臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,314,20140501,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第314號
上 訴 人
即 被 告 王圳順
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1138號中華民國102年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第309號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、王圳順前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第12383號為不起訴處分確定；

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，再因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年9月28日停止戒治處分出所，刑罰部分則經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1326號判處有期徒刑1年2月、4月，先後經本院以89年度上訴字第1611號判決、最高法院以90年度臺上字第602號判決駁回上訴確定，並經本院於96年8月20日以96年度聲減字第1837號裁定與另案槍砲彈藥刀械管制條例案件經依法減刑，再經合併定應執行有期徒刑6年確定，嗣於99年3月25日縮短刑期假釋出監，迄至100年5月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。

詎仍不知戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月8日14時15分許（即為警採尿時間）回溯4日內之某時（不含警方公權力拘束期間），在不詳處所、以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；

另於101年11月8日14時15分許回溯5日內之某時（不含警方公權力拘束期間），在不詳處所、以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於101年11月8日下午14時7分許，為警持搜索票前往其位於臺中市○區○○○路000號2樓之5住處搜索，並持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書對其採尿送驗，經以氣相層析/質譜儀法鑑定結果，確呈嗎啡（閾值濃度338ng/mL）、甲基安非他命（閾值濃度2624ng/mL）陽性反應，而得知上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

查卷附臺灣檢驗科技股份有限公司101年11月27日濫用藥物檢驗報告，係上揭機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。

二、另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。

經查，本判決其餘所引用之各該證據資料之證據能力，均未經檢察官、上訴人即被告王圳順（下稱被告）及辯護人有所爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告雖坦承其於警局所採尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有吸食毒品，阿原那天在伊車上施用甲基安非他命、海洛因云云。

惟查：

（一）被告供承本件為警採集之尿液確由其本人親自排放，並在其面前封緘無訛（見原審卷第70頁）；

且本件被告為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之鑑定許可書採得之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司先以「EIA酵素免疫分析法」初步檢驗，再以「GC/MS氣相層析/質譜儀分析法」確認檢驗結果，確呈嗎啡（閾值濃度338ng/mL）、甲基安非他命（閾值濃度2624ng/mL）陽性反應一節，有該公司101年11月27日所出具之濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局清水分局尿液真實姓名對照表、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書各1份在卷可稽（見警卷第19至23頁）。

又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀(GC/MS)分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應（參照改制前之行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函，此亦為本院辦理施用毒品案件職務上所悉事項），是前開驗尿報告之正確性，當無疑義。

（二）被告雖否認有施用毒品犯行，且於原審審理時辯稱：伊最後一次吸食海洛因及甲基安非他命是10幾年前的事，伊實在不知何以本案尿液檢出陽性反應。

嗣後回想，可能係採尿前1日，伊於下午4、5時許，駕車搭載綽號「阿原」之友人前往大甲地區訪友，車程中「阿原」在車內施用多次毒品，約自晚間6、7時或7、8時開始施用，係以香菸施用毒品海洛因，另以玻璃管吸食毒品甲基安非他命，伊在狹小之車內空間吸入所產生之煙霧，始致尿液呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應云云。

惟查：１、按同處一室之人，若其中1人施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命、甲基安非他命，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈相同毒品反應，雖無相關文獻資料可供參考，但依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有改制前之行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函附卷可參（見原審卷第66頁）。

另原審為昭慎重，乃依被告所供稱且提出所駕駛之車型、與所稱綽號「阿原」之不詳男子同車之時間等條件，再向法務部法醫研究所函詢（見原審卷第56、57頁），據函覆稱「……依據國外文獻報導，在密閉小空間吸用二手大麻煙，在尿液中可能檢出微量大麻成分外，其它毒品鮮有相關報導。」

等語，固有該所102年10月16日法醫毒字第00000000000號函在卷可佐（見本院卷第59頁），但參酌本案被告知尿液檢驗報告，關於甲基安非他命之閾值濃度高達2624ng/mL，嗎啡之閾值濃度亦有338ng/mL，尚非遠低於一般施用毒品者尿液濃度之極微量程度，故上開檢驗結果無法解答被告尿液所呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應是否與吸入二手菸有關，且依上開函示，亦無法判別是否為二手吸入所造成，自不得據為認定被告尿液檢出嗎啡及甲基安非他命毒品反應係因吸入二手菸所致之證據。

２、再者，被告之前既有因施用毒品經法院判刑且執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其顯然深知尿液中檢出毒品代謝物陽性反應，將面臨刑事追訴之嚴重後果；

然其於偵訊時，於檢察事務官詢問若未施用毒品，何以尿液檢驗報告呈嗎啡及甲基安非他命時，竟未把握機會說明吸到二手菸之經過，反而僅回答「不知道」，實有違常情，故被告所辯是吸到二手菸一節，尚難遽予採信。

況且被告嗣後固稱其友人阿原在密閉車上施用毒品時，吸到二手菸云云，然其友人姓名、地址為何？正確之時間、地點為何？被告均無法明確確認；

再參以，被告雖曾提供阿原持用之門號為0000-000000號行動電話供查證（見原審卷第48頁），然該門號申請人為趙芝蘭，有遠傳資料查詢1份附卷可稽（見本院卷第26頁），且被告除坦承並不認識趙芝蘭一情在卷（見本院卷第49頁背面），亦供述：伊確實找不到阿原來作證一節明確（見本院卷第50頁），從而，被告既未能證明確有阿原之人存在，則其所辯嗎啡及甲基安非他命陽性反應，係有可能是阿原施用海洛因、甲基安非他命時，吸到二手菸所致云云，自無從採信。

（三）按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳；

且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation and Indentification of Drugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；

再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天一節，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函示明確。

準此，被告於101年11月8日14時15分接受採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，既呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，則被告確在上開接受採尿前4日、5日內之某時，分別有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實甚為明確。

（四）復按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，而於88年6月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第12383號為不起訴處分確定；

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年9月28日停止戒治處分出所，刑罰部分則經臺灣臺中第方法院以89年度訴字第1326號判處有期徒刑1年2月、4月，經本院駁回上訴而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，本件施用毒品犯行，自應予追訴、處罰。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。

至被告雖請求檢驗毛髮（見原審卷第70頁反面、本院卷第51頁），但關於施用毒品者，其毛髮可否驗出毒品種類、施用時間及其殘留於毛髮之理論基礎，依據Kintz等人2006年回顧文獻之Table 1說明，毛髮生長速率約為每個月1公分左右（範圍介於0.7～1.4公分／月），單次施用毒品後，毒品應僅存在於使用時生長的頭髮段落中，如係施用後3～5星期約可自頭皮每2公分長度的分段檢測加以分辨；

毛髮（包括頭髮）檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，若毛髮未檢出某特定藥物，因涉及使用劑量多寡及代謝等因素，不表示未曾施用該特定藥物，此有改制前行政院衛生署管制藥品管理局96年05月18日管檢字第0000000000號函及91年2月8日管檢字第102957號函意旨可資參照。

故關於毛髮之毒品成分鑑定，既係以檢驗「長期」或「習慣性」施用毒品為目的，對於偶發性吸食者可能無法檢出，從而，本院既未認定被告有持續不間斷施用毒品海洛因、甲基安非他命之惡習，自無就此部分再予鑑定調查之必要，附此敘明。

二、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；

所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。

如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，最高法院95年度臺上字第6159號判決及95年度臺上字第5669號判決迭著有明文。

被告行為後，刑法第50條業經修正，並自102年1月25日生效施行；

按修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

，是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之數罪併合處罰之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，是經比較新舊法結果，關於下列就施用第二級毒品罪之宣告刑部分，依修正後規定，被告尚有得易科罰金之機會，對其較為有利，自應適用修正後規定，本院尚不得逕予定應執行之刑，先予敘明。

（二）按海洛因、甲基安非他命，各係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。

（三）被告為施用毒品海洛因、甲基安非他命而分別持有各該毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）再被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢一情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審以事證明確，對被告予以罪科刑，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項後段，第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告經毒品戒斷之保安處分程序，復有毒品、槍砲等前科（參卷附前揭紀錄表），仍未能徹底戒除毒癮，於多年後再度施用，實不可取，惟施用毒品行為究係戕害自身健康、以鑑定報告所示其尿液中嗎啡濃度不高及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、5月，並就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準。

其認事用法均無誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執陳詞否認施用毒品，指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 林 欽 章
法 官 莊 秋 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。