臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,249,20140521,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第249號
上 訴 人
即 被 告 黃文正
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2564號中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 102年度毒偵字第2470號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、黃文正曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年 7月18日釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年 7月19日以92年度毒偵字第1995號為不起訴處分確定；

又於前開觀察勒戒執行完畢後五年內，因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於96年12月31日以96年度訴字第4528號判處有期徒刑8月確定，於98年3月6日執行完畢。

二、黃文正前因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於99年 7月30日以99年度訴字第1952號判處有期徒刑 7月確定；

又因施用毒品等罪，經臺灣臺中地方法院於99年 8月13日以99年度訴字第1789號判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑10月確定；

又因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於100年2月22日以100年度簡字第25號判處有期徒刑6月確定；

前開有期徒刑7月、9月、3月、6月，嗣經臺灣臺中地方法院於100年4月21日以100年度聲字第1501號裁定合併定其應執行有期徒刑1年9月確定，於101年4月27日因縮短刑期假釋出監，101年7月2日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。

三、黃文正猶不知悔改及徹底戒絕，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年8月13日15時許。

在臺中市○○區○○路000巷0號 5樓其住處內，將毒品海洛因置入針筒內注入食鹽水後，以針筒注射手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，於102年8月14日7時10分許，前往臺中市○○區○○路 000巷0號5樓其住處搜索，並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因而獲悉上情。

四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查：被告黃文正於警詢、偵查、原審所為之自白，係出於個人自由意志，並無出於強暴、脅迫等非任意性之情況，且與事實相符，自得採為本案之證據使用。

（二）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決意旨參照）。

查：臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室所出具之濫用藥物檢驗報告，已載明鑑驗之方法、數據及檢驗之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力，得為本案之證據使用。

（三）其餘所引用之臺灣臺中地方法院 102年聲搜字第1995號搜索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表等書證，既非供述證據，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復與犯罪待證事實間具有證據關連性存在，亦得為本案之證據使用。

二、訊據被告黃文正對於前揭時地，施用第一級毒品海洛因一次等情，業經坦認屬實，而被告所採集之尿液經送驗結果，亦呈現嗎啡、可待因陽性反應，此有臺灣臺中地方法院 102年聲搜字第1995號搜索票 1份（見偵查卷第19頁）、臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄（見偵查卷第20至24頁）、勘察採證同意書 1份（見偵查卷第25頁）、代號與真實姓名對照表 1份（見偵查卷第25-1頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司（高雄濫用藥物實驗室）濫用藥物檢驗報告 1份（見偵查卷第26頁）在卷可稽，被告自白供述與事實相符，應堪採信。

按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第七次刑事庭會議及97年度第五次刑事庭會議決議參照）。

查：被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年 7月18日釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年 7月19日以92年度毒偵字第1995號為不起訴處分確定；

又於前開觀察勒戒執行完畢後五年內，因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於96年12月31日以96年度訴字第4528號判處有期徒刑8月確定，於98年3月 6日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是檢察官就被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行，逕行起訴，於法並無不合。

綜上所述，被告施用第一級毒品犯行，應堪認定。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、法律適用：

（一）查：海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所明定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為供施用第一級毒品海洛因而持有該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）查：被告有如犯罪事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則其受前開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散（最高法院101年度台上第450號判決意旨參照）。

被告固於102年8月14日警詢、102年10月9日偵查中均供稱：毒品海洛因係向綽號「笨豬」之蘇瑞嘉所購買等語（見偵查卷第14、17頁），並有臺灣臺中地方法院檢察署偵辦施用毒品案件追緝上手分案表（見偵查卷第41頁）在卷為憑，惟經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函詢結果，並未因被告之供述而查獲毒品上手之情，此有臺灣臺中地方法院檢察署103年3月27日中檢秀露102毒偵2470字第30425號號函（見本院卷第43頁）在卷為憑，復經本院調閱蘇瑞嘉之前科紀錄查詢結果，綽號「笨豬」之蘇瑞嘉係因檢警偵辦另案時，發現其有販賣毒品之情事，依法對蘇瑞嘉所持用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察後，掌握其於102年5月21日販賣毒品予被告之情事，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第25至28頁）、臺灣臺中地方法院 102年度訴字第2125號刑事判決（見本院卷第29至30頁）在卷可按，是本件並無因被告之供述而查獲毒品上手之情事，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑之餘地。

四、原審法院以被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及徒刑執行完畢後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，竟再犯本案，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且其並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，判處被告有期徒刑10月在案。

本院經核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告以其於警詢中有提供毒品上手之資料以供追查，原審漏未審酌且未調查為由，提起上訴，惟經本院查證結果，本件並無因被告於警詢及偵查中之供述而查獲毒品上手綽號「笨豬」蘇瑞嘉販賣毒品之情事，詳如前述，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用餘地。

從而，被告執此為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧 威 在

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日