臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,244,20140506,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第244號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 梁世榮
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第306號中華民國102年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第1614號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告梁世榮知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟分別為以下犯行：

(一)被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國99年4月4日下午4時12分許，楊順吉以其門號為0000000000號行動電話，與被告所使用，作為對外販賣毒品聯絡工具，門號為0000000000號行動電話聯繫後，被告即於通話10分鐘後，單獨騎乘機車至台化公司對面巷內統一便利商店旁，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予楊順吉（即起訴書附表2編號1部分）。

(二)被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年2月8日下午5時49分許，楊順吉以其門號為0000000000號行動電話，與被告所使用，作為對外販賣毒品聯絡工具，門號為0000000000號行動電話聯繫後，被告即於通話10分鐘後，單獨騎乘機車至台化公司對面巷內統一便利商店旁，以5,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予楊順吉（即起訴書附表2編號2部分）。

(三)被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年5月18日下午5時23分許，楊順吉以其上開門號為0000000000號行動電話，與被告所使用，作為對外販賣毒品聯絡工具，門號為0000000000號行動電話聯繫後，被告即於通話後某時許，單獨騎乘機車至彰化市棒球場，以2,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予楊順吉（即起訴書附表2編號3部分）。

因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、程序部分：

(一)起訴範圍：起訴書附表2「被告梁世榮販毒部分」固列舉編號1至編號5之行為，惟起訴書犯罪事實欄一已明確載明僅就附表2編號1至編號3部分起訴，其餘之附表2編號4、5部分已由檢察官另為不起訴處分（見起訴書犯罪事實欄第2頁第11、12行），並經公訴檢察官於102年4月29日，原審準備程序中陳述甚明（見原審卷一第65頁），是起訴書附表2編號4、編號5部分自非本件起訴範圍，先予敘明。

(二)證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照。

又按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例意旨亦可參照。

復按犯毒品危害防制條例第4條或第10條之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，故販賣、施用毒品者對上游販賣者言，係基於利害相反之地位，則前者不利於後者之供述，固得採為後者犯罪之證據，惟仍應調查其他必要之證據，以查前者供證是否與事實相符，尚難專以販賣毒品或施用者之供證，即逕行認定他人有販賣毒品之行為，最高法院102 年度台上字第386 號、第395 號判決可資參照。

四、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人楊順吉於偵查中之證述，及卷附證人楊順吉與被告之通訊監察譯文，為其主要論據。

五、訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話為其所使用，且有於起訴書附表2 編號1 至編號3 所示之時間，與楊順吉進行通話之事實，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：楊順吉為伊毒品來源，係楊順吉販賣毒品予伊，非伊販賣予楊順吉，又楊順吉為警察，伊係其線民，楊順吉要做業績，如辦案需要資料，會請求伊幫忙協助等語。

經查：

(一)公訴意旨(一)所指被告涉嫌販賣第一級毒品部分：1.證人楊順吉於偵查中固證稱：99年4月4日下午3時10分許，李怡珊撥打通話向伊表示欲購買海洛因後，伊即於同日下午3時15分許、4時12分許，撥打電話予被告聯絡購買海洛因事宜，被告於通話10分鐘後，遂獨自騎乘機車至台化對面巷內之統一便利超商，當場將海洛因1包交付予伊，伊亦當場交付1,000元現金予被告，當時李怡珊在伊旁邊，有目睹伊與被告交易之過程等語（見102年度他字第108號偵卷第137頁反至第138頁、第194頁反）；

復於原審證稱：99年4月4日下午3時10分許，李怡珊撥打電話予伊，伊即於同日下午3時15分許，撥打電話予被告詢問毒品事宜，被告隨後在台化對面之統一便利商店，交付海洛因予伊，伊再轉交予旁邊之李怡珊，李怡珊將現金交予伊，伊再交予被告，李怡珊與被告都在場，譯文中之「二支管」係指1,000元、「建材費」則指毒品之意等語（見原審卷一第236頁反），惟此部分事實，業據被告所否認。

又觀諸證人楊順吉所持用門號為0000000000號行動電話（即以下A部分），與李怡珊所持用門號為0000000000號行動電話（即以下B部分）於當日下午3時10分許之通話內容略以：B：我現在去找你朋友，你有空嗎？A：重點是我沒有空，晚一點。

B：早上那個早點那個。

A：一樣嗎？B：不是啦，少一個。

A：是喔。

那我再打給你。

B：好（見原審卷第69頁）。

觀諸上開通話內容，楊順吉於通話中向李怡珊表示「那我再打給你」，然遍尋卷附證人楊順吉相關之通訊監察譯文，並未見證人楊順吉於當日通話後，另有與李怡珊聯絡交易毒品之通話內容，是證人楊順吉是否因李怡珊欲購買毒品，而另向被告聯繫購買毒品之事宜，已非無疑。

何況。

證人楊順吉於原審證稱：因伊在前案販賣毒品案件中，並未獲取利益，毒品也非伊的，有存僥倖之心要拼（被法院判決）轉讓毒品而非（被法院判決）販賣毒品，但【被告在法院均未幫伊講過好話，伊吞不下這口氣】，故要舉發被告等語（見原審卷一第233頁反至第234頁），參以證人楊順吉前因販賣毒品案件，經本院以100年度上重訴字第8號判決處應執行有期徒刑30年（見原審卷二第218至269頁），並經最高法院以101年度台上字第3139號判決駁回上訴而確定（下稱前案）乙情，有上開刑事判決各1份可供為證。

復佐以本案係證人楊順吉在其前案判決確定後，依其各次販賣毒品犯行之時間，往前比對相關通訊監察譯文，而為告發等情，有證人楊順吉所提刑事聲請狀1份（見102年度他字第108號偵卷第1頁至第92頁）在卷可稽，堪認證人楊順吉上開證述存有挾怨報復為虛偽陳述之危險，無從僅憑位居利害相反地位之證人楊順吉上開有瑕疵之證言，逕認被告確有上開公訴意旨(一)所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，為擔保其真實性，自須另有相當之補強證據以為佐證。

2.又被告於99年4月4日下午3時15分許、4時12分許，固以所持用之門號0000000000號行動電話與證人楊順吉所持用之門號0000000000號行動電話互有聯繫，被告（下稱A）與證人楊順吉（下稱B）之通話內容略以：⑴99年4月4日下午3時15分許：A：喂。

B：你有在家嗎？A：有啦，我要那種紙板包裝的那個。

材料拿兩個好了。

B：這樣子。

A：包裝的那個。

B：等一下有朋友說要塑膠管，等一下到了，我再打給你啦。

A：好好。

B：我叫他在台化這邊等就好了。

要多少我等一下再打給你。

A：塑膠管要幾支？B：我想那個找不到材料可能不會要很多，我再打給你。

A：可能是二、三支。

⑵99年4月4日下午4時12分許：A：喂。

B：你現在有空嗎？A：有啊。

B：你幫我帶二支管來台化這邊。

A：材料費我順便帶出來給他。

B：對啊，對啊，材料帶過去給他。

他要十支管。

A：好好（見102年度他字第108號偵卷第76頁至第77頁）。

惟證人楊順吉於原審證稱：被告為伊的線民，自98年開始配合伊做毒品業績，又因被告有施用第一級毒品海洛因之毒癮，無法戒除，彰化藥頭不願販賣毒品予被告，造成被告毒品來源有困難，因此乃由伊當中間人，讓被告可以透過伊取得毒品等語（見原審卷一第230頁反面）。

又證人楊順吉於99年4月4日下午4時25分許，在彰化縣彰化市台化公司旁，有與真實姓名年籍不詳，綽號「阿德」之成年男子共同以5,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予被告乙節，業經本院以100年度上重訴字第8號判決（原審卷二第218至269頁）認定在案，並經最高法院以101年度台上字第3139號判決駁回上訴而確定，有上開刑事判決各1份可供為憑，則被告既因毒品需求，於99年4月4日下午4時25分許，在台化公司旁，向楊順吉及綽號「阿德」之人購買5,000元之海洛因，豈有於3分鐘前即同日下午4時22分許，在同一地點，反販賣第一級毒品海洛因予楊順吉之可能？證人楊順吉此部分指證，顯然違背常情。

是檢察官所舉上開語意不明之通話內容，尚不足佐證被告有於上開公訴意旨(一)所指之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人楊順吉之犯行。

⒊至於，檢察官上訴意旨固指稱：購毒者與買毒者，為避免遭司法警察查緝，通常會使用數支行動電話，以供替換，原審未清查證人楊順吉與證人李怡珊所使用之其他行動電話，即遽認證人楊順吉、李怡珊於當日通話後，未再有聯絡交易毒品之通話內容，亦嫌速斷。

再證人李怡珊於99年7月30日於彰化縣調查站曾具結證稱：「我有幾次聽到楊順吉講電話時，有提到要跟對方算錢…，這個疑似楊順吉同夥的人，我見過他一次，時間是在今年4、5月白天，中午1、2點的時候，地點是在台化公司附近之7-11超商…」等語（見原審卷二第183頁反面、184頁），是證人李怡珊與證人楊順吉交易毒品時，非無目擊證人楊順吉及被告間進行毒品交易之可能，則證人李怡珊如到庭證述，應可補強證人楊順吉之證述內容云云。

然查，證人李怡珊經原審及本院傳喚而未到庭，且證人李怡珊業經臺灣彰化地方法院檢察署100年度彰檢文執字己緝字第593號、臺灣彰化地方法院100年度彰院賢緝字第124號另案通緝中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見原審卷二第191頁、本院卷第45頁），證人李怡珊顯已不能到庭作證。

而證人李怡珊於99年7月30日於彰化縣調查站，固曾於檢察官偵訊中具結證稱：「我有幾次聽到楊順吉講電話時，有提到要跟對方算錢…，這個疑似楊順吉同夥的人，我見過他一次，時間是在今年4、5月白天，中午1、2點的時候，地點是在台化公司附近之7-11超商…」等語（見原審卷二第184頁），但證人李怡珊所謂「今年4、5月白天，中午1、2點的時候」，是否即等同檢察官起訴書附表2編號1所示「99年4月4日」之販毒時間，仍非無疑。

則檢察官引用證人李怡珊前開陳述，仍難佐證被告有此部分販賣毒品予楊順吉之行為。

(二)公訴意旨(二)所指被告涉嫌販賣第一級毒品部分：1.證人楊順吉於偵查中固證稱：伊於99年2月8日下午5時22分許、5時49分許，撥打電話予被告，譯文中「建材5千元」即指伊欲向被告購買5,000元之海洛因，被告並於通話10分鐘後，獨自騎乘機車至台化對面巷內之統一便利超商，當場將海洛因1包交付予伊，伊亦當場交付5,000元現金予被告，當時蔡勝翔在伊旁邊，有目睹伊與被告交易之過程等語（見102年度他字第108號偵卷第138頁）。

復於原審證稱：蔡勝翔於99年2月8日下午4時50分許，撥打電話請求伊幫忙拿毒品，伊乃撥打電話予被告，交易毒品時，蔡勝翔有在場，蔡勝翔將錢交付予伊，伊轉交予被告後，被告即將毒品交付予伊，伊再轉交予蔡勝翔，譯文中「建材」係指海洛因，此為伊與被告之默契，至蔡勝翔撥打電話給伊時，伊所使用之0000000000號行動電話並未遭監聽，伊係憑記憶的等語（見原審卷一第236頁反至第237頁）。

惟查，此部分起訴事實，業據被告所否認，復因被告於前案中供出證人楊順吉販賣毒品犯行，證人楊順吉始逐一比對相關通訊監察譯文，而為本案之舉發乙節，前已敘及，是證人楊順吉上開證述存在挾怨報復為虛偽陳述之危險，無從僅憑位居利害相反地位之證人楊順吉上開證言，逕認被告確有上開公訴意旨(二)所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，為擔保其真實性，自須另有相當之補強證據以為佐證。

2.又被告於99年2月8日下午5時22分許、下午5時49分許，固以所持用之門號0000000000號行動電話與證人楊順吉所持用之門號0000000000號行動電話互有聯繫，證人楊順吉（下稱A）與被告（下稱B）之通話內容略以：⑴99年2月8日下午5時22許：A：你等一下有空嗎？B：我跟我媽在打掃家裡。

A：打掃裏面，那沒關係，算是有個朋友要買建材5千元，但 是找不到建材，你那裏還有建材嗎？B：喔，那要用怎樣的給他？A：那個建材給他的也是一樣，但是多給一點。

B：我都弄下去了。

A：我手機沒電，我馬上打給你。

⑵99年2月8日下午5時49分許：A：你現空嗎？B：有啊。

A：你去全國電子。

你去全國加油那裏，我在那裏等你。

B：好好（見102年度他字第108號偵卷第75頁）。

惟證人蔡勝翔於偵查、原審均證稱：伊未曾向楊順吉購毒等語（見102年度他字第108號偵卷第194頁反面、原審卷二第100頁反面至第101頁），與證人楊順吉上開所證情節不符，則前揭通訊監察譯文是否係蔡勝翔欲購買毒品，而由楊順吉另向被告聯繫購買毒品之事宜，已非無疑。

另遍尋卷附證人楊順吉相關之通訊監察譯文，並未見證人楊順吉於99年2月8日有何與蔡勝翔交易毒品之通話內容，且證人蔡勝翔於原審審理時已明確證稱：伊並未於99年2月8日向楊順吉購買毒品，且未曾去過台化旁之統一便利超商，伊施用毒品之來源與被告無關，亦與楊順吉無關等語（見原審卷二第100頁反面至第101頁），則實無證據證明楊順吉確有於99年2月8日販賣第一級毒品海洛因予蔡勝翔之行為，更遑論證人楊順吉所述有於當日自被告處取得第一級毒品海洛因之事實，是檢察官所舉上開語意不明之通話內容，尚不足佐證被告有於上開公訴意旨（二）所指之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人楊順吉之犯行。

⒊至於，檢察官上訴意旨指摘：證人楊順吉於偵查、審理除提及譯文中「建材」係指海洛因，此為伊與被告之默契等語外，細繹通訊監察譯文內容，確有出現「建材」、「5千元」、「全國加油站」等購毒暗語，與證人楊順吉所證稱之購毒種類、金額、交易地點等毒品交易細節均互核一致，該譯文內容實無語意不明之情形云云。

然查，前開被告與楊順吉之同連譯文中，楊順吉固表示：「那個『建材』給他的也是一樣，但是多給一點。」

而被告緊接回答：「我都弄下去了。

」對此回答之含意，被告於原審供稱：伊於通話中表示「我都弄下去了」乙語，係楊順吉給伊之毒品都用完了等語（見原審卷二第274頁）。

參照前案判決內容（本院100年度上重訴字第8號判決處應執行有期徒刑30年），楊順吉販賣第一級毒品海洛因予被告10次（另販賣22次第二級毒品甲基安非他命），係被告持用海洛因之上手，業經本院前案判決認定甚明（見原審卷二第221頁），則被告就上開通聯譯文供稱：伊於通話中表示「我都弄下去了」乙語，係楊順吉給伊之毒品都用完了等語，非無可能。

是以，上開通訊監察譯文亦難佐證楊順吉上開指證屬實。

(三)公訴意旨(三)所指被告涉嫌販賣第一級毒品部分：1.證人楊順吉於偵查中固證稱：99年5月17日晚間10時20分許，李怡珊當面向伊表示欲購買值為2,000元之海洛因後，伊於99年5月18日下午5時23分許，撥打電話予被告聯絡購買海洛因事宜，被告即在彰化市棒球場將海洛因1包以2,000元之價格販賣予伊，伊再於同日晚間10時15分許，在彰化市精誠高中對面之全家便利商店，將該海洛因販賣予李怡珊等語（見102年度他字第108號偵卷第146頁）；

復於原審證稱：伊有於99年5月18日在彰化市棒球場與被告交易海洛因，該海洛因係李怡珊需要的，當時李怡珊並未在現場，伊確實有取得2,000元之海洛因，再轉交予李怡珊等語（見原審卷一第237頁）。

惟查，此部分起訴事實，業據被告所堅決否認，又被告因於前案中供出證人楊順吉販賣毒品犯行，證人楊順吉始逐一比對相關通訊監察譯文，而為本案之舉發乙節，業如前述，是證人楊順吉上開證述存在挾怨報復為虛偽陳述之危險，無從僅憑位居利害相反地位之證人楊順吉上開證言，遽予認定被告確有上開公訴意旨(三)所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，為擔保其真實性，自須另有相當之補強證據以為佐證。

2.又門號0000000000號行動電話為被告所持用，且被告於99年5月18日下午5時12分許，確與證人楊順吉所持用之門號0000000000號行動電話互有聯繫乙節，業據證人楊順吉於原審審理時證述在卷（見原審卷一第237頁），復為被告所不否認（見原審卷一第66頁）。

惟細繹證人楊順吉（下稱A）與被告（下稱B）之通話內容：A：喂。

B：現在怎麼了？A：還在裏面。

B：這是有和別人嗎？A：還有另外一個。

B：剛才來就在說和昭宏那堆人混在一起。

A：我不是在說，老牛的七仔現在也靠去昭宏那邊。

B：那天來在跟我說，我說你也不要這樣子。

A：現在我看起來有可能，你現在在那裡？B：我在八卦山上。

A：你靠近山上那裏？B：綜合運動場這裏。

A：你說檳榔攤這裏。

B：這裏有個棒球場這裏。

A：喔，你在那哩，我上去再說等語（見102年度他字第108 號偵卷第148頁）。

審視上開通訊監察譯文內容，係被告與證人楊順吉僅在討論被告友人間之互動情形，並與被告相約棒球場見面，而未見有何與毒品相關之術語或代號。

況證人楊順吉於原審到庭證爭：被告為伊的線民，自98年開始配合伊做業績等語（見原審卷一第230頁反面），核與被告於原審準備程序、審理時迭稱：因楊順吉轄區發生一些竊盜，伊有些朋友有毒品前科，楊順吉請求伊幫忙打聽是否係其等所為，當天楊順吉係要拿資料給伊看等語（見原審卷一第66頁、卷二第274頁）大致相符，堪認證人楊順吉確有為索取查緝資料、線索等其他目的，而與被告相約之可能，尚難僅以上開通話內容，即佐為被告有於上開公訴意旨(三)所指之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人楊順吉之證據。

⒊至於，檢察官上訴意旨就此部分指摘：細繹通訊監察譯文內容，未見有何與查緝資料、線索相關之通話，且證人楊順吉於審理時明確證稱：「梁世榮是98年開始配合我…做『毒品』績效…」等語，與被告辯稱：「因楊順吉轄區發生一些『竊盜』…要拿資料給伊，請伊幫忙打聽」等語並不相符，是原審認被告與證人楊順吉上開證述、供述相符一致，堪認證人楊順吉確有為索取查緝資料、線索等其他目的，而與被告相約之可能，容有誤會，足見索取查緝資料、線索等語為被告之畏罪之詞，尚難憑採。

又證人楊順吉於同日稍後，確實有將自被告處購得之毒品轉賣予證人李怡珊（被告此部分犯行，業經臺灣高等法院臺中分院以100年度上重訴字第8號判決認定在案，並經最高法院以101年度台上字第3139號判決駁回上訴而確定），亦足佐證被告確實有於如起訴書附表2編號3所指之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人楊順吉之事實云云。

按以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決參照）。

查，證人楊順吉縱有於99年5月18日稍後，販賣第一級毒品予證人李怡珊，然證人楊順吉復證稱：此次伊與被告交易海洛因時，當時李怡珊並未在現場等語（見原審卷一第237頁），則不能依「當天楊順吉與李怡珊曾交易毒品」乙事，反推認定楊順吉毒品來源為必定來自被告。

何況，證人楊順吉與被告間如上所示通訊監察譯文（即上開理由欄五、(三)⒉部分），被告與證人楊順吉僅在討論被告友人間之互動情形，未見有何與毒品相關之術語或代號，其等之對話內容，依社會通念仍難足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，則上開通訊監察譯文，仍無以佐證證人楊順吉之指證為真實。

(四)至檢察官在原審、本院固曾聲請傳喚證人李怡珊，以證明被告有於上開公訴意旨一(一)所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予楊順吉之事實（參卷附臺灣彰化地方法院檢察署檢察官102年度蒞字第1732號、第3195號補充理由書、103年度上字第5號上訴書），然證人李怡珊業經臺灣彰化地方法院檢察署100年度彰檢文執字己緝字第593號、臺灣彰化地方法院100年度彰院賢緝字第124號案件通緝在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見原審卷二第191頁、本院卷第45頁），復經原審於102年6月19日、12月4日傳喚及本院103年4月8日傳喚後，均未能到庭，有本院刑事報到單各1紙附卷可稽（見原審卷二第98頁、第270頁，本院卷第64頁），何況，檢察官於本院審理期日亦已捨棄傳喚該名證人，而且本件事證已臻明確，核無再予傳喚證人李怡珊之必要，附此敘明。

四、綜上所述，本件公訴、上訴意旨所認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因予楊順吉罪嫌，其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指涉犯前開犯行，基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。

檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 得 利
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 振 甫

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日