臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,4,20140529,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 陳暳陵（原名陳鳳凰）
選任辯護人 胡達仁律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1131號中華民國102 年11月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第1696號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、乙○○（原名丙○○）基於意圖使男女為性交行為而媒介以營利之犯意，先於網路上張貼關於性交易之資訊及不詳號碼之聯絡電話，羅緯修於民國101 年6 月28日某時，依前開電話與乙○○聯絡，表明欲從事性交易，乙○○即於同日17時8 分許，以所有持用門號0000000000號行動電話（未扣案）發送簡訊至羅緯修持用之門號0000000000號行動電話，告知可媒介女子進行性交易，羅緯修收受後乃持續以所持電話與乙○○所持之前開門號電話聯繫性交易之訊息，及約定性交易代價為新臺幣（下同）3000元，羅緯修即前往臺中市○區○○路0 段0 號「優勝美地」汽車旅館等候，乙○○則通知丁○○前往「優勝美地」汽車旅館從事性交易，並由丁○○以門號0000000000號行動電話與羅緯修聯繫，同日18時36分之後，丁○○與羅緯修見面，即於上開汽車旅館與羅緯修從事之性交易，完成後，由羅緯修交付現金3000元予丁○○，其中乙○○分得1000元，丁○○分得2000元。

嗣因丁○○向羅緯修表示下次如欲進行性交易，可直接撥打其使用之前揭行動電話門號，羅緯修遂於101 年12月4 日下午某時，直接與丁○○聯繫，並於同日16時10分許，在臺中市西屯區市○○○路000 號之悅萊時尚精品汽車旅館302 號房進行性交易，迨雙方完成性交易欲離去時，為警臨檢盤查，始知上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

經查，證人丁○○、羅緯修分別於警詢、檢察事務官詢問時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序及審理時（見本院卷第24頁、第46頁）就上開證人於警詢及檢察事務官訊問時陳述之證據能力已提出爭執，本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量前揭證人等業經原審、本院審理時分別傳喚到庭作證，分別經檢察官、被告、辯護人為交互詰問，因認證人丁○○、羅緯修於警詢及檢察事務官訊問時所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

除前揭證據能力之說明外，查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、被告及辯護人均表示對該等傳聞證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告乙○○固坦承曾於101 年6 月28日以所持門號0000000000號行動電話與證人羅緯修所持之門號0000000000號行動電話聯繫等事實不諱，惟矢口否認有何意圖營利，媒介丁○○與證人羅緯修從事性交行為之犯行，辯稱：當日是發簡訊詢問羅緯修是否需作指油壓按摩服務，羅緯修則問我有無性交易服務，我表明沒有，但有將羅緯修的電話留給一位高先生，由他們自己聯絡，其餘的事我不清楚。

我於警詢之所以承認，是因為承辦人黃警員要求我承認的云云。

被告辯稱：被告曾於101 年6 月28日傳送簡訊予羅緯修，但內容並非「性交易」，而係「美容指油壓」，羅緯修於同日詢問被告是否有「性交易性」之服務？但被告僅係單純從事「美容指油壓」，恰巧當時被告正與友人「高先生」碰面，因被告認「高先生』人面較廣，遂隨手將羅緯修的電話號碼告知「高先生」，看「高先生」是否有認識的人可與罹緯修接洽，事後被告並未過問此事，更未獲有報酬或利益，縱認被告上開不經意之行為仍屬媒介，惟被告確實未有營利，被告自不構成刑法第231條第1項之罪。

被告不認識丁○○，更未曾與丁○○聯絡過，此見被告所使用的0000000000號行動電話與丁○○所便用的0000000000號行動電話未曾有過通聯記錄甚明。

原審以羅緯修與被告及丁○○間確有多次通聯作為認定被告媒介性交之證據，惟被告並無與丁○○聯絡一節，已如上述，且羅緯修縱然曾與被告以電話聯繫，惟充其量僅能證明被告與羅緯修曾相互以行動電話聯繫而已，仍無法遽以推認被告「意圖使羅緯修與丁○○為性交行為」之接觸。

從原審卷內證據雖可知羅緯修曾以電話與被告聯繫，惟無從看出被告與丁○○間有任何聯絡，並有意圖營利而使羅緯修、丁○○為性交行為，是即無法認定被告涉犯圖利使人為性交罪嫌，無法以羅緯修與被告、丁○○間確有多次通聯為不利被告之認定。

羅緯修於原審證述：101 年6 月下旬某日打電話給被告，邀約從事性交易，被告以簡訊回覆無法前來，由朋友代替，並再以電話告知其朋友長相，嗣後丁○○打電話給伊云云，縱認羅緯修所述為真，再參以被告未有與丁○○之通聯紀錄，以及丁○○證稱被告並非與其聯絡之「陳小姐」等語，足見被告縱有為羅緯修媒介性交易，卻未與丁○○接觸，既無接觸，更無藉此獲利，何來營利？原審卷附臺中市警察局第六分局工業區派出所職務報告、通聯記錄、臨檢現場紀錄表、優勝美地汽車旅飽照片及羅緯修手機照片1 張（撥打0000000000門號紀錄）、悅來汽車旅館現場照耳6 張等物，僅能證登明羅緯修確實與丁○○於上開時、地為性交易，無法直接或間接而達於一般人均不致於有所懷疑，而為被告不利之認定。

丁○○與被告確實不相識，此有丁○○於102 年4 月11日於原審證稱：（0000000000是否為陳小姐電話？）該電話是客人提供的，因為後來我沒有要做了，所以就刪除這個號碼我不記得了…（妳所稱的陳小姐是否今日在庭之被告？）我沒有見過陳小姐，陳小姐的聲意比較有氣質，被告聲音比較粗，兩者聲音不同」可稽。

再參以101 年6 月28日當日丁○○確實未與被告有過通聯，足可確認丁○○於101 年6 目28日聯絡之「陳小姐」並非被告，被告並未有於101 年6 月28日媒介使人為性交或猥褻犯行，更未有營利之意圖。

羅緯修102 年10月22日於原審證稱：101 年5 、6 月間聯絡陳小姐，我有打0000000000，她回應、我要約陳小姐出來從事性交易，她剛好有事沒有辦法，101 年6 月下旬這一次，本來也是要約陳小姐出從事性交易，她也沒辦法，所以她給我她朋友丁○○的電話，讓我跟劉靜宜聯絡。

101 年6 月28日下午5 點8 分被告本來跟我約好要從性交易，但她發簡訊跟我說她不能跟從我從事性交易，說她朋友可以代替她等語，但檢察官調閱羅緯修所持用門號0000000000行動電話自101 年6 月1 日至同年月30日止之雙向通聯記錄結果，於101 年6 月27日前，羅緯修與被告並無任何通聯紀錄，且依101 年6 月28日羅緯修與被告之通聯紀錄，並非羅緯修所證述101 年6 月下旬某日，羅緯修打電話給被告約好要性交易云云，故羅緯修所證述101 年6 月28日與被告聯絡前因後果，均非事實，且羅緯修自承網路上有許多提供性交易資料，伊在網路上找到被告云云，足見羅緯修自網路上獲取許多提供性交易之來源，性交易電話號碼更是不計其數，羅緯修為經常從事性交易之嫖客，撥打網路上性交易電話及性交易次數均難以計算，如何能確認1 年前即101 年5 、6 月間聯絡之「陳小姐」即為被告，是羅緯修所證述內容與通聯紀錄明顯不同，其證述顯不足採。

羅緯修與丁○○於101 年12月4 日直接聯絡進行性交易為警查獲，倘被告確實為媒介色情之業者，怎可能容許男客與應召女子直接聯繫而無抽成，可知被告絕非以媒介男女從事性交而營利者云云。

經查：

㈠、門號0000000000號行動電話，確係被告自101 年2 月15日開始申設並開始使用，且該門號使用期間，被告從未交付他人使用等節，業據被告於供承（見偵卷第35頁、原審卷第35頁反面）在卷，並有通聯調閱查詢單在卷（見偵卷第19頁至第20頁反面）可佐；

且門號0000000000號、0000000000號行動電話，分別為證人丁○○、羅緯修所使用，亦經證人丁○○、羅緯修證述在卷，且有亞太行動資料查詢、台灣大哥大資料查詢在卷可按（見偵卷第28頁、第30頁、原審卷第29頁反面、第32頁），均堪認定。

㈡、證人羅緯修於原審審理時證稱：101 年12月4 日我與丁○○從事第2 次性交易，第1 次性交易是在101 年6 月下旬。

我在網路上有很多提供性交易的資訊，在網路上找到，試著打電話看看，對方自稱是陳小姐。

101 年6 月下旬某日，我打電話給被告，約好要從事性交易，但101 年6 月28日17時8分，被告以門號0000000000電話發簡訊表示不能來，並稱由其朋友代替，17時9 分，我發簡訊問被告何以不能來，17時13分，被告打電話告知其朋友長相，並稱朋友會以電話聯絡，17時26分，我以電話詢問被告其友人多久會到，約在何處，18時9 分，丁○○打電話給我，18時10分，丁○○打電話表示已到了，18時33分，被告傳簡訊給我，確認丁○○到否，18時35分，我以簡訊回覆，18時36分，丁○○與我聯絡，之後我們有見面，再一起進入「優勝美地」進行性交易，完成後我交付3000元給丁○○；

翌日（29日）12時56分被告以門號0000000000電話傳簡訊問我丁○○有沒有來，我回覆還不錯，並詢問以後可否直接與丁○○聯絡，但被告未置可否。

之後，我有約被告出來見面，想了解丁○○是否應召站人員。

同年12月4 日我再約丁○○前往悅萊時尚精品汽車旅館302 房進行性交易，代價3000元，完成後，即遭警方查獲等語（詳原審卷第28頁至第31頁）甚詳，證人羅緯修對被告曾於101 年6 月28日介紹證人丁○○與之進行性交易，及其後自行與丁○○約定在101 年12月4 日進行性交易之情節，前後證述內容相符，且證人羅緯修與被告素無怨隙，無誣陷被告之必要，所為證言，自無不可採之處；

且證人羅緯修曾於101 年6 月28日之後，與被告親自見面，自無錯認被告即電話於中媒介其與證人丁○○進行性交易者之可能，是其證詞，自屬有據，應值採信。

且稽諸證人羅緯修上開所證述其與證人丁○○於101 年6 月28日性交易過程，被告於101 年6月28日17時8 分發送簡訊，向證人羅緯修言明無法依約前來性交易，並稱由其朋友代替，經證人羅緯修質問被告之原由，經過4 分鐘後，被告隨即告知證人羅緯修代替其前往性交易者即證人丁○○之長相，而證人丁○○隨即緊接於同日18時9 分，即與證人羅緯修聯絡進行性交易、相約見面地點等事宜以觀，被告顯然早已備妥媒介證人丁○○係與證人羅緯修從事性交易之人選，並未有如被告及辯護人所辯稱：伊回答羅緯修其未從事性交易，而將羅緯修的行動電話告知高先生，由高先生是否有認識的人可與羅緯修接洽云云等事實存在，是被告及辯護人所辯，顯係混淆事實，純屬卸責之詞，自無可採。

㈢、參酌證人丁○○於原審審理時證稱：101 年5 、6 月間，有經由網路認識之「陳姐」介紹，由「陳姐」告知交易之時間、地點及交易對象持用0000000000號電話，我再撥打該電話與羅緯修聯絡後，前往「優勝美地」汽車旅館與羅緯修進行性交易，完成後，羅緯修交付3000元給我，其中2000元由我取得，另1000元在交易當日交給「陳姐」指定之男生收受，這個男生有來問我是不是「小愛」？我就把1000元交給那個男生。

第2 次在101 年12月4 日，羅緯修以電話與我聯絡，同日16時10分許，我前往悅萊汽車旅館與羅緯修進行性交易，完成後，羅緯修交付3000元給我，但走出房間未久即遭警察查獲等語（見原審卷第32頁至33頁）。

證人丁○○對於101 年6 月28日係經由「陳姐」介紹，並以「陳姐」告知之電話與羅緯修聯絡後，前往「優勝美地」汽車旅館與證人羅緯修進行性交易，性交易代價為3000元等節，亦與證人羅緯修證述之情節相符，益證被告確有基於意圖營利之犯意，媒介證人羅緯修與證人丁○○從事性交易之行為甚明。

㈣、經檢察官調閱證人羅緯修所持用之門號0000000000號行動電話，自101 年6 月1 日至同年月30日止之雙向通聯紀錄結果，101 年6 月28日，證人羅緯修分別與被告、證人丁○○間確有多次通聯，及101 年6 月29日，證人羅緯修與被告亦有通聯，其具體情形如下：１、101 年6 月28日下午：、17時08分03秒：被告發送簡訊予羅緯修。

、17時09分29秒：羅緯修回覆簡訊予被告。

、17時13分20秒：被告撥打電話予羅緯修（通話秒數163 秒）。

、17時26分52秒：羅緯修回電予被告（通話秒數225 秒）。

、18時09分46秒：丁○○撥打電話予羅緯修（通話秒數1 秒）。

、18時10分02秒：丁○○撥打電話予羅緯修（通話秒數42秒）。

、18時33分42秒：被告發送簡訊予羅緯修。

、18時35分07秒：羅緯修回覆簡訊予被告。

、18時36分27秒：丁○○撥打電話予羅緯修（通話秒數30秒）。

２、101 年6 月29日：、12時56分41秒：被告發送簡訊予羅緯修。

、13時14分31秒：羅緯修回覆簡訊予被告。

３、綜合上揭通聯狀況觀之及參酌被告自承門號0000000000號行動電話，確係其101 年2 月15日開始申設，並開始使用，使用期間將電話未交付他人使用等節（見偵卷第35頁、原審卷第35頁反面）判斷，被告、證人丁○○分別與證人羅緯修素昧平生，非有親誼故交關係存在，若非係為了媒介證人羅緯修與證人丁○○性交易，被告與證人丁○○豈會毫無緣由於案發當日或翌日先後分別與證人羅緯修相互頻繁聯絡之理，足證證人羅緯修、丁○○所證述內容為真實，足以作為認定被告媒介性交之證據，是辯護人所稱：羅緯修自網路上獲取許多提供性交易之來源，性交易電話號碼更是不計其數，羅緯修為經常從事性交易之嫖客，撥打網路上性交易電話及性交易次數均難以計算，如何能確認1 年前即101 年5 、6 月間聯絡之「陳小姐」即為被告，羅緯修所證述內容與通聯紀錄明顯不同，其證述顯不足採云云，所辯核與前揭證據相悖，且無實據，以佐其詳，所辯無法採信。

㈤、雖警方與檢察官偵查過程未調閱101 年5 月1 日起至同年6月30日止，被告所使用門號0000000000號行動電話、證人丁○○所使用門號0000000000號行動電話等2 人之雙向通聯絡紀錄，以致無法了解被告與證人丁○○平日及案發當日聯絡之情形。

然被告確實為媒介證人羅緯修、丁○○從事性交易，以其所持用門號0000000000號行動電話與證人羅緯修分別於案發日及翌日，有如上述聯絡情形；

而證人羅緯修為了解證人丁○○是否應召人員，特別與被告相約當場見面等節，已詳述如前，足證被告係媒介證人羅緯修與證人丁○○從事性交易之人無疑，否則被告豈會案發日及翌日分別與證人羅緯修電話聯絡，及事後與證人羅緯修相約見面，就證人丁○○是否從事應召人員進行商談之理！準此，自不得以檢察官未提出被告與證人丁○○間有電話通聯紀錄，遽以推論被告未有前媒介證人羅緯修與證人丁○○從事性交易行為之犯行。

㈥、雖證人丁○○於檢察事務官及本院審理時分別證述：被告之聲音有別於電話中介紹其前往與證人羅緯修性交易「陳姐」之聲音云云（見偵卷第35頁、本院卷第50頁）。

惟依證人丁○○於本院審理時所證述：我與陳姐通過滿多次電話。

（妳能否聽得出『陳姐』的聲音？）不確定。

（妳為何有以電話與『陳姐』聯絡？）我在網路上跟她認識的。

（認識之後『陳姐』叫妳叫何事？）：我跟她聊到我最近經濟不是很好，她才問我願不願意兼差？我跟她說我願意，所以有電話聯絡。

我在網路上先留我電話給陳姐，陳姐再打電話給我。

我與陳姐沒有碰面等語（見本院卷第49頁反面至第50頁反面）等語，可知證人丁○○因經濟困難透過陳姐之媒介從事性交易，賺取生活所需，且其間彼此經過多次電話聯繫，顯見證人丁○○對於陳姐具有相當程度之認識及交情，是以，證人丁○○基於感恩被告媒介性交易之對象，解決其經濟上之困窘，因而證述：被告非電話中之陳姐云云，亦與通常事理相符，故其前揭證述，顯係迴護之詞，自無法採為有利於被告認定之憑據。

㈦、此外，復有臺中市政府警察局第六分局工業區派出所員警職務報告、101 年12月4 日門號0000000000及0000000000號通聯紀錄、臨檢現場紀錄表、「優勝美地」汽車旅館照片2 張、羅緯修手機照片1 張（撥打0000000000門號紀錄）、悅萊汽車旅館現場照片6 張、證人丁○○所使前揭行動電話之亞太行動資料查詢暨通聯紀錄、證人羅緯修所使用前揭行動電話之臺灣大哥大資料查詢暨記聯紀錄（見核退卷第7 頁至第8 頁、偵卷第17頁至第18頁、第21頁至第25頁、第29頁至第31頁）在卷可稽。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告及辯護前揭所辯，均不足採信，被告基於圖利媒介性交犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。

細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；

而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。

至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。

而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101 年度台上字第885 號刑事判決意旨參照）。

次按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問。

又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院92年台上字第4958號、95年度台上字第5439號刑事判決意旨參照）。

查證人丁○○與證人羅緯修係因被告之居間介紹而進行性交易，被告並因此獲取1000元之利益，故核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪。

㈡、原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告不思以正途賺取財物，竟媒介女子與他人為性交以牟利，影響社會風氣，助長色情氾濫，足見法治觀念淡薄，且犯後否認犯行，未見悔意，並考量其犯罪之動機、目的、手段暨其經濟狀況勉持、智識程度為高職肄業、無前科等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準。

經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告及辯護人以前揭理由提起上訴，否認犯罪，然渠等所為辯解均不足採憑，已詳如前述，故本件上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳 朱 貴
法 官 石 馨 文
法 官 楊 萬 益

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。