臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,293,20140508,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第293號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 孔嘉惠
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第1063號中華民國102 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度毒偵字第862號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年4 月29日執行完畢釋放。

再於99年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑11月確定，於100 年7 月5 日縮短刑期假釋出監，於100 年9 月12日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年2 月15日某時許，在其位於臺中市○○區○○0 街00巷00號之居所，以摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於102 年2 月21日晚間10時32分許，經警採集其尿液送請鑑驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應而查知上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照），核先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號判例可資參照）。

且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例意旨可資參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號著有判例可資參照）。

四、公訴人認被告甲○○涉有前揭施用第一級毒品犯行，無非係以被告於檢察事務官詢問時之自白、並有卷附應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：BZ00000000000 ）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份，顯示被告排放之尿液呈現可待因及嗎啡陽性反應，足以證明被告於102 年2 月21日採尿前，確有施用第一級毒品海洛因，為其主要論據。

訊據被告於本院審理時則堅決否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊從100 年7 月5 日出獄後，到現在沒有用過毒品。

警詢時伊跟警察說有服用感冒藥，至於有關3 天內伊有無施用藥物勾選「否」的部分，可能是伊以為是問伊有無用毒品。

伊於102 年2 月7 日、2 月19日曾到澄清醫院就醫後，每天都有喝澄清醫院所開感冒糖漿及藥物。

採尿當天伊有服用3 支雨傘標、止咳散、還有澄清醫院所開的感冒糖漿與6 顆成藥等語。

五、經查：

㈠、被告於102 年2 月21日上午10時32分經警採尿送驗，經以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，濃度分別為可待因320ng/ml、嗎啡2230ng/ml 一節，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心102 年3 月8 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷（見警卷第3 頁至第5 頁）可稽，據此被告採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，核為實情。

㈡、被告確於102 年2 月21日上午10時32分為警採尿前，先後於102 年2 月7 日前往臺中市○區○○街000 號「澄清綜合醫院」急診，當時症狀為頭痛、頭暈、咳嗽等感冒症狀，經醫生施以靜脈點滴、靜脈注射及開立口服藥後，被告又於同年2 月19日因咳嗽、腹痛、腹瀉等問題再至該醫院急診治療，經醫生施以肌肉注射及開立口服藥後，再於同年2 月22日至該院家醫科就診，主訴症狀為咳嗽有痰、且有嚴重咳嗽、頭痛，經診斷為急性支氣管炎，並開立口服藥，其中102 年2月19日就診時，有開立「Brown Mixture Liquid」，1 天服用4 次，5 天份等情，有該院102 年8 月29日澄高字第1020350 號函暨檢附之病歷資料在卷足憑（見原審卷第31頁至第38頁）。

準此，被告前揭所辯稱：其至上開醫院就醫後，服用晟德藥廠之甘草止咳藥水（即Brown Mixture Liquid）等藥物治療感冒等症狀之辯詞，尚非無據，應值採信。

㈢、至於被告有無可能同時施用海洛因之情形？依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制衛生福利部食品藥物管理署）96年3 月23日管檢字第0000000000號函說明：「二、來函附件之晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署許可資料，內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。

依據Liu 等人研究，4 位受試者服用晟德甘草止咳水，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300 ng/ml （陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/ml ；

而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上。

…三、施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。

且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素」（見本院卷第40頁正反面）；

另依晟德大藥廠股份有限公司（下稱晟德藥廠）所函覆：「二、本公司所生產之『晟德甘草止咳水』每1ml 內含阿片酊Opium Tincture 0.012ml，依中華藥典第六版第1085頁有關阿片酊之記載，每100ml 阿片酊含無水嗎啡應為0.95～1.05g。

三、依法務部藥物化學組與台北醫學大學藥學研究所發表之『服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析』一文Page39中資料顯示，本公司所生產之『晟德甘草止咳水（含阿片）Browm Mixture Liquid』每1ml 內含Codeine 約為46.85 ±1.25μg ，每lml 內含Morphine約為134.91±2.47μg ，其每1ml 可待因與嗎啡含量比值為1 ：2.88。

四、依『服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析』一文Page 35 文中摘要顯示：不管是服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，尿液中嗎啡濃度通常不會超過4000ng/ml 。

當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡1 可待因比值可大致歸納為以下兩種情況：⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者、⑵大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。

綜上所述，即服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/ml ，且無法利用尿液中嗎啡與可待因比值作為辨識複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之依據。

五、依『服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析』一文中Page 42TABLEⅣ. ＆V.資料顯示：不論是單次服用（15ml、20ml/ 次）或多次服用（每次服用10～15ml，一天3 次，服用2 天），在服用過程中，部份時間點個別測得嗎啡數據可能達到2752＆2353ng/ml ，可待因數據可能達312 ＆553ng/ml，但從其嗎啡／可待因比值（2752/312＝8 ）＆（2353/553＝4.25）來看此數值仍超過合理值（3.0 ）」等語，有該公司102 年12月24日晟德（產）字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第24至39頁）。

是依行政院衛生署管制藥品管理局及晟德藥廠之說明，依被告於102 年2 月21日上午10時32分採尿送驗之嗎啡、可待因閾值，嗎啡濃度2230ng/ml ，可待因濃度320ng/ml，尿液中嗎啡與可待因比值約6.96倍以上，但尿液中嗎啡濃度未超過4000mg/ml ，被告確有可能係因服用晟德藥廠之甘草止咳水所致，雖明顯超過合理值3.0 ，惟關於尿液中嗎啡與可待因比值大於3 時，僅能推估係服用甘草止咳水所致或施用毒品海洛因所致，但無法完全排除係服用甘草止咳水所致，自難認被告採尿前確有施用海洛因之行為。

㈣、再者原審將上開澄清綜合醫院函覆資料及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告函送法務部法醫研究所鑑定結果，據該所函覆：「二、查來文所附正修科技大學超微量研究科技中心之尿液檢驗報告影本得知，被告尿中可待因濃度320ng/ml、嗎啡濃度2230ng/ml ，檢驗報告呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致。

三、經檢視登清綜合醫院函申說明，其上所列藥品「Brown Mixture 」含鴉片酊(Opium Tincture)，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之鴉片類陽性反應可視為醫療用藥所致」一節，有法務部法醫研究所102 年12月9 日法醫毒字第00000000000 號函在卷足憑（見原審卷第58頁），從而被告辯稱：伊因服用醫院藥物方導致尿液中驗出可待因、嗎啡陽性反應等語，核屬有據，應可採信。

㈤、參酌被告於警詢時所供述：（最近一次是在何時？於何地施用第一、二級毒品？）大約在一年半前在太平區宜欣路施用海洛因。

（所述是否實在？有無其他陳述？）全部實在。

我這幾天有在吃感冒藥等語（見警卷第2 頁至第2 頁反面）；

及於檢察官事務官詢問時供認：（你最後一次於何時、何地施用海洛因？）在驗尿前6 天，我在精美一街的住家施用海洛因。

（你施用毒品的方法如何？）我是將海洛因放入香菸內吸食等語（見偵卷第20頁反面）以觀，被告就其何時、何地再次施用海洛因之事實，前後自白之內容不一，所言是否實在，已令人生疑。

雖被告於應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表之「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物」欄回答「否」，惟然被告既已於警詢時表明其幾天有在吃感冒藥一節甚明，即難以認定被告所辯解其採尿前曾服用晟德藥廠甘草止咳藥水等藥物之辯詞，有何不實之處。

加以被告並非當場為警查獲施用第一級毒品海洛因之犯行，警方亦未扣得毒品、施用毒品之相關器具可佐，亦未有證人證述被告確有施用海洛因之行為，是本件尚乏任何積極證據證明被告之尿液經檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，並非服用晟德藥廠之甘草止咳藥水等所致，自應從有利被告之認定，應認被告辯稱其於採尿前有服用甘草止咳藥水，而導致其尿液經檢驗後呈嗎啡、可待因陽性反應一節為真，是以，自不得以被告於檢察官事務官詢問時曾坦承施用海洛因一節，即遽以推論被告有何施用海洛因之犯行。

㈥、按犯第10條之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕採驗者，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。

前2 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之，毒品危害防制條例第25條定有明文。

而行政院乃依照毒品危害防制條例第25條第3項規定訂定採驗尿液實施辦法，並於93年1 月7 日發布施行，依該辦法第2條規定：「本辦法所稱應受尿液採驗人之範圍如下：一、本條例第25條第1項之受保護管束者。

二、本條例第25條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員」。

另毒品危害防制條例第33條規定：「為防製毒品氾濫，主管機關對於所屬或監督之特定人員於必要時，得要求其接受採驗尿液，受要求之人不得拒絕；

拒絕接受採驗者，並得拘束其身體行之。

前項特定人員之範圍及採驗尿液實施辦法，由行政院定之」，而行政院亦依照毒品危害防制條例第33條第2項規定訂定特定人員尿液採驗辦法，以規範特定人員之尿液採驗，並於87年11月4 日發布施行。

查，被告曾因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9 月、11月，入監服刑後於100 年7 月5 日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，100 年9 月12日保護管束期滿，假釋期滿未經撤銷一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，故被告於上開刑期執行完畢後2 年內，仍屬警方定期採尿送驗之對象甚明。

從而，臺中市政府警察局太平分局依上述規定，每隔3 個月即定期對被告採尿送驗，除本案於102 年2 月21日上午10時32分送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應外，其餘所採集被告之尿液送驗結果，均呈現鴉片類、安非他命類陰性反應，業據被告陳述在卷（見本院卷第47頁反面）。

是以，被告已明知其身為警方每隔3 個月定期採尿送驗之對象，若本案採尿前其曾有施用海洛因之行為，依實務常見之案例，施用毒品者為避免東窗事發，大都藉故推延數日等待體內毒品代謝完畢方前往警局採尿，以避免為警方查獲。

而觀諸被告遵照警方所規定之時間依約前往採尿，並未藉端遲延之情形，適足以說明被告因未施用海洛因，心中坦蕩毫無畏懼如期赴警局採尿送驗查證，益證被告所辯稱：伊未施用海洛因，會呈現可待因、嗎啡陽性反應，是因為服用感冒藥物所發起等語，自有所本，核屬可信。

㈦、至於檢察官上訴理由主張：被告於本案採尿前雖曾就醫，且醫院所開立之「Brown Mixture 」係為「" 晟德" 甘草止咳水」，含有嗎啡及可待因成分，而服用此藥物可導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之鴉片類陽性反應可視為醫療用藥所致，惟上開認定係以被告曾服用上開藥物為前提，而被告並未服用此一藥物，有經被告簽名確認之應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可參，是被告並未服用上開藥物。

縱認被告服用上開藥物，惟關於晟德甘草止咳水，依行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分，含有嗎啡及可待因，而依據研究，四位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上，此據行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第0000000000號函闡釋明確。

倘被告僅服用晟德甘草止咳水，而未施用海洛因，尿液檢驗結果應有嗎啡濃度為可待因濃度3 倍以下之情形，然依正修科技大學超微量研究科技中心之102 年2 月25日尿液檢驗報告所載，被告尿液檢體之確認檢驗結果，檢出濃度分別為嗎啡：2230ng/m L，可待因：320ng/mL，嗎啡濃度約為可待因濃度6.97倍，遠超過3 倍甚多，益徵被告確有施用海洛因無訛，然原審未採上開函文所解釋，認不得以上開比值推定被告之上開尿液報告結果，係施用海洛因所致，原判決認事用法尚嫌未洽云云。

惟被告分別於警詢及原審時先後明確表明其採尿前幾天有在吃感冒藥、喝澄清醫院所開感冒糖漿及藥物等節，且依行政院衛生署管制藥品管理局及晟德藥廠之說明，依被告嗎啡濃度2230ng/ml ，可待因濃度320ng/ml，尿液中嗎啡與可待因比值約6.96倍以上，但未超過4000mg/ml ，僅能推估被告係服用甘草止咳水所致或施用毒品海洛因所致，但無法完全排除係服用晟德甘草止咳水所致，已詳如前述，從而本院依罪疑唯輕法理，僅能採信被告之辯詞，無法認定被告有施用海洛因之犯行，公訴人上訴指摘原判決不當，即乏實據，難以採信。

六、法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。

然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。

故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。

倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。

我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。

亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定（最高法院101年台上字第2696號刑事判決意旨可資參照）。

綜上所述，公訴人提出之證據尚不足以證明被告確有起訴書所載施用毒品海洛因之行為，又查無其他證據足證被告有此等犯行，基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。

檢察官以前揭理由上訴意旨指摘原判決不當，惟其指出證明之方法，尚無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，仍應為被告無罪判決之諭知，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳 朱 貴
法 官 石 馨 文
法 官 楊 萬 益
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟須受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 胡 美 娟

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日