臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,387,20140513,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第387號
上 訴 人
即 被 告 洪莉蓁
選任辯護人 吳中和律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第586號中華民國103年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101 年度偵字第1986號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於洪莉蓁部分均撤銷。

洪莉蓁犯附表一編號1、2，附表二編號1 所示之各罪，各處如附表一編號1、2，附表二編號1 所示之「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。

應執行有期徒刑拾陸年拾月。

扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元與廖久毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；

另未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他被訴部分無罪（即原判決附表二編號2部分）。

事 實

一、洪莉蓁明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟與廖久毅（業經撤回上訴確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以如附表一編號1、2所示之行動電話門號為聯絡工具，分別於如附表一編號1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之方式、價格，共同販賣甲基安非他命予潘景國（詳細販賣時間、地點、價格、方式、種類均如附表一編號1、2所示）。

二、洪莉蓁另明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以如附表二編號1 所示之行動電話門號為聯絡工具，於如附表二編號1所示之時間、地點，以如附表二編號1所示之方式、價格，販賣如附表二編號1所示之毒品予石一志（詳細販賣時間、地點、價格、方式、種類均如附表二編號1所示）。

三、嗣經警於101年5月23日20時30分許，持臺灣南投地方法院所核發搜索票，在洪莉蓁、廖久毅二人位於南投縣埔里鎮○○路0000號第5室住處，執行搜索，當場扣得現金新臺幣（下同）1000元、電子磅秤1臺、夾鍊袋1包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、注射針筒11支、吸食器1支等物，而查悉上情。

四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局埔里分局偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

本件證人即共犯廖久毅（相對被告洪莉蓁而言）於原審審理時以證人身分具結作證，並已確實保障被告洪莉蓁及其辯護人之對質詰問權及詰問權，本院認以證人廖久毅上揭證述作為證據為適當。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。

查本件證人潘景國、石一志、羅伊倍偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告及其辯護人均未主張有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均具有證據能力。

三、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。

另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。

蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。

本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決意旨參照）。

至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。

此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。

公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。

本件所引用對行動電話門號0000000000號所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向臺灣南投地方法院聲請核發該院101年聲監續字第000047號、101年聲監續字第000059號之通訊監察書實施，且有詳載案由、監察電話、對象、時間之該通訊監察書影本各1份附卷可參（見偵卷101年度聲拘字第5頁至第8頁），符合通訊保障及監察法之法定程序；

且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本件之通訊監察譯文具有證據能力。

四、另本件證人潘景國、石一志、羅伊倍於警詢時之證述係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於本院準備程序及審判程序中爭執其證據能力，本院認以潘景國、石一志、羅伊倍於接受檢察官偵訊所為具結證言及本件判決所引其他積極證據已足以認定被告洪莉蓁犯罪事實，證人潘景國、石一志、羅伊倍於警詢之陳述非屬認定被告洪莉蓁犯罪事實所必要，其等警詢陳述核與刑事訴訟法第159條之2所定傳聞例外之「必要性」要件未合，認無證據能力，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。

惟參酌現行刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力，併予敘明。

五、又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本判決下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、有罪部分（即附表一編號1、2及附表二編號1）：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告洪莉蓁均矢口否認有何與廖久毅共同販賣第二級毒品甲基安非他命毒品予證人潘景國之事實，亦否認有販賣第一級毒品海洛因予證人石一志等情，辯稱：101年4月29日那次，原來是潘景國拿錢要跟我們買，但是我們沒有，我們也要跟上手拿，後來潘景國有拿500元給伊，每人出500元合資跟「阿發」拿，伊當場叫「阿發」分成2包，「阿發」有直接拿給潘景國，當時被告廖久毅也有在現場，但並沒有做什麼；

而101年5月8日那次，是伊在羅伊倍家拿出甲基安非他命要施用，潘景國看到桌上有甲基安非他命，就自己拿去施用；

至於101年5月9日早上，伊沒有去中正橋，也沒有和石一志碰面，前一天伊有跟石一志借2000元，是要繳納住民宿的錢，石一志雖有施用海洛因，但不是伊賣他的云云。

經查：㈠就101年4月29日被告洪莉蓁與廖久毅共同販賣甲基安非他命予證人潘景國部分（即附表一編號1部分）：1.被告廖久毅於101年4月29日9 時28分許以門號0000000000號行動電話（以下稱系爭行動電話）與證人潘景國所持用之門號0000000000行動電話聯繫對話等情，業據共犯廖久毅於原審供承在卷（見原審卷第44頁），並經證人潘景國於偵查中及原審審理時證述明確（見偵卷第80頁及原審卷第256頁反面），且有臺灣南投地方法院101年聲監續字第000047號、101年聲監續字第000059號之通訊監察書暨電話附表影本、系爭行動電話與門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份（見101年度聲拘卷第23號卷第5頁至第8頁，及第32頁）附卷可查，此部分事實堪以認定。

2.就上述通話之通訊監察譯文內容究指為何，證人潘景國於偵查中具結證稱：「（問：【提示0000000000通訊監察譯文】101年4月29日9時28分4秒，0000000000與0000000000通話內容意義為何？）這是我與阿久通話，阿久是廖久毅，他是洪莉蓁的男朋友，內容是指我要向他買甲基安非他命，講完電話約20分鐘後，在埔里鎮恆吉巷旁的公墓附近的六角亭與小蓁碰面，當場她拿一包甲基安非他命給我，我拿500元給她，電話中所說的「你拿那個過來」是指甲基安非他命，這包我買了有施用，確實是甲基安非他命等語（見偵卷第80頁至第81頁），其明確證述就該通話之目的係為向共犯廖久毅聯繫購買甲基安非他命，且通話結束後約20分鐘，被告洪莉蓁確有至埔里鎮恆吉巷旁的公墓附近與證人潘景國交易甲基安非他命500元1包成功，復有前述通訊監察譯文以資佐證，是證人潘景國於偵查中之證詞，應有所據，堪認屬實。

3.雖證人潘景國於原審審理時翻異前詞改證稱：「那天廖久毅載洪莉蓁到恆吉公墓的六角亭，廖久毅載過去之後就先走了，我就問洪莉蓁有沒有地方拿，不知道是我還是洪莉蓁打電話給住在公墓旁幾百公尺的張世昌，張世昌10幾分鐘之後就過來，張世昌來後，我就拿500元給洪莉蓁，因為張世昌沒有賣500元，所以張世昌就把毒品分成2包。」

云云（見原審卷第257 頁正、反面）；

嗣又改稱：「我本來的意思是問洪莉蓁看有沒有地方可以買1000元甲基安非他命，後來洪莉蓁也說要買500元，所以最後我們一人出500元。」

云云（見原審卷第258頁正面）。

然查：①張世昌已於101年12月31日去世，此有南投縣○○○○○○里○○○○○○○○0000000000號函及所附張世昌個人基本資料表1 份在卷足憑（見原審卷第277頁及第278頁），是證人潘景國上開所稱甲基安非他命係張世昌所販賣，已無從查證。

②證人潘景國於原審審理時之證述，除前後不一外，核與共犯廖久毅於原審準備程序所供：「101年4月29日那次是潘景國打電話給我，問我要去哪裡，我說我要去六角亭就是恆吉巷公墓，我在那裡遇到潘景國，那次我是跟洪莉蓁去，他說他要買500元安非他命，所以我就順便將潘景國的500元拿著，去找阿發，我只知道他姓邱，阿發就住在六角亭附近而已，潘景國就在六角亭那邊等，我去跟阿發拿毒品的時候潘景國沒有看到，我本來是要去跟阿發買500元的海洛因，順便幫潘景國買500元的安非他命」云云不符（見原審卷第44頁）；

復與共犯廖久毅於原審審理時以證人身分所證：「那次不是小蓁（即被告洪莉蓁），是我們去羅伊倍家，我跟潘景國說要公家買海洛因和安非他命，結果我們1人各出500元，我跟潘景國去十二公墓那裡，跟阿發（即張世昌）拿安非他命跟海洛因」、「在公墓的時候，我和潘景國1人出500元，潘景國500元交給我，我在潘景國面前交給阿發，我們是一起去的」、「我和潘景國1人各出500元向阿發買1包海洛因和1包安非他命」云云，亦相矛盾（見原審卷第184反面、第185頁正面）。

即共犯廖久毅供述是其與證人潘景國一起去找張世昌拿毒品，廖久毅要去買海洛因，而證人潘景國則稱是購買甲基安非他命云云，已明顯不一；

且證人潘景國於原審審理時則證述該次是其與被告洪莉蓁1人各出500元向張世昌購買甲基安非他命，被告廖久毅載被告洪莉蓁到現場後，就先行離去，亦全然不符。

是以證人潘景國於原審審理時翻異其證詞，改稱係與被告洪莉蓁合資向張世昌購買甲基安非他命云云，顯係出於迴護被告洪莉蓁、廖久毅之詞，難以採為有利於被告洪莉蓁之認定。

③且證人潘景國上開於原審審理時之證述，復與被告洪莉蓁所辯：「101年4月29日公墓那次，潘景國打電話給被告廖久毅說要拿安非他命，結果我們跟他說沒有，後來我跟被告廖久毅有跟潘景國在公墓旁的六角亭會合，被告廖久毅就騎摩托車在旁邊繞，我跟潘景國討論說我們就跟阿發拿，後來阿發就到現場，我跟潘景國各出500元跟阿發拿1000元的安非他命，我就叫阿發當場分成2包，錢是我跟潘景國『分別』拿給阿發的」云云（見原審卷第101頁正面），亦不相符。

是證人潘景國此部分之證詞，非但與被告洪莉蓁、廖久毅上開所辯及其於偵訊、原審審理時證述之內容不符，亦與【101年4月29日9時28分4秒起門號0000000000及0953－251764行動電話通訊監察譯文】之內容：┌──────────────────────────┐│ 被告廖久毅：嘿啊。

││ 證人潘景國：有嗎？ ││ 被告廖久毅：有。

││ 證人潘景國：你拿過來好嗎？ ││ 被告廖久毅：有。

││ 證人潘景國：你拿過來好嗎？ ││ …… ││ …… ││ 被告廖久毅：你要去。

││ 證人潘景國：我現在過去。

││ 被告廖久毅：嗯。

││ 證人潘景國：馬上來，你不要又…。

││ …… ││ …… ││ 被告廖久毅：我在我家這裡。

││ 證人潘景國：你家那裡我不知道地方，我叫人過去拿││ ，你要拿到哪裡。

││ 被告廖久毅：沒有啦，我等下出去再打給你。

││ 證人潘景國：人家在等。

││ 被告廖久毅：我出去再打給你。

││ 證人潘景國：好了。

│└──────────────────────────┘不相吻合（由上開通訊監察譯文觀之，係證人潘景國打電話向被告廖久毅要購買毒品，全無與被告二人合資購買毒品之對話內容）。

是證人潘景國於原審審理時所為上開證述，顯係迴護被告洪莉蓁之詞，不足採信。

④至證人潘景國於原審另證稱：其於偵查中指證被告洪莉蓁、廖久毅有共同販賣甲基安非他命，係因警詢時伊吃藥、喝酒，所以茫茫然不知所云。

然經原審勘驗證人潘景國101年5月24日警詢光碟，證人潘景國於警察詢問時精神狀況良好，並無因藥癮或酒後呆滯、遲緩之反應，且回答年籍資料時，均能迅速、正確回答，並無口齒不清之情形，另其回答與被告等之交易毒品情形時，亦無精神狀況不佳之情形。

復經原審勘驗當日偵訊光碟，證人潘景國始終能平穩站立應訊，法警提示犯罪嫌疑人一覽表供其時指認，證人觀看後隨即點頭並回答問題，其神情自然，肢體反應正常（見原審卷第299頁反面及第300頁正面）。

酌以證人潘景國於原審審理時證稱：伊與被告廖久毅、洪莉蓁並無財務糾紛或其他恩怨，且警察、檢察官於訊問時亦無強暴、脅迫或其他不正方式取證等語（見原審卷第260頁反面、第261頁正面），衡情證人潘景國於偵查中當無設詞誣陷被告洪莉蓁、廖久毅之理，是其於偵訊時之證言，應屬實情，堪以採信，益徵其於原審審理時之證述，實為迴護被告洪莉蓁、廖久毅脫罪之詞，難以採信。

⒋綜上所述，足認被告洪莉蓁確有於101年4月29日9時28分許，在共犯廖久毅與證人潘景國通話完後約20分鐘，騎乘機車至埔里鎮恆吉巷旁公墓附近的六角亭販賣甲基安非他命予證人潘景國之犯行。

是被告洪莉蓁與廖久毅就附表一編號1 所示之販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，當臻明確。

㈡就101年5月8日被告洪莉蓁與廖久毅共同販賣甲基安非他命予證人潘景國部分（即附表一編號2部分）：1.共犯廖久毅於101年5月8 日18時23分許以稱系爭行動電話與證人潘景國所持用之門號0000000000行動電話聯繫對話等情，業據共犯廖久毅於原審供承在卷（見原審卷第186頁反面），並經證人潘景國於偵查中及原審審理時證述在卷（見偵卷第81頁、原審卷第257頁反面），且有臺灣南投地方法院101年聲監續字第000047號、101 年聲監續字第000059號之通訊監察書暨電話附表影本、系爭行動電話與門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份在卷可憑（見101年度聲拘卷第23號卷第5頁至第8頁及第33頁），此部分事實堪以認定。

2.共犯廖久毅與證人潘景國於101年5月8日18時23分許之通訊監察譯文如下（見101年度聲拘字第23號卷第33頁）：┌───────────────────────────┐│通話人：廖久毅所持0000-000000號行動電話（A） ││ 潘景國所持0000-000000號行動電話（B） ││A：你在那。

││B：我在伊倍這，快一點，人家等成這樣。

││A：你在那裡。

││B：我在伊倍這。

││A：好。

│└───────────────────────────┘經檢察官於偵查中提示上開通訊監察譯文後，證人潘景國於偵查中具結證稱：這通是伊與廖久毅通話，廖久毅打電話給伊，問伊人在何處，伊說在羅伊倍位於埔里鎮蘭陽街的住處，伊有向羅伊倍分租，通話後約20分鐘，廖久毅與洪莉蓁一起到伊租屋處，當場伊向廖久毅表示要購買500元甲基安非他命，被告洪莉蓁則拿出1包甲基安非他命給伊，伊沒有拿錢給被告廖久毅，說要先欠著，被告廖久毅同意，伊有施用，確實是甲基安非他命，電話中說「快一點，人家等成這樣」是指伊等得很急等語（見偵卷第81頁）。

觀其證詞，其已明確證述就該通話之目的係為向廖久毅聯繫購甲基安非他命，且通話結束後約20分鐘，被告洪莉蓁、廖久毅確有騎乘機車至潘景國之租屋處與潘景國交易甲基安非他命1包成功（積欠500元），核與前述通訊監察譯文相符，是證人潘景國上開偵查中之證詞確有所據，而堪採信。

3.至證人潘景國雖於原審審理時翻異前詞，改證稱：101年5月8日伊與廖久毅的通話內容，是伊要廖久毅拿玻璃球到羅伊倍的住處，但廖久毅卻拿玻璃條來，除此之外，廖久毅並沒有帶其他東西來云云（見原審卷第257頁反面）。

然查：①證人潘景國於原審審理時之證述，除與被告洪莉蓁於原審所辯：「101年5月8日那次，是我拿出來施用，潘景國從桌上看到甲基安非他命，就拿去施用」云云（見原審卷第101頁正面），不相符外。

亦與共犯廖久毅於原審準備程序所辯：「我與潘景國是很久的朋友，我們都會互相請來請去，101年5月8日那次是我請潘景國的，我並沒有以500元的價格賣給潘景國，那次是因為甲基安非他命帶在洪莉蓁身上，是洪莉蓁交給潘景國，那次不是買賣，是潘景國要向我買500元，但是我說只剩下一點點不到500元，所以我們就一起施用安非他命。」

云云（見原審卷第44頁），及其於原審審理時以證人身分所證：「101年5月8日潘景國打電話給我，問我在哪裡，要一起施用甲基安非他命，我和被告洪莉蓁有一起去羅伊倍家，甲基安非他命是我的，放在被告洪莉蓁那裡，我們就在那裡施用，潘景國有沒有施用我帶去的甲基安非他命，我沒看到」云云（見原審卷第186反面至第187頁反面），均不相符。

即被告廖久毅辯稱：甲基安非他命係其免費提供證人潘景國施用云云；

被告洪莉蓁辯稱：甲基安非他命係證人潘景國自己從桌上拿去施用，並無販賣甲基安非他命云云，均與證人潘景國於上開原審審理時所證：當日被告二人除了拿玻璃條到羅伊倍住處外，並沒有帶其他東西來云云，全然不符。

是以證人潘景國於原審審理時翻異其偵查中之證詞，顯係出於迴護被告洪莉蓁二人之詞，難以執此採為有利於被告洪莉蓁之認定。

②至證人潘景國於原審另證稱：伊於偵查中指證廖久毅、洪莉蓁共同販賣甲基安非他命給他，係因警詢時吃藥、喝酒，所以茫茫然不知所云。

然經原審勘驗證人101年5月24日警詢光碟，證人潘景國於警察詢問時精神狀況良好，並無因藥癮或酒後呆滯、遲緩之反應，且回答年籍資料時，均能迅速、正確回答，並無口齒不清之情形，另其回答與被告等之交易毒品情形時，亦無精神狀況不佳之情形。

復經原審勘驗當日偵訊光碟，證人潘景國始終能平穩站立應訊，法警提示犯罪嫌疑人一覽表供其時指認，證人觀看後隨即點頭並回答問題，其神情自然，肢體反應正常（見原審卷第299頁反面、第300頁正面），已如上述。

酌以證人潘景國於原審審理時證稱其與被告洪莉蓁、廖久毅並無財務糾紛或其他恩怨，且警察、檢察官於訊問時亦無強暴、脅迫或其他不正方式取證（見原審卷第260頁反面、第261頁正面），衡情證人潘景國於偵查中應無設詞誣陷被告2人之理，其於偵訊之證言，應與事實相符，堪以採信，益徵其於原審審理時之證述，實為被告洪莉蓁脫罪之詞，尚非可採。

③證人羅伊倍於偵查中證稱：「我在埔里鎮蘭陽街住處見過廖久毅、洪莉蓁，但他們是去找證人潘景國，他們在那裡做什麼我不是很清楚」、「我不是天天在家，所以廖久毅、洪莉蓁確實有去的時間我知道」等語（見偵卷第106頁、第107頁）；

其另於原審審理時證稱：「101年5月8日18時23分潘景國和廖久毅通話後，有無去我的住處，我忘記了，他們講電話我也沒有在聽，廖久毅那陣子都有去找潘景國。

有一次廖久毅有帶玻璃管過來吹成玻璃球，其中1個給潘景國，一個被告自己用，潘景國就拿玻璃球進去房間，之後廖久毅有帶一點甲基安非他命放進去玻璃球吸一吸，就走了。」

等語（見原審卷第262頁反面）。

雖被告洪莉蓁、廖久毅二人曾多次到證人羅伊倍住處，然因本案與證人羅伊倍無關，是101年5月8日18時許，共犯廖久與證人潘景國電話聯絡完後，究有無至證人羅伊被住處，證人羅伊倍已不復記憶，即證人羅伊倍前揭證述，尚無從為採為有利於被告洪莉蓁之認定，併予敘明。

④綜上，共犯廖久毅於101年5月8 日18時23分許，與證人潘景國通話完後約20分鐘，與被告洪莉蓁騎乘機車，前往潘景國之租屋處，以500元1包之代價共同販賣甲基安非他命予潘景國之事實（潘景國賒欠500元），洵堪認定。

㈢就101年5月9日被告洪莉蓁販賣海洛因與石一志部分（即附表二編號1部分）：1.被告洪莉蓁於101年5月8日15時58分許，以門號0000-000000號行動電話與證人石一志所持用之門號0000000000行動電話聯繫對話等情，業據證人石一志於偵查中及原審審理時證述在卷（見偵卷第134 頁至第135頁、原審卷第191頁正面），且有臺灣南投地方法院101年聲監續字第000047號、101年聲監續字第000059號之通訊監察書暨電話附表影本、系爭行動電話與門號0000000000號（原判決誤載為0000000000號）行動電話通訊監察譯文各1份（見101年度聲拘卷第23號卷第33頁）附卷可查，此部分事實堪以認定。

2.被告洪莉蓁與證人石一志於101年5月8日15時58分許之通訊監察譯文（見101年度聲拘字第23號卷第33頁），及共犯廖久毅與證人石一志於101年5月8日20時07分許之通訊監察譯文（見偵查卷第138頁）如下：┌────────────────────────────┐│㈠通話時間：101年5月8日15時58分許 ││ 通話人：洪莉蓁所持0000-000000號行動電話（A） ││ 石一志所持0000-000000號行動電話（B） ││ B：姊仔，要到那裡找你。

││ A：我要去工寮一下。

││ B：工寮。

││ A：我們的工寮。

││ B：好好。

││ A：哈。

││ B：等下我過去那裡。

││ A：你現在在那裡。

││ B：我在家準備下去了。

││ A：枇杷里那間肉圓看有沒有開再打給我。

││ B：枇杷里。

││ A：枇杷里那間賣肉圓的。

││ B：…。

││ A：你看有沒有開再打給我。

││ B：好。

││ （見101年度聲拘字第23號卷第33頁） ││㈡通話時間：101年5月8日20時07分許 ││ 通話人：廖久毅所持0000-000000號行動電話（A） ││ 石一志所持0000-000000號行動電話（B） ││ B：姊仔呢。

││ A：你打她的。

││ B：她電話幾號。

││ A：嗯…0988那支啊。

││ B：那支號碼我忘記了。

││ A：0000000000 ││ B：048805好。

││ （見偵查卷第138頁） │└────────────────────────────┘⒊證人石一志於偵查中經檢察官提示101年5月8日15時58分42秒許之通訊監察譯文後，於偵查中具結證稱：「101年5月8日15時58分，伊與被告洪莉蓁聯絡向她購買毒品海洛因，電話中被告洪莉蓁另外順路請我幫她購買肉圓，伊在電話掛掉後，當日17時前往埔里鎮消防隊隔壁路旁的鐵皮工寮內以1000元向被告洪莉蓁購買毒品海洛因，當天伊有交付1000元給被告洪莉蓁，因被告洪莉蓁當時身上無海洛因，要伊等一下，直到隔天上午7時許，伊打洪莉蓁的0000-000000或0000-000000電話，約在埔里鎮中正路中正橋見面，被告有賣海洛因1包給伊」等語（見偵卷第134頁至第135頁），即證人石一志明確證述就該101年5月8日15時58分42秒許之通話目的係為向被告洪莉蓁聯繫購海洛因。

又證人石一志於101年5月8日16時12分18秒，復持上開門號0000-000000行動電話撥打門號0000-000000行動電話要找被告洪莉蓁，此時由被告廖久毅所接聽，被告廖久毅指引證人石一志如何至埔里鎮枇杷里找被告洪莉蓁（見偵卷第138頁101年5月8日16時12分18秒通訊監察譯文），核與證人石一志前開證述：伊在電話掛掉後，當日17時前往埔里鎮消防隊隔壁路旁的鐵皮工寮內，欲向被告洪莉蓁購買毒品海洛因等語相符。

然因當時被告洪莉蓁身上並無毒品海洛因，而證人石一志已先將購買毒品之價金1000元交給被告洪莉蓁，因此證人石一志於同日20時7分0秒，再度打電話找被告洪莉蓁，亦由被告廖久毅所接聽，被告廖久毅告訴證人石一志可以打門號0000000000行動電話找被告洪莉蓁，而證人石一志於翌日（101年5月9日）7時15分45秒先撥打0000000000號行動電話找被告洪莉蓁，然無人接聽，嗣於當日8時12分許證人石一志又以門號0000-000000行動電話撥打被告洪莉蓁所持用之0000000000號行動電話，通話時間約17秒，此有【0000000000與0000000000於101年5月8日16時12分18秒、20時7分0秒之通訊監察譯文】（見偵卷第138頁）及門號0000000000中華電信資料查詢（見偵卷第140頁）存卷可憑。

是證人石一志於偵查中所證：伊在電話掛掉後約當日17時前往埔里鎮消防隊隔壁路旁的鐵皮工寮內以1000元向被告洪莉蓁購買毒品海洛因，當天伊有交付1000元給被告洪莉蓁，因被告洪莉蓁當時身上無海洛因，要伊等一下，直到隔天上午7時許，伊打洪莉蓁的0000000000或0000000000電話，約在埔里鎮中正路中正橋見面，被告有賣海洛因一包給伊等語，即屬有據，而堪採信。

⒋再審之毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院100年度台上字第3823號判決意旨參照）。

且施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定；

然其所補強者，非以事實之全部為必要，與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實即可；

而一般毒品買賣未必以電話聯絡，縱以電話為之，亦可能不以監聽之電話門號聯絡。

本院參酌【0000-000000與0000-000000於101年5月8日16時12分18秒、20時7分0秒之通訊監察譯文】內容，雖僅有被告洪莉蓁與證人石一志相互間約定見面之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語或暗語，又證人石一志自承與被告洪莉蓁係普通朋友，並無金錢借貸糾紛等語，且警察、檢察官於訊問時亦無強暴、脅迫或其他不正方式取證（見原審卷第192頁背面、第193頁背面），而販賣第一級毒品罪乃屬法定本刑死刑或無期徒刑之重罪，攸關被告個人權益重大，衡諸常情，證人石一志於偵查中作證時應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，是證人石一志上開偵查中之證述應可堪採信。

⒌證人石一志雖於原審審理時翻異前詞改證稱：5月8日那天去消防局旁邊的工寮，伊本來要拿1000元給被告洪莉蓁，被告洪莉蓁說等一下她的朋友會過來，伊1000元就沒有拿給被告洪莉蓁，然後等了一個小時，被告洪莉蓁的朋友還是沒有過來，之後伊就走了，本來伊是要打電話跟被告洪莉蓁約在中正橋，但是打不通，所以我們也沒有在中正橋見面，5月9日被告洪莉蓁也沒有拿海洛因給伊云云（見原審卷第191頁正、反面），然查：①證人石一志於原審審理時之證述，除與被告洪莉蓁於原審所辯：「101年5月8日石一志有到伊住處，要求伊幫忙調海洛因，但因聯絡不到上手，有向石一志借2000元，但沒有交付毒品云云（見本院卷第71頁），及於本院所辯：5月8日有和石一志碰面，因缺錢向他借2000元，沒有說是要賣海洛因云云（見本院卷第75頁），均有不符，是被告石一志於原審審理時之證述是否與事實相符，至為可疑。

②又證人石一志原審審理時於辯護人問：「你為何在偵訊講，有拿海洛因並施用？（提示偵卷第135頁）」，答稱：「那時檢察官照著警詢筆錄問。」

辯護人再問：「如果沒有你為何這樣講？」時，證人石一志即表現出吞吞吐吐、回答不出來之神情，已可見其心虛；

復於審判長訊問：「你於警、偵訊都有講在埔里消防隊旁工寮有拿1000元給被告洪莉蓁，與你今日所述不同，做何解釋？（提示偵卷第135頁、警卷第61頁）」，證人石一志更是停頓很久，始回答稱：「我沒有拿1000元給被告洪莉蓁」云云，益見其於原審作證時急欲設詞為被告脫罪之情。

另證人石一志就原審詢及與本案有關之重要情節，何以與其先前於警詢、偵查所述不同時，證人石一志均以「不知道」、「不太記得」等語搪塞（見原審卷第191頁反面、第192頁正面及第193 頁正、反面），益徵其於原審審理時所為之證述，係刻意為被告脫免罪責之詞。

況證人石一志於於偵查中證稱其與被告洪莉蓁並無仇恨（見偵卷第135頁），原審審理時復證稱其與被告洪莉蓁是普通朋友，也沒有金錢借貸務糾紛（見原審卷第192頁反面），且警察、檢察官於訊問時亦無強暴、脅迫或其他不正方式取證（見原審卷第193頁反面），是證人石一志於警詢、偵查時應無設詞誣陷被告洪莉蓁之動機。

足認其於原審審理時之證述，係為被告洪莉蓁脫罪卸責之詞，顯非可採。

③至辯護人於原審另辯以：證人石一志於101年5月24日經警所採集之尿液呈可待因、嗎啡陰性反應一節，認證人石一志於101年5月9日並未向被告洪莉蓁購買海洛因，並進而施用云云。

查：本件經原審向南投縣政府警察局埔里分局函詢證人石一志於101年5月24日經警所採集之尿液有無海洛因陽性反應一節，經南投縣政府警察局埔里分局以102年5月16日以投埔警偵字第0000000000號函覆原審證人石一志於101年5月24日經警所採集之尿液並未檢出可待因、嗎啡陽性反應（見原審卷第203頁、第206至207頁）。

然依行政院衛生福利部管制藥品管理署94年11月7管檢字第0000000000號函示：「施用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。

而依NievesPizarro等人發表於Journal of Analytical Toxicology之2002年報告，一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為2至4天；

另依Reiter A等人於Forensic ScienceInternational之2001年研究報告，若將檢驗尿液中鴉片類閾值改為200ng/ml，其檢出最大時限增為270.3小時。」

即一般人施用海洛因，其尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為4天，即使降低閾值為200ng/ml，其檢出最大時限亦僅為270.3小時（即11.25日）。

而本件證人石一志係於101年5月24日經警採集其尿液送驗（本件確認檢驗之閾值為300ng/ml），雖未檢出有可待因、嗎啡陽性反應，然僅能證明於採尿前4日，未施用海洛因。

是證人石一志於101年5月24日經警所採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陰性反應一節，自難為被告洪莉蓁有利之認定。

⒍綜上，被告洪莉蓁於101年5月9日9時許，在埔里鎮中正路中正橋附近販賣1000元海洛因予證人石一志之犯行，亦堪認定。

二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被查獲移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營利而販賣海洛因之犯意，應足以認定。

三、綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足以採信，本件事證明確，被告洪莉蓁上開犯行，均堪以認定。

四、論罪科刑之理由：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣，再按毒品危害防制條例所稱販賣毒品行為既、未遂之判斷，應以買賣標的物毒品已否交付為斷，苟毒品已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。

被告洪莉蓁就如附表一編號2所示之行為，雖尚未收受價金，仍成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

核被告洪莉蓁就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其就附表二編號1 所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告洪莉蓁與廖久毅就附表一編號1、2所示之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告洪莉蓁販賣甲基安非他命（即附表一編號1、2所示）、販賣海洛因（即賣附表二編號1所示），而分別持有甲基安非他命因及海洛因之低度行為，各被其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。

又被告洪莉蓁就附表一編號1、2之二次販賣甲基安非他命行為，及就附表二編號1之一次販賣海洛因之行為，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，均應予分論併罰。

㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告洪莉蓁販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告洪莉蓁販賣如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因之對象僅有一人、次數一次，販賣金額亦僅為1000元，可見其販賣第一級毒品之犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度無期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告洪莉蓁上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

至販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，其法定最輕本刑固為七年以上有期徒刑，而本件被告販賣之對象僅一人、次數為二次，然被告洪莉蓁犯案時已36歲，經濟狀況小康，有其警詢筆錄足憑（見警卷第19頁），為智慮成熟之成年人，且其前已有多次施用第一、二級毒品進出法院紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第53至55頁），是其對第二級毒品甲基安非他命對於個人及社會之違害自甚清楚，其竟為圖私利，鋌而走險販買甲基安非他命，惡性非輕，在客觀上顯無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，故就其販賣第二級毒品甲基安非他命部分，並無宣告法定最低度之刑猶嫌過重而應予酌減之情形，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。

五、原審以被告洪莉蓁所犯附表一編號1、2，及附表二編號1 所示三罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查㈠被告洪莉蓁所犯附表二編號1 所示之販賣第一級毒品罪係其一人獨自所犯，於主文欄諭知如全部或一部不能沒收時，自應僅諭知以其財產抵償之，原判決主文欄就此部分諭知以其等財產連帶抵償之，於理由欄貳㈦①⑶記載應以其財產連帶抵償之（原判決第29頁第8列），均有錯誤；

㈡原判決理由欄貳㈢⒈第7列將證人石一志購買毒品聯絡用之行動電話門號0000000000號，記載為證人潘景國之行動電話門號0000000000號（原判決第15頁），容有疏誤；

㈢被告所犯附表一編號1、2之販賣第二級毒品甲基安非他命罪，其惡性非輕，客觀上顯無情堪憫恕之情形，已詳如前述（見上述㈢），原審法院認有宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而依刑法第59條酌量減輕其刑，其適用法律亦有違誤；

㈣原判決就被告所犯附表一編號1、2所示犯行，既論以被告洪莉蓁與廖久毅係共同正犯，惟據上論斷欄未引用刑法第28條，顯係漏載。

被告上訴意旨仍執前詞就此部分否認犯罪，雖無理由，惟原判決就此部分既有瑕疵，自應由本院就被告此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告洪莉蓁明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案附表一編號1、2及附表二編號1販賣第二級毒品、第一級毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，不僅助長毒品氾濫，且使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康，所生危害不容小覷；

復販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，又審酌被告於偵審中均否認犯行，及其犯罪之動機及販賣毒品之種類、數量、次數、所獲取之利益非鉅，兼衡其智識程度、素行等一切情狀，量處被告洪莉蓁如附表一編號1、2、附表二編號1所示之刑，並合併定其應執行刑如主文第2項所示。

六、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。

而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。

又按犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級及第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，上開規定性質上係沒收之補充規定；

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。

另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第925、1781號判決、94年度台上字第74121號判決參照）。

另毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之，所稱因犯罪所得之物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。

是以：㈠犯罪所得部分：⒈被告洪莉蓁、廖久毅就附表一編號1販賣第二級毒品甲基安非他命之所得500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。

⒉被告洪莉蓁、廖久毅就附表一編號2販賣第二級毒品甲基安非他命之所得500元予證人潘景國之部分，尚未收取，並無犯罪所得可言，自毋庸就該部分價金宣告沒收。

⒊被告洪莉蓁就附表二編號1販賣第一級毒品海洛因之所得為1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

㈡犯罪所用之物部分：扣案行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係供共犯廖久毅所有，業經被告二人供述在卷（見原審卷第329頁反面），且為被告二人共犯附表一編號1、2，及被告洪莉蓁所犯附表二編號1所示各罪聯絡之用等情，有該行動電話門號之通訊監察譯文及通聯紀錄可稽，故就上開行動電話1支（含該SIM卡1張），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告洪莉蓁、廖久毅二人共同販賣第二級毒品及被告洪莉蓁販賣第一級毒品罪名項下，諭知沒收。

㈢不予宣告沒收之物：至扣案之1000元，雖係被告洪莉蓁所有，然其否認係犯罪所得，亦無證據證明係被告洪莉蓁販賣本案海洛因或甲基安非他之所得。

另扣案之電子磅秤1臺、夾鍊袋1包、注射針筒11支吸食器1支，共犯廖久毅陳稱係供自己施用毒品或購買毒品秤重所用，故難認與本件之販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。

另附表二編號1被告洪莉蓁持用之0000000000號行動電話，固係與證人石一志聯絡販賣海洛因用之行動電話，然該門號係第三人顏菀瑩所有，有中華電信資料查詢1紙在卷（見偵查卷第140頁），復查無任何證據足以證明該門號為被告洪莉蓁所有，自不得為沒收之諭知。

㈣又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；

此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。

被告洪莉蓁所犯附表一編號1、2及附表二編號1 所示之犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑，併此敘明。

參、無罪部分（即原判決附表二編號2）：

一、公訴意旨另以：洪莉蓁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由潘景國持用門號0000000000號行動電話，於101 年4月4日15時16分許、同日15時37分許、同日15時44分39秒許、同日16時11分20秒許，與洪莉蓁持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，洪莉蓁依約於同日16時30分許，在南投縣埔里鎮外環道路大埔里餐廳，將第二級毒品甲基安非他命1包交付予潘景國，潘景國當場交付價金1000元予洪莉蓁，而完成交易，因認洪莉蓁另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。

復按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告洪莉蓁涉有上開販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以證人潘景國警詢、偵查中之證述，及其等間之對話監聽譯文為其論據。

惟訊據被告洪莉蓁堅決否認有何此部分之販賣甲基安非他命犯行，辯稱：證人潘景國原審之證述與警詢、偵查之證述不一，有明顯之瑕疵，不足以採信；

而通訊監察譯文並無任何與毒品有關之暗語或代號，至多僅能證明被告曾以行動電話與潘景國有聯絡，均不足以作為不利於被告之證據等語。

四、本院查：㈠被告洪莉蓁（門號0000000000號）與證人潘景國（門號0000000000號）於101年4月4日15時16分、15時37分、15時44分39秒、16時11分20秒之行動電話通訊監察譯文內容如下：┌───────────────────────────┐│㈠通話時間：101年4月4日15時16分許 ││證人潘景國：喂，有嗎。

││被告洪莉蓁：哈。

││證人潘景國：那...還有嗎，剛剛我朋友那種還有嗎。

││被告洪莉蓁：有阿。

││證人潘景國：那叫一個過去，還是你要來，他又來找我。

││被告洪莉蓁：是喔，難道不自己跑一趟。

││證人潘景國：我才不要，我就不要，我不會啦，那個為什麼 ││ 我都不懂，....，看你們要不要。

││被告洪莉蓁：好啊。

││證人潘景國：他要1啦，你要拿過來還是...，他可能不知道 ││ 路....，你給他噗一下。

││被告洪莉蓁：....。

││證人潘景國：不會啦，百分之一百不會啦。

││被告洪莉蓁：...好啦好啦。

││ ││㈡通話時間：101年4月4日15時37分許 ││證人潘景國：喂，要過來了嗎。

││被告洪莉蓁：在路上了。」

││ ││㈢通話時間：101年4月4日15時44分許 ││被告洪莉蓁：你現在下去我們那裡好不好。

││證人潘景國：你家嗎。

││被告洪莉蓁：我，工寮那裡。

││證人潘景國：哭爸，他就不知道位置，他沒辦法過去，他來 ││ 拜託的，沒辦法過去，.人在這裡等。

││被告洪莉蓁：是喔。

││證人潘景國：不會隨便叫一個阿弟拿來就好，不然你那個育 ││ 英教練場好不好。

││被告洪莉蓁：喔那裡也是很辣的。

││證人潘景國：不然你說那裡，我叫他過去。

││被告洪莉蓁：沒關係...，你們要從那裏來這裡，大通路轉 ││ 角不是有一間什麼餐廳，大埔城。

││證人潘景國：大埔里餐廳那裡。

││被告洪莉蓁：大埔城。

││證人潘景國：大埔里餐廳那裡，好好，我叫他繞過去。

││ ││㈣通話時間：101年4月4日16時11分許 ││被告洪莉蓁：沒看到人啊。

││證人潘景國：過去了，大埔里那裡。

││被告洪莉蓁：大埔里。

││證人潘景國：是啊，大埔里餐廳那裡，胖胖的戴安全帽。

││被告洪莉蓁：在貨運行前面那裡。

││證人潘景國：是啦，已經過去了。

││（見101年度聲拘字第23號卷第12、13頁） ││ │└───────────────────────────┘㈡本案承辦員警及檢察官針對上開通訊監察譯文內容訊問證人潘景國時，證人潘景國固於警詢時證稱：「該通話內容『他要1啦』就是我要向綽號『小蓁』女子購買新台幣1000元二級毒品的意思。」

「（該次交易有無成功？）我們最後一通電話相約在埔里鎮大埔里餐廳前面交易，約過20分鐘後綽號『小蓁』之女子騎機車到達該處，她拿一小包二級毒品安非他命交給我，而我就交給綽號『小蓁』之女子新台幣1000元，然後就各自離開，所以該次交易有成功。」

等語（見警卷第37頁）；

於偵查中固亦證稱：「（【提示0000000000通訊監察譯文】101年4月4日15時16分0秒至同日16時11分20秒，0000000000與0000000000通話內容意義為何？）這是我與小蓁通話，內容是指我要向她買甲基安非他命，講完電話約20分鐘後在埔里鎮外環道路大埔里餐廳與小蓁碰面，當場他拿一包甲基安非他命給我，我拿1000元給她。

電話中的『一』指1000元，『噗』的意思是叫她騎機車過來，『很辣』的意思是育英教練場警察很多、『胖胖的戴安全帽』的意思是指原本我要叫綽號胖胖的男子騎機車載我過去，後來我向胖胖借機車要自己去，小蓁說的貨運行是在大埔里餐廳附近，這包買了有施用，確實是甲基安非他命等語（見偵卷第80頁）。

㈢證人潘景國於警偵訊時固均明確證述上開通話之目的係為向被告洪莉蓁聯繫購甲基安非他命，且通話結束後約20分鐘，被告洪莉蓁確有至埔里鎮外環道路大埔里餐廳與其交易甲基安非他命一包1000元成功。

然其於原審審理時則翻異前詞，並具結證稱：伊沒有向被告洪莉蓁買毒品，在警詢時伊稱在大埔里餐廳向被告洪莉蓁購買1000元的甲基安非他命不實在，監聽譯文中大埔里餐廳胖胖的戴安全帽，是伊叫胖胖的「小忠」去等，當天伊並沒有去大埔里餐廳等語（見原審卷第257頁正面）。

觀察證人潘景國上開警、偵訊之證述，與原審審理中之證詞，已有明顯不同，則其證詞之真實性如何，即有可疑。

㈣細觀上開通訊監察譯文，固係由證人潘景國與被告洪莉蓁聯繫有無毒品可供販賣，然對話中證人潘景國係稱：「他」又來找我....，我才不要，我就不要（自己跑一趟）....，「他」要1粒啦，妳要拿過來還是...，「他」可能不知道路，妳給「他」噗（騎機車過來）一下....，哭爸，「他」就不知道位置，「他」沒辦法過去，「他」來拜託的，沒辦法過去，人在這裡等....，不然你說那裡，我叫「他」過去....，大埔里餐廳那裡，好好，我叫「他」繞過去等語。

可見當天係證人潘景國之朋友想要購買毒品，而拜託潘景國幫忙居中聯繫，對話中被告洪莉蓁希望潘景國自己跑一趟，惟潘景國堅持不願意親自前往，一再表示朋友不知道路，沒辦法過去，朋友在潘景國處等，希望被告洪莉蓁親自騎機車過來，後二人相約在大埔里餐廳，潘景國表示其叫朋友繞過去。

從其等對話中，明顯可見係證人潘景國之朋友欲購買毒品，而委由潘景國以電話聯絡被告洪莉蓁，完全看不出係證人潘景國本人欲向被告洪莉蓁購買毒品至明。

則證人潘景國於警詢及偵查中證稱：該對話係其自己要向洪莉蓁相約購買毒品云云，顯然與事實不符。

再觀察隨後之對話（101年4月4日16時11分許）：「被告洪莉蓁：沒看到人啊。

證人潘景國：過去了，大埔里那裡。

被告洪莉蓁：大埔里。

證人潘景國：是啊，大埔里餐廳那裡，胖胖的戴安全帽。

被告洪莉蓁：在貨運行前面那裡。

證人潘景國：是啦，已經過去了。」

益可證當時證人潘景國並非親自前往，否則其與被告洪莉蓁認識，如其係親自前往，當可回答「我」在大埔里餐廳之確實位置，亦不可能對洪莉蓁稱：自己是「胖胖的戴安全帽」等語。

從而，證人潘景國於偵查中所證：「....『胖胖的戴安全帽』的意思是指原本我要叫綽號胖胖的男子騎機車載我過去，後來我向胖胖借機車要自己去，小蓁說的貨運行是在大埔里餐廳附近，這包買了有施用，確實是甲基安非他命等語（見偵卷第80頁），顯然與上開對話之文意不符，足認其於偵查中就此部分之證詞，亦與事實不符。

㈤是證人潘景國警詢及偵查中就此部分之證述，與前開通訊監察譯文之內容不符，且既有上揭明顯之瑕疵存在，自難以採為不利於被告洪莉蓁之證據。

益徵被告洪莉蓁所辯：101年4月4日那次，是潘景國叫朋友去，伊有看到一個胖胖的男子騎摩托車過來等語，核與證人潘景國於原審所證：監聽譯文中大埔里餐廳胖胖的戴安全帽，是伊叫胖胖的「小忠」去等，當天伊並沒有去大埔里餐廳等語相符，並有上開通訊監察譯文可憑，堪認被告洪莉蓁就此部分之辯解，足以採信。

五、綜上所述，依公訴人所舉之前開證據，均不足以使本院達於被告洪莉蓁有何如原判決附表二編號2所載販賣第二級毒品予潘景國之犯行之確切心證，且本院亦查無其他足認被告涉有上開罪嫌之積極事證，被告經檢察官指訴之此部分犯行要屬不能證明；

原審未究明上情，致對被告該部分（即原判決附表二編號2）為科刑之判決，自有未洽。

被告上訴意旨否認此部分犯罪，並據以指摘原審判決不當，則難謂無理由，依照前述刑事訴訟法規定、最高法院裁判要旨，及罪疑唯有利於被告之原則，自應由本院將原審判決如附表二編號2所示關於被告涉犯販賣第二級毒品罪之部分撤銷改判，並諭知被告洪莉蓁此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 林 欽 章
法 官 唐 光 義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬────┬─────┬────┬───────┬──────────┐
│編│交易對象│交易時間及│毒品種類│交易方式及交易│  罪名及宣告刑      │
│號│        │地點      │        │金額          │（含主刑及從刑）    │
├─┼────┼─────┼────┼───────┼──────────┤
│ 1│潘景國  │101年4月29│甲基安非│由潘景國持門號│洪莉蓁共同販賣第二級│
│  │        │日上午9時 │他命    │0000000000號之│毒品，處有期徒刑柒年│
│  │        │48分許    │        │行動電話於101 │貳月，扣案之行動電話│
│  │        │          │        │年4月29日上午9│壹支（含０九七六二二│
│  │        │南投縣埔里│        │時28分許與廖久│七八一四號SIM卡壹張 │
│  │        │鎮恆吉巷旁│        │毅持用之門號  │）沒收，未扣案之販賣│
│  │        │公墓      │        │0000000000號行│第二級毒品所得新臺幣│
│  │        │          │        │動電話聯繫後，│伍佰元與廖久毅連帶沒│
│  │        │          │        │由洪莉蓁於左列│收，如全部或一部不能│
│  │        │          │        │時間、地點，將│沒收時，以其等財產連│
│  │        │          │        │第二級毒品甲基│帶抵償之。          │
│  │        │          │        │安非命1包交付 │                    │
│  │        │          │        │與潘景國，潘景│                    │
│  │        │          │        │國交付價金500 │                    │
│  │        │          │        │元與洪莉蓁而完│                    │
│  │        │          │        │成交易。      │                    │
│  │        │          │        │              │                    │
│  │        │          │        │              │                    │
│  │        │          │        │              │                    │
│  │        │          │        │              │                    │
│  │        │          │        │              │                    │
│  │        │          │        │              │                    │
│  │        │          │        │              │                    │
│  │        │          │        │              │                    │
├─┼────┼─────┼────┼───────┼──────────┤
│ 2│潘景國  │101年5月8 │甲基安非│由廖久毅持門號│洪莉蓁共同販賣第二級│
│  │        │日18時43分│他命    │0000000000號行│毒品，處有期徒刑柒年│
│  │        │許        │        │動電話於101年5│貳月，扣案之行動電話│
│  │        │          │        │月8日18時23分 │壹支（含０九七六二二│
│  │        │潘景國位於│        │許與潘景國持用│七八一四號SIM卡壹張 │
│  │        │南投縣埔里│        │之門號        │）沒收。            │
│  │        │鎮蘭陽街14│        │0000000000號行│                    │
│  │        │巷1弄25號 │        │動電話聯絡後，│                    │
│  │        │租屋處    │        │由洪莉蓁於左列│                    │
│  │        │          │        │時間、地點，將│                    │
│  │        │          │        │第二級毒品甲基│                    │
│  │        │          │        │安非他命1包交 │                    │
│  │        │          │        │付與潘景國，潘│                    │
│  │        │          │        │景國則積欠價金│                    │
│  │        │          │        │500元，並獲在 │                    │
│  │        │          │        │場廖久毅之同意│                    │
│  │        │          │        │，而完成交易。│                    │
└─┴────┴─────┴────┴───────┴──────────┘
附表二
┌─┬────┬─────┬────┬───────┬──────────┐
│編│交易對象│交易時間及│毒品種類│交易之方式及交│罪名及宣告刑        │
│號│        │地點      │        │易金額        │（含主刑及從刑）    │
├─┼────┼─────┼────┼───────┼──────────┤
│ 1│石一志  │101年5月9 │海洛因  │由石一志持用門│洪莉蓁販賣第一級毒品│
│  │        │日上午9時 │        │號0000000000號│，處有期徒刑拾伍年，│
│  │        │許        │        │行動電話於101 │扣案之行動電話壹支（│
│  │        │          │        │年5月8日15時58│含０九七六二二七八一│
│  │        │南投縣埔里│        │分許與洪莉蓁持│四號SIM卡壹張）沒收 │
│  │        │鎮中正路中│        │用之門號      │，未扣案之販賣第一級│
│  │        │正橋附近  │        │0000000000號行│毒品所得新臺幣壹仟元│
│  │        │          │        │動電話聯絡後，│沒收，如全部或一部不│
│  │        │          │        │洪莉蓁與石一志│能沒收時，以其財產抵│
│  │        │          │        │相約在南投縣埔│償之。              │
│  │        │          │        │里鎮消防局旁工│                    │
│  │        │          │        │寮見面，石一志│                    │
│  │        │          │        │當場交付1000元│                    │
│  │        │          │        │與洪莉蓁，因洪│                    │
│  │        │          │        │莉蓁當天身上並│                    │
│  │        │          │        │無海洛因，石一│                    │
│  │        │          │        │志乃於翌日（  │                    │
│  │        │          │        │101年5月9日7時│                    │
│  │        │          │        │12分、8時12分 │                    │
│  │        │          │        │）以其上開門號│                    │
│  │        │          │        │行動電話與洪莉│                    │
│  │        │          │        │蓁持用之098804│                    │
│  │        │          │        │8805號行動電話│                    │
│  │        │          │        │聯繫後，於左列│                    │
│  │        │          │        │時間、地點，將│                    │
│  │        │          │        │第一級毒品海洛│                    │
│  │        │          │        │因1包交付與石 │                    │
│  │        │          │        │一志，而完成交│                    │
│  │        │          │        │易。          │                    │
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