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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０三年度上訴字第三一七號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 簡連宏
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告犯妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院一０二年度訴字第六二六號中華民國一０三年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０一年度偵字第一七五一八號、第二三六九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○是設在臺中市○○○路○段○○○號（起訴書誤植為崇德六路一二０號）「立奇肌美體ＳＰＡ館」負責人，與甲○○（另經原審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，提起上訴後，再撤回上訴而確定）、吳惠萍（另經原審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日；
緩刑二年，並應向公庫支付新臺幣六萬元確定）等三人，共同自民國（以下同）一０一年五月間某日起，意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，以女子為男客猥褻行為（即俗稱「半套」），每小時所得新臺幣（以下同）六百元代價，店家從中分得一百元，女子分得五百元之方式，雇用司瑤、全若儀（上二人另經檢察官為不起訴處分）為按摩小姐，媒介、容留司瑤、全若儀二人在上揭店內為男客按摩、手淫等足以挑起性慾之猥褻行為；
嗣在一０一年七月十七日十六時許，為承辦警員持搜索票入內搜索，當場查獲全若儀向男客李俊明說明「半套」性交易內容，司瑤則已與男客周武宏完成「半套」性交易，周武宏離開時，為警當場查獲，並扣得如附表編號⒈至⒏所示之物品。
因認丙○○與甲○○、吳惠萍共同犯有刑法第二百三十一條第一項之意圖使男女與他人為性交、猥褻之行為而媒介、容留以營利罪等語。
二、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨參照）。
是依上開最高法院判決意旨所示，既為丙○○無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照；
再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照）。
復按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年度台上字第一二八號判例可資參照。
末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十一條第一項、第二項及第三百零一條第一項規定即明（最高法院一００年度台上字第四０三六號判決參照）。
另無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。
九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第一百五十四條第一項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。
盱衡實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。
則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院一０一年一月十七日一０一年度第二次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。
四、檢察官在起訴書認定丙○○與甲○○、吳惠萍共同犯有上開刑法第二百三十一條第一項意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而媒介、容留以營利罪，是以證人甲○○、吳惠萍二人之陳述，證人李俊明、周武宏、司瑤、全若儀等人之證述為憑，並有現場照片、現場測繪圖等文書證據在卷，如附表編號⒈至⒏所示現金、行動電話、帳冊、員工打卡鐘等物品扣案為主要論據。
五、訊據丙○○對伊為上開「立奇肌美體ＳＰＡ館」部分出資之人及登記負責人等事實，並不爭執。
但堅決否認有起訴書所指共同犯有意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而媒介、容留以營利罪，辯稱：店內營業收入是由店長收受，交由甲○○，再轉交給我，我利用假日回去才與甲○○對帳。
我自己在「科學園區」有正當工作，大約一、二個月才到店內一次，我是以投資者角度來投資這家店等語。
六、經查：㈠丙○○就伊有與甲○○共同出資（出資比為八：二）經營上述「立奇肌美體ＳＰＡ館」，並為登記負責人，及本案承辦警分局有在一０一年七月十七日十六時許，持臺灣臺中地方法院法官所核發搜索票進入上開美體ＳＰＡ館搜索，查獲該ＳＰＡ館店長吳惠萍在場，所聘雇按摩小姐全若儀向男客李俊明說明「半套」性交易內容，所聘雇按摩小姐司瑤為男客周武宏完成「半套」性交易，再與扣得如附表編號⒈至⒏所示物品等事實，並不爭執，且有搜索票、搜索扣案筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、「臺中市政府經濟發展局」一００年五月十八日中市經商字第○○○○○○○○○○號函、「財政部臺灣省中區國稅局東山稽徵所」一００年五月二十六日中區國稅東山三字第○○○○○○○○○○號函、與商業登記抄本等文書證據各為在卷（編號第○○○○○○○○○○號警卷第三七頁至第四五頁）可憑，是上開被告所不爭執事項，堪先認定。
然上開「美體ＳＰＡ館」店長吳惠萍在警詢中證稱：「（問：台中市北屯區○○○路○段○○○號「立奇肌」實際負責人為何人？）我不清楚。」
、「（問：甲○○於店內負責何項工作？）負責指導我們，每日營業所得都要交給甲○○，及發放我們薪水。」
（編號○○○○○○○○○○號警卷第十頁）、「．．．，公司有大小小事都是甲○○負責。」
（編號○○○○○○○○○○號警卷第十五頁），在偵查中證稱：「薪水是甲○○轉帳給我。」
（第一七五一八號偵查卷第二二頁），即證稱「立奇肌美體ＳＰＡ」營運實際上是由甲○○負責等語，此再參以丙○○在本院審理中提出伊之在職證明（一０一年八月十三日起到職）、薪資證明、九十九年度至一０一年度綜合所得稅各類所得資料清單、薪資單、一００年度綜合所得核定通知書等（本院卷第五一頁至第九二頁），足以證明丙○○在本案案發時點確有正當工作乙節，可得印證。
再者，甲○○被訴犯本案妨害風化罪已經判決確定，然甲○○在警詢、偵查、原審法院審理中歷次供述中皆否認該美體ＳＰＡ館有妨害風化犯行，此有甲○○歷次警詢、偵查、原審法院審理筆錄在卷可查；
基上各節，丙○○是否因上開美體ＳＰＡ館有部分出資並為登記負責人，而得遽為認定與甲○○、吳惠萍二人就上述妨害風化犯罪彼此間有共同犯意聯絡與行為分擔，具有共犯關係，仍非無疑。
㈡又吳惠萍、司瑤、與全若儀就渠三人何以在上開美體ＳＰＡ館內為男客為「半套」性交易，渠三人分別陳述如下：⒈吳惠萍在警詢中證稱：「（問：對於小姐司瑤與全若儀稱店內有做「三分之一」的性交易，妳之前於筆錄稱是個人行為，是否屬實？）不屬實，其實公司在小姐工作一段時間後，才會說要做「三分之一」式的性交易。」
、「（問：甲○○有無告知你要從事「三分之一」式的性交易？）他在應徵的時候沒有跟我說，大約我做了二十天左右，他就跟我說現在做純按摩的不好做了，你自己也知道你坐了幾天冷板凳了，要我做「三分之一」式的性交易，這樣才有辦法生存，你想了幾天才決定要開始做這種性交易。」
（編號○○○○○○○○○○號警卷第十四頁）等語。
⒉司瑤在警詢中證稱：「（問：你向吳惠萍應徵時，吳惠萍有無告知你要從事性交易？）是我上第一天班的時候，吳惠萍跟我說來店裡的客人大部分都會要做「三分之一」的性交易，我才知道。」
（編號○○○○○○○○○○號警卷第二十四頁）等語。
⒊全若儀在警詢中證稱：「（問：你所稱之店長『蕙蕙』是否為警方帶回之女子吳惠萍？）是的。」
、「（問：你向吳惠萍應徵時，吳惠萍有無告知你要從事「半套」式性交易？）當時沒有講，是後來上班時才講的。」
（編號○○○○○○○○○○號警卷第二十四頁）等語。
⒋依據吳惠萍證稱是由甲○○告知渠在該美體ＳＰＡ館內要為男客從事上述「三分之一」式或「半套」之猥褻行為，與司瑤與全若儀二人證稱是由吳惠萍告知渠二人在該美體ＳＰＡ館內要為男客從事「三分之一」式或「半套」之猥褻行為，所告知之人僅止於甲○○而非丙○○，丙○○與甲○○雖為該美體ＳＰＡ館共同出資者，並為登記負責人，仍無法因此遽認丙○○有共同參與本案妨害風化犯行。
㈢再查，司瑤在原審法院審理中證稱：「丙○○到店內沒有做什麼事，如果他與甲○○一起來店內，都是丙○○開車，會送補貨的東西。
店內員工請假都是向店長請假，如果店內事物店長無法處理，則透過吳惠萍向甲○○說。
我沒有看過丙○○有到店內一樓櫃臺翻東西，也沒看過甲○○與丙○○討論店內事務。」
（原審卷第一五九頁正面至第一六０頁反面）等語；
全若儀在原審法院審理中證稱：「我不曉得丙○○為「立奇肌美體ＳＰＡ館」負責人，在本案查獲前，也沒有看見過丙○○。」
（原審卷第一七一頁反面）；
吳惠萍在警詢中證稱：「（問：台中市北屯區○○○路○段○○○號「立奇肌美體ＳＰＡ」館的負責人為丙○○，你是否認識？有無在店裡看過他？）不認識。
沒有在店裡看過他。」
（編號○○○○○○○○○○號警卷第十五頁），在原審法院審理中證稱：「我去工作時不知道丙○○為負責人。
是事後才知道丙○○為負責人。」
（原審卷第一七二頁反面）等語。
依據司瑤、全若儀、吳惠萍三人分別在警詢與原審法院審理中證述內容，丙○○到上開美體ＳＰＡ館僅止於搬運貨品，補充店內物品需求，並未積極探詢店內管理事務，或與司瑤、全若儀、吳惠萍等人有所接觸，全若儀與該店店長吳惠萍二人甚且在本案查獲前未見過丙○○，司瑤、全若儀、吳惠萍三人復證稱其等並不知道丙○○為「立奇肌美體ＳＰＡ館」出資者與登記負責人；
另吳惠萍在警詢中再證稱：「我僅是掛名店長，適時上公司大小事情都是甲○○在負責，公司有什麼規定都是甲○○透過我告知店內員工。」
（編號警○○○○○○○○○○號警卷第十四頁反面）等語。
綜合吳惠萍、司瑤、全若儀三人上開證述內容，應可認定丙○○對於「立奇肌美體ＳＰＡ館」事務並未參與，亦未與店內按摩小姐吳惠萍、司瑤、全若儀等人有所接觸，僅偶與甲○○到店內補充物品，該美體ＳＰＡ館營業事項由甲○○處理乙節明確，丙○○對於該美體ＳＰＡ館既未實際參與經營與管理，又不常出入店內，當無從遽認知悉該美體ＳＰＡ店內有從事媒介、容留女子與他人為猥褻、性交行為；
該美體ＳＰＡ館內雖有按摩小姐司瑤與男客周武宏從事「三分之一」式或「半套」性交易，女服務生全若儀向男客李俊明介紹「三分之一式半套」或「半套」性交易內容，甲○○與吳惠萍二人因此而經有罪判決確定，仍無法因此而認定丙○○知情，並與甲○○、吳惠萍二人彼此間具有共同之犯意聯絡，與行為分擔。
㈣另查，甲○○在原審法院審理中明確證稱：「我會告訴丙○○每月的營業額，在扣除分期付款債務、房租、水電等開銷，剩下純利潤再與丙○○以二八分帳。」
（原審卷第一八七頁反面）等語。
丙○○對上開美體ＳＰＡ館出資，其後營業所得與利潤分配是由甲○○負責為之，甲○○僅就營業總額扣除必要費用後剩下純利潤與丙○○分帳，丙○○對於營業總額中是否包括司瑤、全若儀、吳惠萍等按摩小姐人為不特定男客為「三分之一」式或「半套」性交易所取得每次一百元代價，依卷內現存證據並無法認定為屬知情。
況且，再依據司瑤、全若儀、吳惠萍三人陳述「三分之一」式或「半套」性交易代價中，該美體ＳＰＡ館每次抽取一百元，惟關於司瑤、全若儀、吳惠萍三人純按摩部分是向男客收取每九十分鐘一千二百元代價，該美體ＳＰＡ館所抽取上述一百元較之一千二百元仍屬較少款項，並非鉅大，亦無法認定丙○○知悉甲○○分配給伊營業利潤之來源有包含上述一百元。
㈤此外，復查無任何其他積極證據，足以證明丙○○就該美體ＳＰＡ館按摩小姐司瑤、全若儀、吳惠萍等人在該美體ＳＰＡ館內為男客從事「三分之一」式或「半套」性交易之妨害風化犯行為屬知情，並與甲○○、吳惠萍二人彼此間，具有共同犯意聯絡與行為分擔，丙○○上開所辯，尚非無據，堪為採信。
七、綜上，檢察官在起訴書所舉列各項證據，並無法積極證明丙○○有與甲○○、吳惠萍二人共同犯上述妨害風化罪，所舉列證據無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信丙○○有檢察官在起訴書所指與甲○○、吳惠萍二人共同犯上述妨害風化罪，是丙○○本案被訴犯罪，自屬不能證明；
揆諸首揭法條及判例意旨，自應為丙○○有利之認定，而為丙○○無罪判決之諭知。
八、原審判決以丙○○被訴犯罪不能證明，為丙○○無罪判決諭知，其認定並無違誤。
檢察官仍以丙○○有與甲○○、吳惠萍二人共同犯上述妨害風化罪為由提起上訴，惟丙○○本案被訴犯罪不能證明，應為無罪判決諭知之理由，已經原審判決在其理由欄內詳為說明，其認定並無違誤，證據取捨亦無不當；
是檢察官之上訴，並為可採，為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。丙○○不得上訴。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬───────┬──────┬─────┐
│編號│物品名稱 │數量或單位 │ 備 註 │
├──┼───────┼──────┼─────┤
│⒈ │現金 │新臺幣一萬二│持有人吳惠│
│ │ │千五百元 │萍 │
├──┼───────┼──────┼─────┤
│⒉ │「立其肌」名片│一盒 │持有人吳惠│
│ │ │ │萍 │
├──┼───────┼──────┼─────┤
│⒊ │行動電話( 內含│一支 │持有人吳惠│
│ │門號Ｏ九八八－│ │萍 │
│ │三五一八六九號│ │ │
│ │ＳＩＭ卡一張）│ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┤
│⒋ │帳冊 │三本 │持有人吳惠│
│ │ │ │萍 │
├──┼───────┼──────┼─────┤
│⒌ │客戶特徵紀錄表│三張 │持有人吳惠│
│ │ │ │萍 │
├──┼───────┼──────┼─────┤
│⒍ │員工領現金手冊│一個 │持有人吳惠│
│ │ │ │萍 │
├──┼───────┼──────┼─────┤
│⒎ │客戶電話聯絡表│三張 │持有人吳惠│
│ │ │ │萍 │
├──┼───────┼──────┼─────┤
│⒏ │員工打卡鐘卡 │四個 │持有人吳惠│
│ │ │ │萍 │
└──┴───────┴──────┴─────┘
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