷〈下稱偵一卷〉第34、35頁)，及於本院結證稱：101 年12月21日的監聽譯文中，被告問我綽號「溪底勇」的丙○○有沒有開車，當時我在埔里的榮民醫院，甲○○說「等一下有過去，叫他開車過來埔基」，意思是要丙○○載我去埔里基督教醫院，這一天後來有遇到丙○○，並請丙○○載我去埔里基督教醫院，當時我跟丙○○說要去埔里基督教醫院買海洛因，是要跟被告買，到醫院門口後，被告下來，然後我拿 500元給他，他拿1小包海洛因給我，那1小包海洛因是用夾鏈袋裝，我跟被告甲○○交易的時候把車窗搖下來而已，沒有下車，當時錢從褲子的口袋拿出來，拿到毒品以後我有分給丙○○吃等語（本院卷㈡第55頁背面至第56頁），前後均明確證稱有交付500 元價金予被告，互核一致。

衡之證人丁○○前因施用第一級毒品案件，經原審法院分別以98年度訴字第213號、98年度訴字第409號判決及臺灣雲林地方法院以99年度訴字第 535號判決判處罪刑確定在案，且自101年12月1日至同年月31日，均在臺中榮民總醫院埔里分院接受美沙冬替代療法之治療等情，有丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺中榮民總醫院埔里分院103年4月29日中總埔醫字第0000000000號函在卷可參（原審卷㈡第210 -213頁、371 頁），足認其確有施用海洛因之惡習而有向被告購買海洛因之動機，且丁○○為被告女友詹雅婷之堂哥，與被告並無怨隙，此亦為被告所不爭執，信無誣指被告之虞，此觀證人丁○○於同日偵查之時，經檢察官提示 101年12月24日5 時33分、48分之監聽譯文，答以：這次我只有拿喝美沙東的牌子給我堂妹詹雅婷而已，並沒有交易毒品等語，以及提示102年1月5日6時、6 時45分監聽譯文時，亦答以：這次沒交易毒品，他說沒有等語(偵一卷第35-36頁），足徵證人丁○○並無任意指摘設詞誣陷被告情形，其證述有交付 500元向被告購買海洛因之情，應屬可信。

②當日載同丁○○前往埔里基督教醫院之證人丙○○於本院亦結證稱：依據101 年12月21日6時2分43秒的通訊監察譯文，當天丁○○有拜託我載他去埔里基督教醫院，去埔里基督教醫院之前有先去榮民醫院，去那邊喝美沙冬，當天跟丁○○是去喝美沙冬遇到的；

我曾經跟丁○○一起開車去接詹雅婷到榮民醫院喝美沙冬1 次，當天有看到被告，然後被告與丁○○他們兩個人就在講話，我看到丁○○從口袋掏錢出來，後來我們離開的時候丁○○說他拿了 1包海洛因，他說是跟被告買的，當時我開車到達時就看到被告過來，然後丁○○就掏錢出來，我看到他們2人在交接東西，看不清楚他們2人在交接什麼東西，因為大家都會害怕，所以都遮遮掩掩的，我看得最清楚的部分就是丁○○從口袋掏500 元出來，丁○○有分我吃這1 包海洛因；

丁○○在地院作證說這一天是被告送他1 包海洛因請我跟丁○○吃，沒有這件事情，我看得很清楚，丁○○掏錢出來的時候我有看到，我很清楚看到丁○○有拿 500元給被告，看到丁○○拿錢到車窗邊，但沒有看到他們拿東西的部分，因為他們的手都在車外，所以我沒看到，這件事情就是我跟丁○○一起去埔里基督教醫院載詹雅婷去榮民醫院喝美沙冬那天的事情；

那天天氣冷冷的，有出太陽，沒有下雨，丁○○坐在我的右側即副駕駛座，並沒有下車，是甲○○過來，丁○○是在車上從口袋拿500 元出來，甲○○離開後就看到丁○○拿1包海洛因出來等語(本院卷㈡第51 -54頁）明確，經隔離訊問，所述關於丁○○係坐在其車上副駕駛座與在車外之被告交易海洛因之經過，核與證人丁○○證述之上情完全相符，足徵證人丁○○所證其係以500元向被告購買海洛因1包乙情屬實。

③被告與證人丁○○持用之上開行動電話，於上開時間確有連絡，通話內容略以：「（101年12月21日6時2分）A(即被告)：溪底勇有沒有開車。

B （即丁○○)：他沒有在這裡。

A：等一下有過去，叫他開車過來埔基。

B：幾號。

A：過來再講。

B：好。」

、「（同日6時16分）B：我在大門。

A：我下去帶你。」

等語，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟證人丁○○明確證述上開向被告購買毒品海洛因之聯絡方式、交易時間、地點、數量、價格，所證復均核與上開通訊監察譯文記載其與被告通話之時間、內容相符，具相當之關聯性，上開通訊監察譯文亦足以補強證人丁○○之證詞，擔保其所稱向被告購買毒品海洛因之真實性。

再質之被告於102年1月15日原審法院羈押訊問時，亦陳稱：我拿海洛因給丁○○時，丁○○會說先請他們，有錢的時候再給我等語（聲羈卷第 6頁），顯見被告雖辯稱未向丁○○收取金錢，惟實際上與丁○○亦係約定以金錢為海洛因之對價，亦核與證人丁○○所述其係向被告購買海洛因之情節相符，所證確堪予採信。

④被告雖以證人丁○○、丙○○於本院審理時串供，所述過程、目地、天氣、有無搭載詹雅婷及搭載次數等均與事實不符且互相矛盾等語。

惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院99年度台上字第6304號判決意旨參照）。

查證人丁○○、丙○○於本院證述時，關於被告當日究是一個人下來或與詹雅婷一起下來與丁○○交易，以及被告與丁○○交易毒品海洛因之後，證人丁○○、丙○○有無再載同詹雅婷前往埔里榮民醫院喝美沙冬等節，兩人之證述雖有歧異，然上開歧異之情節，均非屬本案販賣毒品基本事實之陳述，且證人丁○○於本院亦同時表示：丙○○說那天拿藥後有載詹雅婷去埔里基督教醫院喝美沙冬，實際上的狀況為何因為時間很久我不太記得了，我只記得我有拿號碼牌給他，丙○○是否曾經載我跟詹雅婷一起去榮民醫院喝美沙冬，時間太久我忘記了等語，衡之證人二人於104年4月9 日本院作證時，距離本案發生時間已逾3 年，且證人二人與被告、詹雅婷之關係、互動頻率均不相同，記憶之鮮明度自有不同，本無從苛求證人能於事後司法程序之歷次證述中，得以就細節部分，亦毫無遺漏、完整清晰無誤，完全合致，上情核屬證人等因時隔日久難以詳為記憶所致，不能僅以證人等就此部分之陳述有些微之出入，即認渠等之證述全不可採，其理應明。

被告雖另以當日因埔里地區下雨，才要丁○○、丙○○開車前來搭載住院中女友詹雅婷去喝美沙冬等語，並質疑證人丙○○於本院所述當日天氣出太陽，沒有下雨證詞之真實性，惟101 年12月21日埔里地區整日均未下雨，有卷附交通部中央氣象局 104年10月14日中象參字第0000000000號函暨所附之埔里、外大坪、大肚城自動雨量站 101年12月逐時降水量資料，及雨量類別說明表(本院卷㈢第44-47頁）可參，被告此部分之主張亦顯與事實不符。

至被告、辯護人另以：當日係被告撥打電話予丁○○，與一般由購毒者先撥打電話予藥頭討論購毒事宜截然不同，若當天聯絡是要交易海洛因，一般人均以隱匿方式進行，無法想像為何要丙○○一起過來，證人丁○○證述是要跟被告購買海洛因，顯然與監聽譯文文意不符；

另被告所在之基督教醫院與丁○○、丙○○所處榮民醫院相距7、8公里，該二人若欲購毒直接於榮民醫院等待被告即可，何需從榮民醫院開車至基督教醫院復又返回榮民醫院，證人所述顯然違背常理等語。

誠然，毒品交易多於隱密下進行，以通訊聯絡者，鮮有直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，多以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，賣毒、購毒者早有默契而僅直接約定見面者所在多有，是實務上未必均由購毒者先行撥打電話予藥頭，此端視彼此間之默契，遑論堂而皇之於電話中討論購毒事宜，且交易之時究係由藥頭送貨或者由購毒者前往取貨，過程是否因交通工具或合資等因素而邀約友人同行，經驗上亦無一定之規則可循，被告及辯護人徒以前詞主張證人二人之證述與譯文不符、有違常情，並無可採。

⑤證人丙○○於警詢時，雖曾證稱：「我沒有跟丁○○一同去向被告購買海洛因毒品」，惟證人丙○○於本院已證述如上，並稱：寫警詢筆錄時不是他們收網那天，經過好幾天警察才叫我去，警察跟我說這件事情跟我沒關係，也沒對我驗尿，警察說他只是想知道當天的情形而已，所以筆錄的內容是我亂講的，因為既然跟我沒關係，我就不想牽扯到我，因他們的筆錄中都沒有提到我，所以我想說沒關係，但我今天作證的內容都是真實的；

當初是不想把被告甲○○牽扯進來所以才不講的，且因為當時會害怕，我知道他們已經被抓走了，所以我當時不敢講等語，顯示證人丙○○於警詢之證述並非真實，亦無足為有利於被告之認定。

至被告於證人丙○○於本院作證後，雖具狀陳稱：102 年間被告在南投看守所服刑時，詹雅婷來接見，當時曾訴說遭證人丙○○恐嚇，要求給錢才肯出庭作證，是否丙○○勒索不成，進而誣陷被告等語（本院卷㈡第77頁），然縱依被告所述，其此部分主張係聽聞自詹雅婷，並非親自見聞，而詹雅婷已於103年 7月4日自殺死亡，亦據被告陳明在卷（本院卷㈠第138- 140頁），是證人詹雅婷是否確經歷其事，已無從究明。

況證人丙○○係被告及辯護人於本院聲請交互詰問，衡情，設若證人丙○○早於102 年間已有被告所指索要金錢以交換作證情事，則被告豈可能擔負證人轉變為敵性證人之風險，主動要求本院傳訊證人丙○○，是被告一方面主動聲請就該證人進行詰問，復於證人丙○○為不利被告之證言後，提出上開無從證實之抗辯，實悖乎事理常情，上開主張顯係卸責托詞，並無可採，是則被告就此聲請調取被告於102 年間在南投分監執行時自行申請電話接見之錄音光碟，即無調查之必要，併此敘明。

⒊被告固於102年9月26日原審準備程序辯稱：101年12月21日6時16分許與丁○○在埔里基督教醫院見面時，綽號「小賴」之賴培弘亦一同在場，見聞101 年12月21日被告交付海洛因與丁○○時，並無向丁○○收取金錢等語（原審卷㈠第 141頁)。

證人丁○○於103年3月5日原審審判時並附和被告上開辯詞，改稱：我於101 年12月21日以行動電話與被告通話後，我叫丙○○開車載我去埔里基督教醫院，要載當時在埔里基督教醫院住院的詹雅婷到臺中榮民總醫院埔里分院喝美沙冬，通話結束後約10分鐘，我們到達臺中榮民總醫院埔里分院，與被告及綽號「小賴」之人碰面，碰面後約 2分鐘，被告拿1 包海洛因給我，是請我和丙○○，不是買賣等語。

證人詹雅婷於原審同日審判之時亦附和證稱：我在埔里基督教醫院住院時，被告有帶一位叫「小賴」的朋友來醫院看我，本案案發時，被告並沒有拿任何東西給丁○○等語。

證人賴培弘於同日原審審判時亦配合證稱：我於101 年12月26日要執行之前十幾天，有到埔里找被告，有陪被告到埔里基督教醫院看詹雅婷，並沒有看過被告將海洛因交給他人等語。

姑不論縱依證人賴培弘於原審所證，僅能證明證人曾陪同被告至埔里基督教醫院看望詹雅婷，並無法證明被告與丁○○為本件毒品之交易時，證人賴培弘確實亦在現場，則其證述沒看過被告將海洛因交給他人等語，本不足為此部分有利於被告之認定，況證人詹雅婷所述當日被告並未拿任何東西給丁○○云云，亦明顯與被告自承有交付海洛因 1包予丁○○之說詞事完全不符，明顯係在迴護被告，並不足採。

且查：①證人丁○○於本院結證稱：之前在警察局和偵查中所說的內容是真實的，我在南投地院作證時，所以會說警察局和偵查中說的話是警察威脅我這樣講，是要幫被告作偽證要替他脫罪才這樣說，因為我們是很久的朋友了，我於心不忍才在原審作偽證；

在南投地院曾經說當日有看到一位「小賴」，其實沒有，「小賴」後來也被起訴偽證罪，在原審提到「小賴」這個人是要替被告脫罪，是被告跟我說可以說「小賴」這個人，他拿一張紙條下來告訴我要講「小賴」出來，實際上我沒有看過「小賴」，我在南投執行的時候才知道「小賴」這個人等語（本院卷㈡第57-59頁），直指其於原審之證述內容係與被告勾串所為，事實上證人賴培弘當時根本未在場。

②質之本案係於102年1月14、15日對被告啟動偵查，惟被告於102年1月14、15日警詢、同年月15日之偵訊暨羈押訊問，同年1月25日、4月25日之偵訊，以及被告於同年1月19日、1月31日、2月1日、6月17日、6月25日、7月4日、7月9日所具之書狀，乃至於原審102年 7月9日移審訊問時，均未曾提及其於101年12月21日6時16分許與丁○○在埔里基督教醫院見面時，綽號「小賴」之賴培弘亦在場乙情，此觀被告上開警詢、偵查、原審訊問筆錄及歷次所具書狀即明。

設若被告並無販賣海洛因予丁○○，賴培弘當時確在場見聞事件經過，足以為有利被告之證人，被告豈有不於上開102年1月14日至同年7 月9日長達近6個月期間，於警詢、偵查、原審訊問，乃至於其自行書寫之上開書狀中，提及「小賴」或賴培弘其人之理，且證人丁○○於102年1月15日警詢、偵查，亦完全未提及101 年12月21日其與被告見面之際，尚有「小賴」之人在場之理，已啟人疑竇。

況被告於原審準備程序自承：因我在法務部矯正署臺中監獄南投分監執行，在監所內遇見受執行之賴培弘，才想起在案發之期間賴培弘均與我在一起，我就向賴培弘提起本案，並對賴培弘說我被起訴販賣海洛因之期間，就是賴培弘來找我的期間等語（原審卷㈠第155 頁），益見被告就本案被訴販賣海洛因之案情，已私下與證人賴培弘進行討論後，始於102年9月26日原審準備程序突然指稱案發過程有綽號「小賴」之賴培弘在場。

是由證人丁○○、詹雅婷於103年 3月5日前均不曾提及「小賴」或賴培弘，於103年3月 5日原審審判時，始異口同聲稱案發時綽號「小賴」之賴培弘與被告同行在場，顯係經與被告勾串所致，益徵證人丁○○上開於本院所為與被告勾串之說屬實，且證人丁○○、賴培弘均因於本案原審偽證，經原審法院以 103年度訴字第424 號案件判處罪刑並經確定，亦有上開判決、臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2407號、南投地院103年度訴字第424 號卷影節本及丁○○、賴培弘之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

是證人丁○○、詹雅婷、賴培弘上開於103 年3月5日原審審判所為之證述，均係與被告勾串後之不實陳述，無從採為有利被告之認定。

⒋綜據前揭通話譯文、證人丁○○警詢、偵查、本院證述、證人丙○○於本院證述，以及被告於原審訊問時之供述，足認被告確於101年12月21日6時16分許，在埔里基督教醫院門口處，販賣第一級毒品海洛因1 包予證人丁○○，並向之收取價金500元，洵屬明確。

㈡關於事實欄㈡販賣予梅晉毓部分訊據被告固坦承於101年12月25日19時1分、19時58分、20時27分、20時29分，由詹雅婷以上開門號0000000000號行動電話與梅晉毓持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，被告於101 年12月25日20時29分許，在南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」速食店與梅晉毓會面，並交付 1包物品予梅晉毓等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：因梅晉毓一再騷擾我女友，長期我跟他互有心結，所以才拿葡萄糖假裝海洛因賣給他，事實上，我於 101年12月22日先用一包葡萄糖跟他騙1000元後，梅晉毓打電話給我說根本沒有用，他說要再回來，但他沒有再過來，我們就沒有再碰面，我就一再閃躲他，12月25日當天他不斷打電話給我女友詹雅婷，我怕他直接來醫院找人，就跟他約在埔里信義路的麥當勞見面，見面他要向我拿回22日給的一千元，我沒有錢還他，梅晉毓就說看有沒有毒品可以給他，所以我再騙他一次，拿一包葡萄糖給他，所以25日這天並沒有跟他拿一千元，這葡萄糖是賴培弘給我的等語。

經查：⒈證人詹雅婷於101年12月25日19時1分、19時58分、20時27分，以門號0000000000號行動電話與梅晉毓所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，梅晉毓於101 年12月25日20時29分許，以門號0000000000號行動電話撥打詹雅婷上開門號，告知已到達「麥當勞」速食店，被告旋在上開「麥當勞」速食店與梅晉毓會面，並將重量不詳之 1包物品交付梅晉毓，嗣於102年7月15日19時45分許，經警在南投縣埔里鎮○○路00○0號3樓被告居所執行搜索，扣得被告所有之海洛因44包（驗餘淨重合計5.21公克），詹雅婷所有之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支等情，均經被告自承在卷，核與證人梅晉毓、詹雅婷此部分於警詢、偵查中證述之情節相符，並有南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物相片、門號0000000000號行動電話於上開時間之通訊監察譯文、通聯紀錄資料在卷可憑（偵二卷第51 -59頁，本院卷㈢第59頁，原審卷㈠第118-119、110-128頁），且有扣案之上開海洛因44包、門號0000000000號 SIM卡行動電話1支可資佐證，此部分事實自堪認定。

⒉被告雖以前詞為辯，惟被告當日確實係以1000元價格販賣海洛因1包予梅晉毓等情，有下列證據可證：①證人梅晉毓於警詢證述：我都是打電話0000 -000000給詹雅婷及甲○○，是甲○○騎機車載詹雅婷到指定的地點，由甲○○一人出面交易海洛因毒品，101 年12月25日19時1分1秒、19時58分27秒、20時27分12秒、20時29分46秒譯文是我要向甲○○購買毒品海洛因，但都是詹雅婷接的電話，最後一通電話(101 年12月25日20時29分46秒)打完過十分鐘後，甲○○騎機車載詹雅婷至埔里鎮信義路麥當勞前，我向他購買海洛因毒品1000元，甲○○將一小包海洛因毒品當面交給我，我也將1000元交付給甲○○等語（102年度字偵字第354號〈下稱偵四卷〉第21、24-25頁），另於偵查中結證稱：101年12月25日20點29分46秒這通結束後不久，在埔里鎮信義路的麥當勞前交易毒品海洛因1000元，我將這次所購入之海洛因施用後，就有施用毒品後茫茫的感覺，這次是一手交錢一手交毒品等語（偵四卷第45頁），核與證人詹雅婷於警詢證述：101年12月25日19時1分許，梅晉毓打電話給我，詢問被告有無海洛因可以給他，101 年12月25日20時27分、29分我與梅晉毓電話聯絡後，約定在南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」速食店會面，被告就載我到南投縣埔里鎮信義路與光明路交岔口尚距「麥當勞」速食店有20公尺處，被告叫我下車後，他自己拿海洛因去該「麥當勞」速食店與梅晉毓交易等語（偵二卷第24 -25頁）之兩人交易海洛因過程相符合。

衡之證人梅晉毓前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第904號為緩起訴處分確定等情，有梅晉毓之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見梅晉毓確有施用海洛因而有向被告購買海洛因之動機，且其既有施用海洛因之經驗，應可判斷施用海洛因後身體之反應及感受，所指該次所購得者為海洛因，應屬無訛。

復參之證人梅晉毓於警詢時，經警提示其與詹雅婷於101 年12月26日之通訊監察譯文時，答以：是我要向甲○○購買毒品海洛因，但都是詹雅婷接的電話，該次我們沒有交易成功等語（偵四卷第25頁），足見證人梅晉毓就警方各次被告販毒之詢問，係逐一回答，並無漫指被告販賣海洛因之情，設若證人梅晉毓有被告所指挾怨誣指情事，豈有就上開詢問，回答被告並未販賣海洛因之理，是被告辯稱證人梅晉毓因追求詹雅婷遭拒，為報復被告而為被告販毒之不實陳述云云，亦與實情不符，並非可採。

②詹雅雯與梅晉毓持用之上開行動電話，於上開時間確有連絡，通話內容略以：「（101 年12月25日19時1分）B：妹啊！妳老公有沒有寄放在妳那裡。

A：沒有，因為我現在沒有再用了。

B：妳不會想嗎？ A：不會。

B：妳老公沒有打電話給妳嗎？他到那裡了？A：到臺中了。

B：回來叫他打電話給我」、「（同日19時58分）詹雅婷向梅晉毓稱，她剛才打電話給被告，被告說再5分鐘就到埔里」、「（同日20時27分）A：喂！來去吃麥當勞。

B ：他回來了喔。

A：對。

B：好」、「（同日20時29分）B：到了。

A：好」等語，有上開譯文可參。

衡以梅晉毓詢問詹雅婷「妳老公有沒有寄放在妳那裡」，詹雅婷回以：「我現在沒有再用了」後，梅晉毓詢問詹雅婷「妳不會想嗎」一詞，可見梅晉毓對於詹雅婷「現在沒有再用了」之回答感到意外，可推知梅晉毓與詹雅婷上開對話所討論之物品，應具有成癮性，核與海洛因之特性相合，復參以被告自承當日證人梅晉毓是要向之購買洛海因等語，被告辯護人指稱依社會通念，該譯文內容不足以辨明所交易標的物之毒品品項等語，尚乏其據。

又由上開同日20時27分通話中，詹雅婷對梅晉毓稱「來去吃麥當勞」，且於上開同日20時29分之通話中，梅晉毓對詹雅婷稱「到了」等語，可見其間約定會面之地點確在「麥當勞」，核與證人梅晉毓證述交易之地點在南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」速食店前相符，是上開通話雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟證人梅晉毓明確證述上開向被告購買毒品海洛因之聯絡方式、交易時間、地點、價格，所證除與證人詹雅婷證述內容相符，復均核與上開通訊監察譯文記載其與詹雅婷通話之時間、內容相符，具相當之關聯性，上開通訊監察譯文亦足以補強證人梅晉毓之證詞，擔保其所稱向被告購買毒品海洛因之真實性。

③被告辯護人雖以：依原審函查臺灣南投地方法院檢察署結果，梅晉毓於 101年12月間並無施用毒品情形，是依卷內資料，無法證明被告有於案發當日交付海洛因與梅晉毓施用等語。

查梅晉毓前經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第904號為緩起訴處分確定，經該署以101年度緩護療字第126號及101年度緩護命字第301 號執行該緩起訴處分所附帶應履行之必要命令，梅晉毓於 101年12月26日經通知到場參與行政說明後，由該署以101 年12月28日投檢原護丁字第23004 號函知行政院衛生署草屯療養院，安排證人梅晉毓接受戒癮治療，嗣梅晉毓曾於該院接受治療時接受13次之驗尿，均呈施用毒品之陰性反應等情，固有臺灣南投地方法院檢察署101年度緩護字第126號、101年度緩護命字第301號影卷資料、衛生福利部草屯療養院103年5月29日草寮癮字第0000000000號函暨檢附之驗尿報告在卷可參（原審卷㈡第426-431頁、439-443頁），惟參之上開驗尿報告，梅晉毓接受上開戒癮治療時，第一次驗尿時間是 102年1月2日，距本件證人梅晉毓購入上開海洛因後自承之最後一次施用時間 101年12月26日，顯然已逾施用海洛因所生代謝物排出體外之 3日期間，早已無法於尿液中檢出陽性反應，是證人梅晉毓於上開緩起訴期間，接受草屯療養院或臺灣南投地方法院檢察署觀護人採尿送驗之結果，縱均呈現施用毒品之陰性反應，仍難因之採為有利被告之認定。

至被告及辯護人雖均另以：梅晉毓最接近案發日所為之尿液檢驗是102年 1月2日，與其所述向被告購買毒品後施用之101年12月26日相隔7日，而依法務部法醫研究所104年3月9日法醫毒字第00000000000號函（本院卷㈡第22頁），GC/MS分析檢測總嗎啡可偵測到超過25ng/ml之最大極限為207.3小時（即11.25日），而梅晉毓 102年1月2日受檢時僅為6ng/ml，遠低於11.25日可偵測到25ng/ml之最大極限，堪認證人梅晉毓101 年12月26日並未施用毒品海洛因，其於警、偵所述不實等語。

查上開 207.3小時之數據，乃載於Reiter A等人2001年於Forensic Science International發表之「Time of drug elimination inchronic drug abusers case study of 52 patients in a "low-step" detoxification ward 」一文，經檢視全文：其初步檢驗採用免疫學分析方法(ADx，鴉片類閾值為200 ng/mL)，確認檢驗為氣相層析質譜分析方法(GC/MS，總嗎啡、總可待因以該分析方法detection limit 25ng/mL為其閾值)，當以GC/MS分析檢測總嗎啡可偵測到超過25ng/ML時之最大時限為270.3 小時等情，亦經上開法醫研究所函文闡釋甚明，惟毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，且上開數據既係最大時限，並非意味每個人於施用毒品後，均能於11.25 日後仍測到25ng/ml 之閾值，仍會受上開因素之影響而呈現不同之檢測結果，是本件仍無從僅以證人於102年1月2 日驗尿所測得之嗎啡閾值僅6ng/ml，即推論證人梅晉毓不可能於101 年12月26日施用海洛因，被告、辯護人上開主張仍無足據以推翻證人梅晉毓上開證言。

④證人梅晉毓於本院雖改稱：101年12月25日4通電話，通話的對象是「阿妹」（臺語）即詹雅婷，聯絡的目的是要跟她拿海洛因，當天聯絡完後沒有跟「阿妹」（臺語）拿到海洛因，警察局作筆錄時我在戒斷，我也忘記了等語，惟其於同日亦自承在警局作筆錄時，警察並沒有對之實施強暴、脅迫行為，且經法院訊以：「你當時為什麼會提到他有交毒品給你，然後你說吃了沒什麼效果，表示你的確有拿到東西才會這樣講，但剛才說你沒有拿到東西，這是兩個不同的意義，為什麼你當時在檢察官那邊會這樣講？」，復改口稱：「我有拿到東西，但我都沒有給錢，也不是被告甲○○拿給我的，是被告甲○○的女朋友拿給我的。」

(本院卷㈢第146-149頁) ，竟於同一日就是否取得毒品海洛因為不同之證述，反覆不一，且將交付毒品之責任，完全推諉予已死亡之證人詹雅婷，亦與被告所自承係由其交付物品之情節不符，證人梅晉毓於本院之證述明顯在迴護被告，有與被告勾串或不願在被告面前陳述不利被告事實之情，上開翻異之詞，顯與事實不符，不足採信。

⒊被告於原審102年9月26日準備程序雖同時辯稱：101 年12月25日案發之時，我與詹雅婷、綽號「小賴」之賴培弘，一同到南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」速食店與梅晉毓會面，當時我向賴培弘索取葡萄糖1 包，並當場交付梅晉毓等語。

證人詹雅婷於103年3月5 日原審審判時，亦附和被告辯詞，改稱：我有看過在庭之賴培弘，被告於 101年12月25日並無與梅晉毓交易毒品等語。

另證人賴培弘於 103年3月5日原審作證時，亦證稱：我與被告在一起之期間，有一次在埔里基督教醫院樓下，有拿1 包供嬰兒使用且未開封之小包裝葡萄糖予被告，我在場看見被告將該包葡萄糖交給被告一位朋友，被告向我拿取葡萄糖並交給其朋友之情形，只有這一次等語。

姑不論證人賴培弘上開證述其交付葡萄糖予被告之地點係在埔里基督教醫院樓下，且僅一次，與本件被告交付梅晉毓物品之處所，係在南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」速食店之情節完全不符，係屬二事，本不足為被告此部分犯行有利之認定。

且徵之被告於本案102年1月14日對之啟動偵查至同年同年7月9日長達近6 個月期間，於警詢、偵查、原審訊問，乃至於其自行書寫之書狀 7件中，均未曾提及其於101 年12月25日20時29分許與梅晉毓在南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」速食店見面時，綽號「小賴」之賴培弘亦在場等情，此觀被告上開警詢、偵查、原審訊問筆錄及歷次書狀即明，另證人詹雅婷於102年1月14日警詢、同年月15日警詢及偵查中，亦未曾提及於101年12月25日之南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」速食店前，被告與梅晉毓交易海洛因之際，尚有「小賴」之人在場；

證人梅晉毓於102年1月25日警詢時、同年2月7 日偵查中，亦無提及101年12月25日案發時其與被告見面之際，尚有「小賴」之人在場，有上開證人警詢、偵訊筆錄可參，且被告於原審就本案事實㈠被訴販賣海洛因部分，已有與證人丁○○、賴培弘、詹雅婷勾串之情，亦如上述，渠等於 103年3月5日原審審判時，就此部分異口同聲改稱案發時綽號「小賴」之賴培弘與被告同行在場，應亦係勾串被告所致，是證人賴培弘、詹雅婷上開於原審所為證述，均屬經被告勾串之不實陳述，亦無從採為有利被告之認定。

⒋基上所述，被告上開辯解，應非可採，其有於 101年12月25日20時29分許，在上開「麥當勞」速食店，販賣海洛因 1包予梅晉毓，並由梅晉毓交付1000元價金之事實，亦堪認定。

㈢販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告與證人丁○○、梅晉毓等購毒者並非至親或錢財共通關係，先後交付海洛因予丁○○、梅晉毓各 1次，並分別收取500元、1000 元價金，詳如上述，衡情若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品罪之必要，顯見被告主觀上應具有營利之意圖甚明，從而被告上開出售第一級毒品海洛因與梅晉毓、丁○○各 1次，均具有營利之意圖，亦堪認定。

㈣綜上，被告意圖營利，販賣第一級毒品海洛因與丁○○1次，販賣第一級毒品海洛因與梅晉毓1次之犯行，事證已臻明確，應依法論科。

三、論罪之理由：㈠海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣前持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○、梅晉毓各1 次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢按 2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

又裁判確定後犯數罪，受2 以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論」（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，經南投地院以96年度訴字第1166號判處有期徒刑1 年，又因施用毒品案件，經同院以97年度訴字第605 號判處有期徒刑10月，上開二罪並經同院以97年度審聲字第123號裁定應執行有期徒刑1年8月確定(刑期起算日97年6月23日，指揮書執畢日期99年2月22日，下稱①案），復因違反毒品危害防制條例案件，經同院以97年度訴字第820號判處有期徒刑1年2 月，再因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第144 號判處有期徒刑10月，上開二罪，則經臺灣雲林地方法院以98年度聲字第 394號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（刑期起算日99年 2月23日，指揮書執畢日期100 年10月22日，下稱②案），經與上開應執行之①案有期徒刑 1年8月接續執行，於100年2月1日縮短刑期假釋，所餘期間付保護管束，惟上開假釋業經撤銷，應執行殘刑7 月15日，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然被告既係於①案徒刑執行完畢後，5年內於101年12月間故意再犯有期徒刑以上之本案，參諸前開決議意旨，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為死刑及無期徒刑以外之刑加重其刑。

㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。

本案被告販賣海洛因2次，販賣對象僅2人，販賣所得合計1500元，可見其各次所犯之販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，獲利尚非甚豐，犯罪情節並非重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其所示販賣第一級毒品罪共 2罪，均減輕其刑，並就法定本刑為死刑、無期徒刑以外部分，先加後減之。

四、原審法院認被告上開販賣第一級毒品之兩次犯行均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告為高級職業學校畢業之智識程度，經濟勉持之生活狀況（見警詢調查筆錄），明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣海洛因之次數、金額，且犯後為逃避販賣第一級毒品之刑責而勾串證人賴培弘、丁○○、詹雅婷等一切情狀，各量處有期徒刑16年及定其應執行之刑，並為相關從刑之諭知（詳後述），經核認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴猶以前詞否認犯行為不足採，應予駁回。

至被告上訴意旨雖另以：卷附南投埔里分局監察譯文表，該譯文表並未記載製作日期，亦未經製作人在其上簽名，與法律規定未合，原審判決採為不利被告之認定，並非適法等語，惟被告及其原審辯護人對於上開證據，於原審 102年7月9日準備程序時表明不予爭執，原審逕援引作為證據，尚無違誤，且此部分業將本院函命補正，亦如前述，被告此部分上訴亦無理由。

又原審判決所認定被告構成累犯之理由，與本院之認定雖有異，惟並不影響本案判決之本旨，併予敘明。

五、沒收部分㈠被告兩次販賣第一級毒品海洛因，所取得之 500元、1000元，均係被告因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並均應以其財產抵償之。

㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3060號判決意旨參照）。

扣案之白色粉末44包（驗餘淨重合計5.21公克），經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年3月7日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可佐（偵四卷第54頁），衡其數量非微，顯係供被告販賣所用，屬被告販賣海洛因後所持有之剩餘毒品，該持有剩餘毒品之行為僅能為最後一次賣海洛因行為所吸收，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，於被告最後一次販賣海洛因即事實欄㈡所示販賣第一級毒品海洛因之罪刑項下，宣告沒收銷燬之；

包裝毒品之包裝袋44個，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之，另前揭送驗耗分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈢扣案插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，為詹雅婷所有，且門號申請名義人亦為詹雅婷，業經被告及詹雅婷陳明在卷，並有威寶資料查詢在卷可參（偵一卷第25頁），本案既無證據足以認定詹雅婷為被告販賣第一級毒品之共犯，自無從予以宣告沒收。

另扣案插用門號 0000000000號SIM卡行動電話1支及插用門號0000000000號SIM卡行動電話 1支，亦無證據證明與本案無關，亦不予宣告沒收，均附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別為下列行為：㈠於101年12月7日17時許，在南投縣埔里鎮中山路1段之地理中心碑前，以500元代價，販賣第1級毒品海洛因1小包與謝鎮遠；

㈡於101年12月22日18時54分許，經梅晉毓以其持用門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日（起訴書附表編號3誤載為101年12月25日，經檢察官更正）19時4分許，在南投縣埔里鎮埔里基督教醫院前，以1000 元代價，販賣第1級毒品海洛因1小包與梅晉毓。

因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段，分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3015號、30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第 128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人謝鎮遠、梅晉毓警詢、偵訊之證述，以及證人謝鎮遠所持用之手機於101年12月14日、證人梅晉毓所持用之手機於101年12月22日與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其主要之論據。

訊據被告固坦承於101 年12月14日、同年月22日，上開0000000000號行動電話與謝鎮遠、梅晉毓持用之電話有如通訊監察譯文所示之通話內容，其並於 101年12月22日19時4 分許，在南投縣埔里鎮埔里基督教醫院前，向梅晉毓收取1000 元後，交付1包物品與梅晉毓，惟堅決否認有何上開販賣第一級毒品海洛因與謝鎮遠、梅晉毓之犯行，辯稱：101 年12月14日與謝鎮遠通話中，向謝鎮遠催討之金錢，並非販賣海洛因之價金；

另於101 年12月22日案發時，我交付梅晉毓之物品為葡萄糖1包，並非海洛因等語。

經查：㈠被訴於101年12月7日17時許販賣海洛因予謝鎮遠部分：⒈證人謝鎮遠於102年1月24日警詢雖證稱：101 年12月14日11時58分07秒譯文，是我與甲○○通話的，這通電話是我之前向甲○○購買毒品，甲○○向我討購買毒品欠他 500元的錢，之前我是於101年12月8-9日下午17-18時許(日期時間無法確定)，在埔里鎮中山路1 段中心碑前，甲○○出面親自將1小包海洛因毒品交給我，我這次是用欠帳的，1小包為500元等語（偵一卷95頁），於偵查中證述：於101 年12月7日、8日17時、18時許，在南投縣埔里鎮中山路1 段之地理中心碑前，由被告出面將1包海洛因交付給我，這次是用欠帳，1小包為500元等語（偵一卷第105-106頁），嗣於原審103年3月5 日審判時，亦證稱：是以南投縣埔里鎮媽祖廟前之公共電話聯絡被告後約10分鐘，在南投縣埔里鎮中山路 1段之地理中心碑前，向被告購買500元之海洛因1包等語（原審卷㈡第262頁背面至第263頁），惟於原審103年 5月7日審判中則改稱：用公共電話與被告聯絡的目的是我要賣他電話卡；

警詢時曾說在101年12月7日曾向被告購買1 包海洛因，在南投縣埔里鎮中山路一段之地理中心碑前交付，沒有這回事等語（原審卷㈡第384 頁），是證人謝鎮遠前後之證述已有不一，則其於101年12月7日17時許，究有無與被告交易而取得海洛因，即非無疑。

⒉證人謝鎮遠於原審103年 5月7日審判時，經當庭提示南投縣埔里鎮○○街000號媽祖廟前電話號碼0000000號之公共電話相片3 幀，確認該公共電話即其前所稱用以聯絡被告購買海洛因之公共電話，有南投縣政府警察局埔里分局103年3月28日投埔警偵字第0000000000號函、原審103年 5月7日審判筆錄在卷可參（原審卷㈡第307頁至309頁、384 頁）。

惟就被告所得使用之0000000號住家電話、門號 0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話，其中門號0000000000號行動電話為101年12月8日始行申辦開通，有安源通訊回覆資料在卷可參（原審卷㈠卷第46頁），該電話通話使用之時間，已在起訴書所載被告販賣海洛因予謝鎮遠之日即於101年12月7日之後，不可能供被告接聽謝鎮遠所撥打電話而聯絡101年12月7日販賣海洛因之用，另其他電話號碼0000000號住家電話、門號 0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話，於101年12月7日，亦均無與0000000號公共電話通話之通聯紀錄，有電話號碼2983439號電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄即明（原審卷㈠第51-52、57-58、112 -113頁），是就被告所得以持用之電話，於起訴書所載之案發日即101年12月7日，均無與證人謝鎮遠所指用以聯絡之電話號碼0000000 號公共電話通聯之紀錄，亦與證人謝鎮遠證述其以上開電話與被告聯絡之說詞不符，是證人謝鎮遠上開證述亦有與客觀事實不符之瑕疵。

⒊再被告持詹雅雯所有之門號0000000000號行動電話與證人謝鎮遠持用之門號0000000000號行動電話，於101年12月14日11時58分，有如下之通話內容：「A（即被告）：喂！阿弟，昨天打你手機都沒有回。

B （即謝鎮遠）：我昨天在人家那裡。

A：你有沒有要拿過來。

B：要啊。

A：那現在呢。

B：我等一下起床後，用一用就拿過去。

A：那現在呢。

B：我等一下起床後，用一用就拿過去。

A：你嫂子拿給你了喔。

B：對。

A：你等一下打電話給我，多久。

B：10分鐘後。

A ：好」等語，固有上開通訊監察譯文在卷可憑（偵一卷第94頁），然觀諸上開通訊監察譯文內容，至多僅能證明被告於 101年12月14日以上開電話向證人謝鎮遠催討金錢或其他物品，並無從憑以認定被告有於101年12月7日17時許販賣海洛因予證人謝鎮遠之事實。

⒋基上所述，證人謝鎮遠之指證，有上開前後不一及與客觀事實不符之瑕疵，檢察官所執之上開通訊監察譯文，其內容為被告向證人謝鎮遠催討金錢或其他物品，亦無關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語，作為補強證據之獨立性仍嫌不足，故在上揭犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，自難遽依證人謝鎮遠單一有瑕疵之指證，認定被告有上開販賣第一級毒品之犯行。

㈡被訴於101年12月22日19時4分許，販賣海洛因予梅晉毓部分：⒈證人梅晉毓於101年12月22日18時54分以其持用之門號0000000000號行動電話與詹雅婷持用之門號0000000000 號行動電話聯絡後約10分鐘，與被告在南投縣埔里鎮埔里基督教醫院前見面後，交付1000元予被告欲向被告購買海洛因，被告則當場交付重量不詳之物品1 包予梅晉毓等情，業經被告自承在卷，核與證人梅晉毓、詹雅婷此部分於警詢、偵查證述之情節相符，並有門號0000000000號行動電話於上開時間之通訊監察譯文在卷可憑，上開事實堪以認定。

⒉惟稽之證人梅晉毓於警詢、偵查證述：我於 101年12月22日18時54分以所持用門號0000000000號行動電話與詹雅婷所持用門號0000000000號行動電話聯絡後約10分鐘，在南投縣埔里鎮埔里基督教醫院門口前，由我將1000元交給被告，由被告將海洛因1 包交給我，但我施用該包海洛因時，完全沒有感覺，我不知道該包是否為海洛因，並以電話向被告反應所購之海洛因沒效果等語（偵四卷第24、45頁），復參以證人梅晉毓持用之門號0000000000號行動電話，於上開交易後之101年12月22日20時4分撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，其通話內容為：「B （即梅晉毓）：喂！還要再用一下，沒有辦法走。

A ：那有可能，好啦」等語，亦有上開通訊監察譯文在卷可憑（偵四卷第22頁），顯見證人梅晉毓確有於使用被告交付之物品後，向被告反應其所購得之物品沒有施用海洛因之感覺。

而證人梅晉毓前有施用海洛因之經驗，知悉施用海洛因後身體之反應及感受，業如前述，其證述於101年12月22日19時4分許向被告所購得之 1包物品，經施用後完全沒有施用海洛因之感覺乙情，應屬真實而可信。

本案復未能扣得當時被告交付之物品以鑑驗是否確實為海洛因，是則被告於101年12月22日19時4分許交付證人梅晉毓之1 包物品是否為海洛因，即非無疑，被告辯稱其當時係交付葡萄糖1 包予梅晉毓，係以葡萄糖向梅晉毓騙取一千元等語，並非全然無據，本件既乏證據證明被告有交付毒品海洛因予梅晉毓之客觀行為，即無由成立販賣第一級毒品罪，又梅晉毓雖有向被告購買毒品海洛因之意，惟被告自始辯稱當時係意在以葡萄糖矇騙梅晉毓，則在無其他積極證據足以證明被告主觀上有與梅晉毓交易毒品海洛因之犯意存在而得認雙方買賣之意思表示合致之情況下，亦無從僅以被告有於上開時、地與梅晉毓見面，及自承有交付葡萄糖1 包予梅晉毓之行為等事實，即認定被告有著手於販賣毒品之未遂行為，其理應明。

四、綜上各節，公訴人所舉證據，並無法證明被告有上開販賣海洛因予謝鎮遠、梅晉毓之犯行，關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，本案自屬不能證明被告犯罪，原審以被告上開販賣第一級毒品罪嫌均屬不能證明，諭知被告此部分無罪之判決，經核認事用法並無不合。

檢察官上訴意旨雖以：⒈證人謝鎮遠於偵查、原審103年3月5日審判中均證稱其於101年12月7日、8日17時、18時許，以南投縣埔里鎮媽祖廟前之公共電話聯絡被告後約10分鐘，在南投縣埔里鎮中山路 1段之地理中心碑前，向被告購買500元之海洛因1包，由被告交付海洛因1包，當時未付錢而欠被告500元，故被告於101 年12月14日11時58分許以行動電話向我催討因購買海洛因所欠之 500元等語，雖證人謝鎮遠當時究以何種通訊工具向被告購買海洛因，因證人本身購買海洛因及施用毒品之次數太過頻繁，衡諸常情，要求其將每次購買海洛因之聯絡方式暨其使用之通訊工具逐一記憶，在人之一般記憶力上，恐強人所難，就證人謝鎮遠所謂以公共電話聯絡，亦僅泛稱：「（問：你說12月初有跟甲○○拿海洛因，為何沒有聯絡的通聯紀錄？）可能用公用電話」、「（問：何處的公共電話？）埔里，可能是媽祖廟附近，我不知道是埔里甚麼路」等語，足證證人謝鎮遠本人並不確定當時是否係以公共電話聯絡購買毒品，實者，聯絡方式除以公共電話之方式外，亦有可能使用他人之電話，或經由他人之傳話，或以當面談話之方式為之不一而足，綜合本件所有卷附證據，已足證明被告於上開時地確有將海洛因1包，以500元價格販賣謝鎮遠，至於雙方就係以何種方式聯絡，因時間久遠、購買毒品之次數太過頻繁等因素，致無由確定，僅係細小之枝末微節，並無礙確有雙方買賣海洛因之事實本體；

⒉證人梅晉毓上開譯文中所稱之「沒有辦法走」，其真意究竟為何？是指海洛因純度不如以前？還是純度不足？還是根本毫無海洛因可言？真意並不明確。

衡諸常情，證人梅晉毓所指：「沒有辦法走」等語，如真係指毫無海洛因之成分，依一般社會上購買毒品者心理上之反應，絕不會就此罷休，除電話中抱怨外，竟無其他「要求返還公道」之激烈反應，甚為奇特，與經常吸毒者之一般作風有違，是證人梅晉毓上開所述「沒有辦法走」之真意，應係指純度比較不足，而非毫無海洛因成分，較符合常理明。

此觀被告在電話中立即回覆：「那有可能，好啦」等語，亦可得到相同之證明，且自被告前段回答，足證被告主觀上知悉證人梅晉毓係向其購買海洛因，另被告亦清楚其賣與證人梅晉毓之物品，亦係海洛因無訛，次就被告回答：「好啦」等語，其真意究是要將證人梅晉毓所交付購買海洛因之價金返還，或是欲用其他方式補償與證人梅晉毓，自不無進一步探究之餘地。

且縱使證人梅晉毓向甲○○所購買之物全然無任何海洛因之成分，則甲○○亦恐涉有販賣海洛因不能未遂或詐欺取財之嫌，此不失基本事實同一性，原審疏未注意及此，徒以「被告於101年12月22日所交付證人梅晉毓之1包物品，是否為海洛因，即非無疑」，遽為無罪之判決，疏未注意上情與檢察官起訴之事實既是同一在先，未依卷內資料判決被告涉犯販賣海洛因不能未遂或詐欺之犯行，認定事實及適用法律自有違誤等語。

惟查：㈠證人謝鎮遠之指證，有上開前後不一及與客觀事實不符之瑕疵，業如前述，並非如檢察官所指之前後如一，況縱認證人謝鎮遠此部分之指證前後一致而可採，惟本案既無其他質量、數量俱足以證明證人謝鎮遠之指證為真之補強證據存在，仍無從僅以證人之單一指證即認定被告犯罪。

㈡上訴意旨雖以證人梅晉毓譯文中所述「沒有辦法走」之真意，應係指純度比較不足等語，惟此一推測，顯然與證人梅晉毓偵查中所稱：我施用該包海洛因時，完全沒有感覺，我不知道這次買進的到底是不是海洛因等語之意涵不同，自不能僅以上開臆測之詞認定被告所交付者係毒品海洛因。

㈢刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。

查詐欺罪係行為人施用詐術使人陷於錯誤而交付其物，所侵害者係個人財產法益，處罰者係財產之不法變動，與本案起訴之販賣第一級毒品，所侵害者屬社會法益，欲處罰者係對社會治安、善良風氣之侵害性，二者具體侵害性之社會事實顯然不同，自難謂不妨害基本社會事實，本案被告被訴販賣毒品犯行不能證明，縱有詐欺犯行，亦不能變更法條改依詐欺罪論處，再本案並無成立販賣未遂之餘地，業如前述，上訴意旨此部分之指摘均無可採。

基上所述，檢察官上訴既未提出積極確切證據可資據為不利被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，檢察官及被告均得上訴。
無罪部分，僅檢察官得上訴，上訴理由並以刑事妥速審判決第9條第1項所規定之3款事項為限。
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令抵觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。