臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,413,20140521,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第413號
上 訴 人
即 被 告 吳笑忠
選任辯護人 張富慶律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件,不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2318號,中華民國103年1月24日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第21449號)及移送併辦(102年度偵字第27799號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決關於吳笑忠公務員財產來源不明部分撤銷。

吳笑忠被訴公務員財產來源不明部分,無罪。

其他上訴駁回。

上訴駁回部分各罪所處之刑(含主刑、從刑),應執行有期徒刑捌年柒月,褫奪公權伍年；

所得財物新臺幣玖拾萬元追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,以其財產抵償之。

事 實

一、吳笑忠自民國(下同)95年10月18日起至102年9月12日止,擔任臺中市政府警察局(改制前為臺中市警察局)第六分局(下稱第六分局)偵查隊偵查佐,該偵查隊執掌社會秩序維護法案件處理、刑事偵查、犯罪預防等工作,吳笑忠為警察人員,係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員,且依刑事訴訟法第231條第2項之規定,司法警察知有犯罪嫌疑者,應即開始調查,並將調查情形報告檢察官及司法警察官,為有法定調查職務之人員。

緣位在臺中市○○區○○里○○路0段00號「儷晶皇宮KTV」(下稱儷晶皇宮),係第六分局轄區內之酒家業,吳笑忠自97年9月起兼辦少年業務、自101年10月24日起擔任惠來里刑責區,而施性吉(經原審判處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,褫奪公權壹年,緩刑肆年確定)為「儷晶皇宮」總務,潘冠予(原名潘長保,業經原審判處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣貳仟元折算壹日,褫奪公權壹年確定)為「儷晶皇宮」之最大股東並任現場負責人。

吳笑忠明知其承辦第六分局少年業務,因相關法令明定兒童及少年不得出入酒家等不當場所,其對於第六分局轄內各酒家業,負有偵防、查察、檢查、通報、舉發等職務上之權限,並須協助臺中市政府相關局處共同聯合稽查,其擔任惠來里刑責區員警後,更得對「儷晶皇宮」隨時執行探查之職權。

竟基於要求、期約及接續收受賄賂之犯意,於99年初,在「儷晶皇宮」總務室,向施性吉要求按月交付新臺幣(下同)2萬元之賄賂,以此做為減少查察及探查之對價,經施性吉向潘冠予報告後,其等均明知上情,惟為避免頻遭查察及探查致影響生意,乃應允吳笑忠之索賄,經潘冠予囑由不知情之「儷晶皇宮」會計林麗婷自「儷晶皇宮」每月結算股東紅利款項中提撥2萬元交予施性吉,施性吉再自99年1月起,按月於每月5日至10日間,在「儷晶皇宮」總務室,交付2萬元賄款由吳笑忠收受,施性吉、潘冠予並自100年7月起(貪污治罪條例增定職務上行賄罪並施行後),共同基於對公務員不違背職務交付賄賂之犯意聯絡,接續給付上開賄款至102年9月,因吳笑忠遭緝獲為止,共計收受及交付賄款90萬元。

二、又吳笑忠身為公務員,明知一般民眾之戶籍地址及持用之行動電話雙向通聯紀錄等資料,涉及個人隱私,屬國防以外應秘密之資料,公務員負有保守秘密之義務,且該等資料查詢結果,亦不得洩漏供其他非公務用途之個人使用,竟於102年3月8日受其朋友廖宗恩之託,協助廖宗恩找尋其離家之女友薛綺婕(兩人嗣後結婚)之下落,明知廖宗恩並未報案而無案件存在,其無合法權限查詢通聯紀錄,竟基於公務員登載不實及洩漏國防以外秘密之犯意,於102年3月12日(起訴書誤載為3月8日)上午11時25分許,在其第六分局偵查隊辦公室內,利用其使用之公務電腦帳號,登入其職務上所掌電腦查詢系統,在「調閱申請單」表格之準公文書上「文號」、「案由說明」及「查詢案號及備註」等欄位內,鍵入電腦填載「中市警六分偵字0000000000號」、「3210-詐欺」及「李宗成遭詐欺案」等虛偽資料,據以申請查詢薛綺婕使用之行動電話門號0970(全碼詳卷)號之雙向通聯紀錄及基本資料,填載完即提出申請而行使之,該申請系統管理人於同日12時47分核准後,即向電信業者「台灣大哥大」(股份有限公司)調閱,足生損害於薛綺婕及警政單位就該通聯查詢系統管理之正確性,上開電信業者於同日13時53分回覆,吳笑忠則於同日17時06分收件開啟檔案,查閱得知薛綺婕之戶籍及帳寄地址均為「高雄市○○區○路○號(完整內容詳卷)」,且同年3月7日一通通聯之基地台位置也在該「高雄市小港區○路」,吳笑忠旋抄寫下電腦上顯示之薛綺婕戶籍及帳寄地址等個人資料,並於102年3月13日15時44分許,邀廖宗恩至第六分局偵查隊辦公室外之休息區,當面將廖宗恩當時尚不知之薛綺婕上開資料告知廖宗恩而洩漏之。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市調查處偵辦後起訴及移送併辦。

理 由甲、證據能力之說明:

一、按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告吳笑忠下列經本院所引用之自白(包括部分自白),並無證據顯示有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情形,其與事實相符者,依法自得為證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人林麗婷、簡鉉真、簡秋姍、陳冠瑩、邱雅慧、廖宗恩、陳麗文於檢察官偵查中作證時具結所為之陳述,並無任何不法取供情形,本院復未發現其陳述有何顯不可信情況,且被告吳笑忠及辯護人均不爭執其證據能力(見原審卷一第39頁正面、本院卷第75頁、第76頁、第93頁背面),揆諸上開說明,該等證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、被告吳笑忠及其選任辯護人於上訴本院之上訴意旨狀固主張同案被告施性吉及潘冠予於偵查中之證詞,均為其個人臆測想像之詞,並無證據能力,其內容略以:1.施性吉:「因為吳笑忠是我們刑事管區,也是聯合稽查大隊的原因,我們才願意給這一筆錢,不可能隨便一個警察進來要錢,我們就會給；

既然他都已經開口,我們經營這種店,怕沒有給吳笑忠這筆錢會有些麻煩,經營這種特種行業,最怕就是警察常來臨檢,會有這層顧慮,因為生意也不好作」(見5012號他字卷第87頁)。

2.潘冠予:「因為八大行業是他列管的,警察會來作臨檢,消防會來作消防安檢；

不記帳因為不知道怎麼記；

白道警察或消防會跟他們一起吃個飯、送禮,也會用到這些錢,雖然我們作這一行是合法的,如果白道要找碴我們也是沒有辦法,所以需要一些交陪的費用」(見5012號他字卷第150頁背面)。

純係個人臆測猜想之詞,顯無證據能力,不得作為認定被告吳笑忠職務上特定行為對價關係之證據。

又潘冠予既未與被告吳笑忠接觸,係透過施性吉轉述,已無從認定對價關係,且其所述僅廣泛稱需要一些黑道及白道等交陪的費用,找碴云云,也是其個人假設語氣之推測猜想之詞,亦未對被告吳笑忠特定之職務行為有任何合意之證述或說明,原審自行片面擬制雙方心照不宣作為「減少查察及探查」之對價關係,有蓄意入罪及認事用法之違誤云云(見本院卷第10頁、第11頁),惟按:被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高,職是,被告以外之人前於偵查中已具結而為證稱,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由,即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

又,現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件,為保障被告之反對詰問權,復對證人採交互詰問制度,其未經詰問者,僅屬未經合法調查之證據,並非無證據能力,而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺,非不得於審判中由被告行使以資補正,而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄對質、詰問權,自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言(最高法院97年度台上字第1069號判決參照)。

查,證人施性吉及潘冠予於偵查中向檢察官所為之陳述,上開被告及其辯護人於上訴狀所指之部分均經檢察官命施性吉及潘冠予以證人身份具結後所為有關被告吳笑忠本案犯罪事實之陳述,且證人施性吉於原審經被告吳笑忠及其辯護人行使反對詰問權、潘冠予亦於本院經被告吳笑忠及其辯護人行使反對詰問權。

依上說明,本院認證人施性吉及潘冠予二人前開於檢察官偵訊中,向檢察官所為之陳述,均具有證據能力,且已經合法調查,得作為認定犯罪事實之判斷依據。

至於,其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實,則屬證明力之問題,縱使其證明力不足,仍無礙於其證言有證據能力。

四、次按國家基於犯罪偵查之目的,對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察,乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式,蒐集對其有關之紀錄,並將該紀錄予以查扣,作為認定犯罪與否之證據,屬於刑事訴訟上強制處分之一種,而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一,司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音,係以錄音設備之機械作用,真實保存當時通訊之內容,如通訊一方為受監察人,司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話,若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容,則依前開說明,自與所謂「審判外之陳述」無涉,應不受傳聞法則之規範,當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文,屬於文書證據之一種,於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時,法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定,以適當之設備,顯示該監聽錄音帶之聲音,以踐行調查證據之程序,俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序,為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執,即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性,法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨,使其表示意見等程序並為辯論者,其所為之訴訟程序即無不合(最高法院97年臺上字第5940號判決參照)。

再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書。

前項通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項,並敘明理由、檢附相關文件,聲請該管法院核發,此通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

本案引用之監聽錄音譯文,為經臺灣臺中地方法院法官核准在案,有詳載案由、監察電話、對象及時間等之通訊監察書(詳如下述)可稽,係依法所為之監聽；

況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告吳笑忠訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形,兼顧人權保障及公共利益之均衡維護,亦認此部分電話監聽合於比例原則,是認應具有證據能力。

且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文,檢察官、被告吳笑忠及其辯護人等對該通訊監察譯文之真實性並不爭執,復經原審及本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文,供檢察官、被告吳笑忠及辯護人辨認並告以要旨,使渠等表示意見,是該通訊監察譯文自亦有證據能力。

五、另本案判決以下所引用之非供述證據,均係依法定程序合法取得,並與本案均具有關聯性,且業經原審及本院依法踐行調查證據程序,檢察官、被告吳笑忠及辯護人等復均不爭執各該證據之證據能力,且亦查無依法應排除其證據能力之情形,是該等證據之證據能力亦均無疑義,均合先敘明。

乙、實體方面:

壹、被告吳笑忠之自白及答辯:

一、訊據上訴人即被告(以下簡稱被告)吳笑忠對於犯罪事實二部分坦承不諱,否認犯罪事實一部分,辯稱:伊根本沒有收賄,每月去「儷晶皇宮」只是去結消費帳或聊天,該處人多也不是行賄場所,所謂每月2萬元,可能是施性吉用伊的名義向公司騙錢,且伊於99年並未擔任「儷晶皇宮」刑責區及少年業務,伊是101年10月接該處刑事管區、100年接少年業務,伊本身沒有稽查酒店權力,稽查是行政組業務,擴大臨檢規劃屬督察組業務,與偵查隊無關云云；

辯護人則為被告吳笑忠辯稱:收受賄賂罪須公務員於其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係,始與犯罪構成要件相當,起訴書僅記載被告吳笑忠有警察之法定職權,就「職務範圍內之特定行為」未有任何說明,被告吳笑忠於101年10月前與「儷晶皇宮」無任何職務上利害關係,且施性吉供稱其不清楚被告吳笑忠為什麼要2萬元辦公費?也不知辦公費是何意思?被告吳笑忠更未因此提供任何協助或好處,顯未有任何職務範圍內之特定行為之應允或踐履,本案僅有施性吉之證述,無其他補強證據；

另犯罪事實二部分,被告吳笑忠單純提出「申請單」待批准,至「電腦查詢系統」並非被告吳笑忠職務上所執掌或操控製作,是「申請單」是否為被告吳笑忠任公務員職務範圍內所職掌之公文書恐有疑義云云。

惟查:

二、犯罪事實一部分:

(一)被告吳笑忠自95年10月18日起至102年9月12日止,任職臺中市政府警察局刑事警察大隊第六分局偵查佐,95年10月18日起接任該局轄區大石、大鵬里刑責區,96年7月2日接任上安里刑責區,96年9月5日接任逢甲、逢福里刑責區,101年10月24日接任惠來里刑責區,負責偵辦各類刑案工作,於97年9月起承辦少年及總務業務等情,有第六分局103年1月2日中市○○○○○0000000000號函及檢附警察人員人事資料簡歷表可憑(見原審卷二第25頁至第28頁、第90頁至第91頁),而臺中市為地方自治團體,臺中市政府警察局為地方自治團體所屬機關,被告吳笑忠係依法令服務於地方自治團體所屬機關,而具有法定職務權限之人員,當無疑義；

另依刑事訴訟法第231條規定,警察為司法警察,應受檢察官及司法警察官之命令,偵查犯罪；

司法警察知有犯罪嫌疑者,應即開始調查,並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官,查被告吳笑忠既為司法警察身分,應受檢察官及司法警察官之命令,負有偵查犯罪之責,於知有犯罪嫌疑者,應即開始調查,並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官,而為具有法定調查犯罪職務權限之公務員,亦無疑義。

(二)被告吳笑忠於上揭時、地按月收受施性吉、潘冠予賄款共90萬元等情,業據證人即同案被告施性吉迭於102年9月13日偵查中具結證稱:「儷晶皇宮」有按月透過我交付吳笑忠每月2萬元的金錢,是吳笑忠主動跟我說的,我因為工作內容就跟吳笑忠有接觸,後來我跟吳笑忠開始熟了之後,吳笑忠99年初來總務室找我聊天,之後就開口說:「不然這樣,每月給我2萬元的辦公費」,我不知道辦公費是指何意思,我想他既然已經開口,當天我就跟老闆潘冠予報告,當天潘冠予剛好來儷晶皇宮,我就當面跟他說:「潘總,笑仔要求公司每月支付2萬元作為辦公費」,潘冠予說:「好啊」,後來簡秋姍可能有交代會計林麗婷,我就在每月5號到10號之間,跟林麗婷拿2萬元；

吳笑忠在每月5號到10號之間打電話來問我有沒有在公司,我就知道他會過來,錢每次都會在總務室交給吳笑忠,99年初一直到102年9月沒有任何一次漏掉,也沒有多給,按月在總務室給吳笑忠2萬元；

總務室是在「儷晶皇宮」2樓,1樓到2樓樓梯有監視器,吳笑忠一定會經過那個樓梯,有被監視器拍到；

也有吳笑忠用上開手機(門號0000000000)打給我要來公司拿錢的情形,我跟林麗婷說我向他拿的2萬元都是拿給小吳當辦公費；

吳笑忠進來店裡時,會經過監視器攝影鏡頭,我會跟林麗婷說吳笑忠來了；

我們願意給這筆錢,是因為給這筆錢,省事,事省,既然吳笑忠開口要這一筆辦公費,我們就給他,當然是因為吳笑忠是警察才給；

警察來要錢,我們還是要看對象才會給,因為吳笑忠是我們刑事管區,也是聯合稽查大隊的原因,我們才願意給這一筆錢,不可能隨便一個警察進來要錢,我們就會給；

既然他都已經開口,我們經營這種店,怕沒有給吳笑忠這筆錢會有些麻煩,經營這種特種行業,最怕就是警察常來臨檢,會有這層顧慮,因為生意也不好作；

我們是98年5月11日開幕,吳笑忠是開幕後半年,從99年初開始收賄,所以吳笑忠收賄金額是90萬元等語(見5012他字卷第84頁至第87頁、第91頁),及於103年1月3日原審審理時具結證述同上,並稱:我老闆要我負責公關；

吳笑忠跟我認識差不多半年時,他進來我總務室酒庫那邊聊天,他隨口說要辦公費,1個月要2萬,我說我沒有辦法作主,我要跟老闆潘冠予請示,我跟潘冠予講吳笑忠要辦公費2萬,潘總說這2萬元給你作交際費,由你全權處理；

吳笑忠他都說了2萬元辦公費,我們作酒店,都是心照不宣；

他除了拿那2萬元以外,還有來消費,消費歸消費,清清楚楚,他消費多少就給多少；

潘冠予有說過有刑事案件要跟吳笑忠聯繫,我們做八大行業酒店,多多少少都有是非,因為之前他是我們刑事管區,第一個要找的對象一定是他,要報案或做些什麼；

六分局過去臨檢,一個月約4、5次,這件事之後就每天去；

吳笑忠找我聊天要2萬塊的辦公費,然後我就跟潘冠予講,他就說好,之後每個月5號到10號前後我就會交2萬塊給吳笑忠；

我不清楚潘冠予為什麼會同意付這2萬塊的辦公費,但依常理判斷從事八大行業的人都會願意付這種錢；

我每個月的5號到10號會去找會計林麗婷拿2萬塊現金,林麗婷也都會跟上面講,然後我就等吳笑忠打電話給我,吳笑忠打的時候會問我在不在公司,我們彼此就知道意思,他就會來總務室找我,我就會把2萬塊交給吳笑忠,他拿完錢之後就會離開不會留在店裡消費；

我們是在99年元月開始給吳笑忠2萬元；

怕沒有給他這筆錢會有麻煩,就是怕警察來臨檢等語明確(見原審卷二第39頁正面至第48頁正面)。

雖其於原審審理時曾翻異前證並稱:偵查時我不是這樣說的等語,惟檢察官表示可勘驗偵訊光碟時,其隨改稱:應該有(說)吧等語(見原審卷二第42頁)；

又於原審審理時曾證稱:我沒有每個月給他,沒有給他2萬元時,我都拿去喝酒,事實是有些我自己拿去花的等語(見原審卷二第45頁、第48頁),惟經檢察官再予詰問時則稱:我沒有自己拿去用,有時會請吃飯等語(見原審卷二第45頁正面),嗣原審再予確認時其稱:是我跟公司拿的每個月都沒漏掉,有時候我請吳笑忠吃飯,我會先從那2萬元裡面的錢先支付掉,2萬元是要給吳笑忠,我後面有再拿錢補進去,沒有哪個月漏掉,如果有吃飯先支出,我會補回去再將2萬元交給吳笑忠等語(見原審卷二第48頁正背面),足見其先前偵審之證述尚無瑕疵。

(三)證人即同案被告施性吉上開偵審時之證述,就行賄被告吳笑忠之方式、地點、賄款金額等事項,均證述明確且前後互核一致,而施性吉使用之0000000000行動電話門號與其妻呂淑玲持用之0000000000行動電話門號於102年1月9日13時41分52秒通話內容提及「公司寄2萬元給我,要拿給小吳,我先拿1千元去花,不用補給人家喔」等語,有臺灣臺中地方法院101年聲監字第1686號、101年聲監續字第1846號、第1998號、第2142號、102年聲監續字第150號、第306號、第485號、第647號、第803號、第953號、第1077號、第1267號(監聽電話:0000000000)通訊監察書及譯文(見原審卷一第165頁至第188頁、21449偵字卷第46頁背面)足憑；

另卷附「儷晶皇宮」攝錄影機(CH8)節錄畫面之翻拍照片3張(見21449偵字卷第70頁),亦顯示102年9月5日15時39分,被告吳笑忠與施性吉一同步行上樓至(儷晶皇宮)總務室,15時54分又一同步行自總務室離開；

被告吳笑忠復自承:我每個月初固定都會去跟施性吉對消費帳,都沒有間斷,月初會找他對帳在總務室拿上個月消費款項給他,絕對沒有間斷等語(見原審卷二第53頁背面),核此均與證人即同案被告施性吉上開證述吻合。

又0000000000行動電話門號係被告吳笑忠使用之門號,業據被告吳笑忠自承在卷(見5012他字卷第102頁背面),該門號與施性吉使用之上開行動電話門號,確實多有聯繫,談話內容除涉及酒店消費外,甚至談及私人情事,併有臺灣臺中地方法院101年聲監字第1147號、101年聲監續字第1342號、第1525號、第1666號、第1845號、第2001號、第2141號、102年聲監續字第151號、第308號、第487號、第645號、第805號、第958號、第1078號、第1268號(監聽電話:0000000000)通訊監察書及譯文(見原審卷一第131頁至第164頁、21449偵字卷第46頁至第47頁、【筆錄內附譯文】5012他字卷第102頁)可佐,顯見被告吳笑忠與施性吉確實熟識,且無過節,被告吳笑忠亦稱:其與施性吉無私人恩怨等語(見21449偵字卷第26頁背面),是施性吉實無設詞構陷被告吳笑忠並擔負行賄刑責之必要,再觀諸施性吉於偵查中及原審審理時所為證述,並非一概指摘被告吳笑忠收賄之犯行,偶也有為其說項之情形,復難認施性吉係案發後為獲取減刑而刻意誣陷被告吳笑忠,凡此均足認證人即同案被告施性吉上開證述之可憑信性甚高。

(四)又潘冠予於102年9月17日偵訊時具結證稱:從98年5月10日公司開幕後約6個月左右,開始交給施性吉每月2萬元交際費；

是施性吉跟我反應六分局的小吳來索討,我才撥付給他的；

沒有中斷過；

總共將近4年每個月給2萬元等語(見5012他字卷第150頁),且於本院審理時再證稱:「 有一天他(指施性吉)來跟我講一個『小吳』(指吳笑忠)說要2萬元的辦公費,他沒有說吳笑忠,只說『小吳』,我就直接跟他說我們公司沒有特定要給人家錢,可是公司有2萬元的公關交際費,怎麼處理由你全權負責,我當下就這樣跟他講。」

、「(問:依施性吉向你轉述說『小吳』要2萬元,能否瞭解或猜到『小吳』、即被告吳笑忠要2萬元之目的為何?)他講的意思我大概了解,但我一直強調公司沒有這個開銷。」

、「(後來你有無按月給施性吉2萬元?)有。

．．．應該是施性吉跟我報告之後的下個月就開始給他了,因為施性吉跟我講的時候,我跟施性吉說我們公司有2萬元的公關交際費,所以下個月我會直接撥2萬元給他。」

(見本院卷第99頁至第100頁)、「(問:儷晶每月的公關交際費多少?)每月都是2萬元。

(問:施性吉是否知道要將2萬元交給被告吳笑忠?)剛開始施性吉有跟我說這件事,但是我當下就跟他說我們公司沒有這筆錢,可是公司有2萬元的公關交際費讓他全權去負責公司營運上的問題。

(問:施性吉跟你報告時,是否說『小吳』要辦公費?)是。

(問:他有無向你提到『小吳』是警察?)他有跟我說『小吳』是刑事對保。

(問:若制服警察經常在外面站崗或臨檢,對你們的營業是否會有不利之影響?)站崗絕對是會影響,臨檢是應該不會影響,一個禮拜二、三天我們還是這樣。

(問:你認為客人要去消費時看到警察在那邊,還會光明正大的進去嗎?)應該沒問題,我們開一、二十年,在台中市好幾家了,每次都臨檢的話就沒營業了。

．．．金錢豹有發生事情,有槍擊案當然會去站崗,站崗當然會影響,臨檢是沒有影響。」

等語(見本院卷第102頁背面至第103頁)。

而證人即「儷晶皇宮」會計林麗婷於102年9月13日偵訊時具結證稱:「儷晶皇宮」確實有交付2萬元給小吳；

公司要交給小吳的錢都是透過施性吉,每個月時間到的時候,都是施性吉跟我講說要給了,我才拿給他,在公司的酒庫交給施性吉現金2萬元,沒有包裝紙,施性吉應該不會占為己有；

我有跟簡鉉真說:「吉哥跟我說要每月固定拿2萬元給小吳,這樣可以嗎」,簡鉉真就說好；

施性吉都在每月5號作帳之後,當月10號之前跟我要2萬元交給小吳；

每個月都會給,到這個月(指102年9月)還有,是在102年9月8日或9日左右；

施性吉講的時間對等語(見5012他字卷第71頁至第72頁)；

證人即「儷晶皇宮」名義負責人簡鉉真(潘冠予女友簡秋姍之妹)於102年9月17日偵訊時具結證稱:潘冠予有跟我及簡秋姍告知有一筆2萬元交際費費不記帳,是從98年5月間開幕後約半年的那個月,一直到這個月每月都有支出這2萬元的交際費；

這筆錢是透過施性吉給出去的等語(見5012他字卷第142頁背面至第143頁正面)；

證人簡秋姍於同日偵訊時亦具結證稱:在儷晶皇宮開業後,是潘冠予請我轉告會計林麗婷每月交付2萬元給施性吉當作公關費；

這筆2萬元費用不記帳,因為有經潘冠予的同意,從現金提撥,日期是由林麗婷決定在何時交給施性吉的；

我們作八大行業的比較複雜,依照慣例八大行業幾乎都是為了減少管區分局及警員到店中加強臨檢及找麻煩,所以才會提撥公關費交付；

從98年5月10日開幕以後半年開始交2萬元給施性吉當作公關費,之前沒有給施性吉任何公關費用,就這筆沒記帳,其他公關費都有記帳等語(見5012他字卷第157頁至第158頁)。

互核其等證詞,益見證人即同案被告施性吉上開證述被告吳笑忠向「儷晶皇宮」行賄等情節,並非虛妄,堪以採信。

(五)又被告吳笑忠確實經常出入「儷晶皇宮」並在該店頻繁消費,亦據證人即「儷晶皇宮」、「金龍亨」酒店小姐陳冠瑩、邱雅慧證實在卷,證人陳冠瑩更證稱其與被告吳笑忠為男女朋友關係,會發生性行為,被告吳笑忠會給其零用錢等語(見5012他字卷第12頁至第18頁、第32頁至第37頁偵訊筆錄),並有上開監聽電話0000000000之通訊監察書、監聽電話0000000000(持用人陳冠瑩)之通訊監察書及譯文(見原審卷一第131頁至第164頁、第195頁至第200頁、21499偵字卷第68頁至第69頁、【筆錄內附譯文】5012他字卷第6頁至第7頁)足憑；

證人林麗婷於102年9月13日偵訊時亦證稱:被告吳笑忠去年每月消費有到7、8萬元,也有到10萬多元等語(見5012他字卷第71頁)。

再參以臺中市調查處機動站調查人員執行監聽及跟監蒐證時,得知被告吳笑忠於102年5月7日18時20分許連絡被告施性吉後,於同日19時20分自「儷晶皇宮」大門步行離開前往一旁停車場等情,有該站「臺中市警察局莊明台等涉嫌貪污不法案行動蒐證報告」暨附蒐證照片影本5張(見21449偵字卷第48至51頁)為據。

是綜上說明,被告吳笑忠身為「儷晶皇宮」轄區警員,竟全無避諱,經常出入該酒店,且為與其收入顯不相當之高額消費,堪信其確有如事實欄所載,向潘冠予、施性吉索賄並收受其等賄款共90萬元之事實,至為灼然,被告吳笑忠空言否認自無足採信。

(六)按貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」,係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。

亦即指其權限範圍內之事項,而不違背其義務責任者。

反之,若在其職權範圍內,不應為而為之,或應為而不為,或不正當為之,而與其職務上之義務責任有所違背者,則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之違背職務之行為。

因此,若公務員受賄之原因,係為其職務上應為或得為之行為者,則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。

反之,若受賄之原因,係為其職務上所不應為,或應為而不為,或以不正當方式為之,而違背其職責者,則應成立同條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」,兩者之要件迥不相同,不可不辨(最高法院98年度台上字第2101號判決意旨參照)。

1.查第六分局配置有偵查隊(隸屬刑事警察大隊),有隊長、副隊長、分隊長、偵查員、小隊長、偵查佐等成員,執掌社會秩序維護法案件處理、刑事偵查、犯罪預防等,為「臺灣省縣(市)警察局組織規程」及「臺中市政府警察局刑事警察大隊組織規程」第4條所明訂,並據臺中市政府警察局及第六分局公告而為眾所週知之事(見卷附該等組織編制網路資料),而依卷附臺中市政府警察第六分局偵查隊62人勤務分配表(見原審卷一第126頁)所示,被告吳笑忠係負責刑案偵查兼臨時勤務機動蒐證,確實負有第六分局轄區內社會秩序維護法案件處理、刑案偵查及犯罪預防等權限,且依被告吳笑忠於103年1月3日原審審理時所述(見原審卷二第61頁背面至第62頁),該勤務表係分隊長依當時勤務狀況機動編制,人員會相互支援,該業務包括巡察或巡邏等。

且按「依法維持公共秩序,保護社會安全,防止一切危害為警察之主要任務」；

其等「職權含協助偵查犯罪與執行搜索、扣押、拘提及逮捕,依刑事訴訟法及調度司法警察條例之規定行之」；

「警察局基於事實需要,需將個別勤務與共同勤務分別實施時,得以分局或分駐所、派出所為單位,指派警員專責執行勤區查察,必要時,得將其警勤區擴大之,並另指派警員輪服共同勤務」；

「各級警察機關之勤務指揮中心,統一調度、指揮、管制所屬警力,執行各種勤務。

轄區內發生重大災害、事故或其他案件時,得恰請非所屬或附近他轄區警力協助之」；

「偵防犯罪,為全體警察人員之共同責任,一切警察勤務活動,均應以防制犯罪為主要目標。」

等規定,分別為警察法第2條、警察法施行細則第10條第1項第3款、警察勤務條例第19條、第22條、內政警政署於85年5月1日頒行「警察重要工作實施計畫」之「計畫三-防制犯罪實施計畫」所明定。

又「凡偵查犯罪,發現涉案相關線索..,雖非本轄責任,亦應不分界域立即通知有關單位,相互協調聯繫,必要時並予以支援。」

「偵查犯罪採地區責任制,唯各警察單位應本著無我無私精神,不爭功、不諉過,竭力共同肅清治安亂源」「..無論案情大小,均應摒棄地區、本位觀念,凝結整體警察力量,共同蒐集情報線索,迅速達成有案必破任務。」

亦為內政部警政署於85年5月1日頒行「警察重要工作實施計畫」之「計畫三-防制犯罪實施計畫」「整體偵查」要領所規範。

足見身為第六分局偵查隊成員之被告吳笑忠亦有偵防並查察轄內「儷晶皇宮」之權限。

2.次按司法警察官知有第3條之事件者,應移送該管少年法院,少年事件處理法第18條第1項定有明文,該第3條所規定之事件指少年觸法事件及虞犯事件,而虞犯行為依同法第3條第2款規定,包括「經常與有犯罪習性之人交往者」、「經常出入少年不當進入之場所者」、「經常逃學或逃家者」、「參加不良組織者」等情形；

另依少年事件處理法施行細則第11條第1項規定,司法警察官於執行職務時,知7歲以上未滿12歲之兒童有觸犯刑罰法律之行為者,應依本法第85條之1第1項移送該管少年法院。

又少年有「與有犯罪習性之人交往」、「出入妨害身心健康場所或其他少年不當進入之場所」、「逃學或逃家」、「其他有妨害善良風俗或公共秩序之行為」等行為,為不良少年；

警察機關對於少年不良行為及虞犯之預防,除應利用巡邏查察等各種勤務經常注意勸導、檢查、盤詰、制止外,於週末、假日及寒暑假期間,並應協調主管教育行政機關邀集學校、社會團體派員組成聯合巡邏查察隊,加強實施上開工作。

學校、社會團體、各目的事業主管機關(構)得知少年有不良行為或虞犯等情事,必要時通知警察機關協助處理。

警察機關發現少年不良行為及虞犯時,除得予登記或勸導制止外,應視其情節依下列規定處理:一、少年不良行為違反社會秩序維護法或觸犯其他法令者,分別依各該規定處理。

二、少年虞犯依本法移送少年法院(庭)處理。

三、少年虞犯事件與違反社會秩序維護法案件相牽連者,應先送少年法院(庭)處理。

經少年法院(庭)裁定不付審理或不付保護處分者,其違反社會秩序維護法部分,如未逾二個月,仍得依社會秩序維護法處罰。

警察機關依前項規定處理完畢後,得酌情採適當方式通知少年之家長、就讀學校或在職機構加強管教。

警察機關對於受刑事或保護處分執行完畢之少年,應根據其素行隨時瞭解其生活情形,如發現異狀,即予適當之處理。

少年不良行為及虞犯預防辦法第3條第1款、第2款、第3款、第15款、第5條、第6條、第10條均有明文。

又兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售業、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。

父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人,應禁止兒童及少年出入前項場所；

第一項場所之負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入,亦為兒童及少年福利與權益保障法47條所明定。

為保護兒童及少年,該法並訂定各項保護措施,其中第53條、第54條、第54條之1、第56條、第57條更規定警察人員之通報義務,其通報及處置,復有兒童及少年保護通報及處理辦法可資依循,凡此均屬警察機關少年業務範疇。

另按警察知悉未滿18歲之人從事性交易或有從事之虞者,或知有本條例第4章之犯罪嫌疑者,應即向當地主管機關或第6條所定之單位報告,兒童及少年性交易防制條例第9條第1項復有明文。

依上開各項規定,承辦少年業務之警察,顯然得對轄內兒少不宜涉足之場所,隨時進行巡邏查察,以預防或發現少年有無不良或虞犯或觸法行為,並立即採取必要處置,行政院亦頒訂「預防少年兒童犯罪方案」,責令各縣市政府持續聯合相關局處對可能妨害兒少身心健康之場所進行稽查,被告吳笑忠承辦第六分局少年業務自據有上開各項法定權限及義務。

3.又依刑事警察勤務第26條突擊掃蕩(即擴大臨檢)勤務執行要點如下:1.責任區偵查佐平時應建立地區資料,對責任區治安狀況與犯罪發生情況及不良份子活動情形均應瞭如指掌,尤其對酒家、舞廳、夜總會或其他變相營業之餐廳、酒館等營業場所或風化地區,與不良青少年經常聚集之熱門音樂咖啡廳、公園、車站、賭場、電動玩具店、撞球場以及非法交易毒品藥物等處所,均應深入調查,並詳細紀錄其時間、地點活動情形與應取締對象資料提供,作勤務規劃之依據。

2.突襲掃蕩勤務,由刑事警察,或配合行政警察實施,並應注意下列要點:(1)依據地區資料、預定執行計畫及任務編組。

(2)執行時,發現可疑人、事、物應徹底查究處理。

又依警察法第2條規定四大任務；

依法維持公共秩序,保護社會安全,防止一切危害,促進人民福利。

故員警發現八大行業業者或個人有違反社會秩序維護法或刑法等犯罪,罪證明確時,本於職責,負有依法查察舉發或告發之責任。

4.依上開說明,偵查隊偵查佐之任務,除了一般刑案偵查,平時於個人負責之刑事責任區,更負有地區探查之任務,建立地區資料,並應主動蒐集情報或發掘可疑人、事、地、物,予以監控查察,總而言之,偵查佐負有詳加瞭解並掌握責任區治安狀況、犯罪發生情況及不良份子活動情形等任務,而酒店(酒家業)屬八大行業,出入人員複雜,業者或有經營性交易之非法行為,亦常列為重點查緝對象乃廣為一般人所周知,偵查佐平日既負有探查地區治安狀況之任務,自包含酒店等特殊行業之調查、活動情形,有無應取締之情事等等,以確實掌握酒店之營業情形,避免刑責區內不良份子滋事或從事非法犯罪行為,而經其查察後,若知悉酒店業者或個人有不法行為,亦應本於職責依法舉發或查報,是以,偵查佐於刑責區內負有探查酒店,以掌握其刑責區內之治安狀況,主動蒐集情報或發掘可疑人、事、地、物,予以監控查察之任務,於查悉不法時更應依法舉發、查報,自不待言。

5.被告吳笑忠自97年9月起承辦第六分局少年業務,上開規定當知之甚詳,且為其執掌之職務。

而「儷晶皇宮」係提供場所,備有服務生陪侍,供應酒菜、飲料物、飲食物之營業,依「特種工商業範圍表」規定,係酒家業,均屬兒童及少年不得涉足之不良場所,且易涉犯兒童及少年性交易行為,依上開說明,被告吳笑忠自負有查察權限,以知悉或預防少年有任何觸法、虞犯或不良行為,甚至可通報查處業者,是查察「儷晶皇宮」及協助執行稽查,自屬其職務上之責任。

況其自101年10月24日起並接任「儷晶皇宮」所在之惠來里刑責區業務,更於其刑責區內負有上開探查酒店,主動蒐集情報或發掘可疑人、事、地、物,予以監控查察之任務,自得前往「儷晶皇宮」執行上開職務行為,以瞭解掌握刑責區治安狀況,以上均屬其權限範圍內之個人勤務。

由於前往查察及探查之頻率,被告吳笑忠有自行裁量之空間,其收受上開賄賂,因尚在其權限範圍內,雖不能謂為違背職務上義務責任,惟仍屬其職務上之特定行為甚明,是被告吳笑忠及辯護人辯稱本件顯無「職務範圍內之特定行為」云云,殊無可採。

(七)次按貪污治罪條例之期約、收受賄賂或不正利益罪,固以公務員違背職務之行為或其職務上之行為,與其所期約、收受之賄賂或不正利益之間須具有對價關係為必要。

惟此之所謂對價關係,祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致,而所期約或交付之賄賂或不正利益,與公務員為違背職務行為或其職務上之行為之間具有原因目的之對應關係,即為已足；

並不以所期約或交付之賄賂或不正利益之價值,與該他人因公務員違背職務之行為或其職務上之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要(最高法院94年度台上字第3187號判決意旨參照)。

又按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪,祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係,即已成立,且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內；

而是否具有相當對價關係,應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌(最高法院84年度台上字第1號判決意旨參照)。

再按對於職務上之行為收受賄賂罪,只須他人交付財物係基於行賄之意思,且該不法報酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係,而故予收受,罪即成立,至其受賄係出於收受人之自動或被動,並非所問。

1.查同案被告施性吉、潘冠予因受被告吳笑忠主動要求每月給付2萬元「辦公費」,遂自99年1月起至102年9月止按月交付2萬元,雖被告吳笑忠將該筆2萬元稱為「辦公費」,同案被告施性吉、潘冠予稱為「公關費」或「交際費」,惟依證人即同案被告施性吉上開偵審中之證述可知,其等願意給付該筆款項,顯因被告吳笑忠係其等刑事管區員警及聯合稽查大隊成員,而「儷晶皇宮」為八大行業之酒家業,最怕警察常來臨檢,怕沒有給被告吳笑忠這筆錢會遭警察臨檢；

此核與同案被告潘冠予於102年9月13日偵訊時自承並證稱:只有撥給施性吉這1筆(指每月給付被告吳笑忠之2萬元)不記帳,因為作八大行業較複雜,所以要由總務來負責交際公司營運上的問題,包括黑道、白道找麻煩的事情要去處理；

白道是指警察、消防,都是與八大行業有關的業管,因為八大行業是他列管的,警察會來作臨檢,消防會來作消防安檢；

不記帳因為不知道怎麼記；

白道警察或消防會跟他們一起吃個飯、送禮,也會用到這些錢,雖然我們作這一行是合法的,如果白道要找碴我們也是沒有辦法,所以需要一些交陪的費用；

透過施性吉給吳笑忠的這一筆錢,也有這個性質等語(見5012他字卷第149頁背面至第150頁)相符。

又同案被告潘冠予於偵訊時自承:因為施性吉來跟我講,有些店家作的比較乾脆,就會拒絕白道,就會作基本的禮貌而已,不用去行賄；

確實是施性吉跟我轉達吳笑忠索賄的訊息,我們才撥2萬元給施性吉等語(見5012他字卷第149頁背面至第150頁背面),證人即同案被告施性吉於原審審理時證稱:潘冠予有說過有刑事案件要跟吳笑忠聯繫,我們做八大行業酒店,多多少少都有是非,因為之前他是我們刑事管區,第一個要找的對象一定是他,要報案或做些什麼；

潘冠予沒有跟我講這件事很敏感是行賄等語(見原審卷二第42頁背面至第43頁),足見被告吳笑忠行求及收賄、同案被告施性吉、潘冠予行賄之目的,均意在減少警察查察及探查該酒店,以避免影響酒店生意。

此外,同案被告潘冠予交待會計該筆款項不記帳,亦與「儷晶皇宮」相關交際費用均須記帳之慣例不同,益徵同案被告潘冠予辯稱不知該2萬元做何用途,實不可採。

2.又被告吳笑忠於「儷晶皇宮」開幕後主動至該店要求按月交付賄款,衡情一般酒店業者,遇有員警主動要求付費,為免因拒絕致贈賄款致警方心生不悅,頻頻上門探查,甚或故意找碴,使民眾因見警方時常出現,不敢至店裡消費,而影響生意收入,多半依員警要求交付賄款,以期警方能減少至該店探查之次數,避免上開不利益之情形發生,,復有上開事證相佐。

被告吳笑忠自97年9月起承辦少年業務、自101年10月24日起接任「儷晶皇宮」刑責區,明知有掌控地區治安狀況,至酒店業特種營業場所查察及探查之職責,而依其擔任員警多年之經驗,明知酒店業者害怕員警時常上門探查影響生意,猶主動向酒店業者索賄,連續45個月收取「儷星皇宮」交付之賄賂,顯然有「交付賄款,即不會時常上門探查」之意思,以此作為避免警察常至該酒店探查之對價。

是被告吳笑忠收取賄款時,主觀上係以其個人職務上行為之報酬犯意而收受,同案被告施性吉、潘冠予交付賄款時,主觀上係以被告吳笑忠職務上行為之報酬而交付,其等收受及交付賄賂與被告吳笑忠職務上行為間,顯有對價關係甚明,被告吳笑忠及其辯護人辯稱本案尚無對價關係,顯不可採。

⒊被告吳笑忠之選任辯護人於本院之辯護意旨雖另謂:潘冠予於本院之證述已經表示伊接受施性吉傳達的訊息後就很明確的拒絕的意念及想法,他只答應給施性吉2萬元交際的公關費,並非給特定人或者是給特定的對象,也無說要給吳笑忠,此部分可以釐清被告有無行收賄的合意或對價關係,原審竟然以心照不宣就已經違背了合意或對價的關係,因貪污是重罪,要認定對價關係一定要有合意,從潘冠予證詞就可以認定被告吳笑忠並無合意及收取對價云云,經查:證人潘冠予雖於本院審理時證稱:「因為我們做八大,大概是會了解,但是我一直強調我們公司是台中市政府發給我們營利事業登記證,我們沒有做違法的事情,所以我當下就否絕掉了。

．．．(問:你撥2萬元給施性吉之目的是否要給特定人或被告吳笑忠?)我剛才就說過沒有。

．．．(問:你交付給施性吉2萬元之後,他如何使用你是否清楚?)他的筆錄中記載說有跟我報備,可是實際上沒有,因為公司營運上都很正常,所以我不會去干涉,況且這四、五年間我很少去公司,應該不到十來次。

(問:施性吉拿了這2萬元做如何的交際花費,有無向你報告?)沒有,我有跟他講,叫他全權負責。

(問:是否清楚施性吉有無將該2萬元交給被告吳笑忠?)我不知道。

(問:你後來每個月交2萬元給施性吉之後,警察局方面有無因此減少對儷晶皇宮KTV的臨檢或查緝?)應該沒有,這件事應該可以去調查的,因為臨檢都是督察室第一組的人員負責,我想應該是沒有,因為我也不曉得他們是怎麼臨檢,查幾個酒店的臨檢紀錄應該都可以查得到,況他應該也沒有這個權力。

(問:你每個月交付2萬元給施性吉之後,這段時間他有無向你報告過被告吳笑忠做了何事?)沒有。

(問:施性吉拿了公司2萬元之後,被告吳笑忠事後有無因此減少去你們酒店臨檢或查緝之情形發生?)後來我才知道是我們總務人員跟『小吳』交往很密切。

(問:你只知道他們交往很密切嗎?)是,他們有沒有去臨檢我不知道,因為我不在那邊。

(問:被告吳笑忠事後是否因為拿了2萬元,而減少去你們公司臨檢或查緝,你是否清楚?)查緝也不是他在查緝,應該都是帶隊的。」

等語(見本院卷第100頁至第101頁),惟核與潘冠予於偵查中所證稱之「從98年5月10日公司開幕後約6個月左右,開始交給施性吉每月2萬元交際費；

是施性吉跟我反應六分局的小吳來索討,我才撥付給他的；

沒有中斷過；

總共將近4年每個月給2萬元等語(見5012他字卷第150頁)完全不符,亦與同案被告性吉上開於偵查中及原審審理之證述不符,依上開潘冠予於本院證稱「儷晶皇宮」每月之公關費僅2萬元,則潘冠予同意施性吉每月將全部公關費均支付給予被告吳笑忠一人長達45個月,與一般公關費係用以支付不同交際應酬之對象完全不符,另證人潘冠予自承警察站崗會影響營業,而其本身均不在儷晶皇宮,係全權委託施性吉按月交付被告吳笑忠2萬元,則證人潘冠予在得知被告吳笑忠係其所認知之所謂刑事對保身分,即按月為上開由施性吉對被告吳笑忠為上開支付,顯係出於避免儷晶皇宮遭警察查緝至明,尚無從以潘冠予上開於本院之證述為有利於被告之認定，附此敘明。

三、犯罪事實二部分:

(一)上開犯罪事實二部分,業據被告吳笑忠坦承不諱,並經證人廖宗恩於偵訊時證述屬實(5012他字卷第43頁),且有吳笑忠持用之0000000000號與廖宗恩持用之0000000000號行動電話門號102年3月8日至同年3月13日之雙向通聯譯文(見5012他字卷第42頁,相關通訊監察書同上所述)、第六分局通聯調閱申請單明細、通聯調閱查詢單影本各1份(見21449偵字卷第35頁至第36頁、第61頁至第62頁)可憑,是被告吳笑忠上開任意自白核與事實相符,堪予認定。

(二)按公文書,係指公務員職務上製作之文書,刑法第10條第3項定有明文,查被告吳笑忠負責刑案偵查,因案件需要所製作之行動電話門號通聯紀錄「調閱申請單」,自屬其職務上所掌之公文書。

辯護人辯稱該「申請書」非被告吳笑忠任公務員職務範圍內所職掌之公文書,尚不可採。

四、綜上所述,被告所辯均不可採,本案事證明確,被告上開犯行堪予認定,應予依法論科。

貳、論罪科刑:

(一)就犯罪事實一部分,核被告吳笑忠所為係犯貪污治罪條例第7條、第5條第1項第3款之有調查職務之公務員,對於職務上之行為收受賄賂罪(即貪污治罪條例第7條之不悖職收受賄賂罪；

貪污治罪條例第5條於100年6月29日修正公布時未修正該條第1項第3款,不生新舊法比較問題),並應依貪污治罪條例第7條規定,加重其刑。

且貪污治罪條例第7條之規定係依行為人具該規定所述之身分條件,而特設之加重處罰,其併須以具備該身分條件為構成要件,法定本刑亦經加重,俱與原定犯罪類型有異,自屬犯罪類型變更,成為另一獨立之罪名(最高法院96年度台上字第3466號判決意旨),此部分起訴書雖未記載,惟業據檢察官當庭增列該條文(見原審卷二第58頁正面),尚無變更起訴法條之必要。

又被告吳笑忠要求賄賂及期約賄賂(指第1次收受賄賂前與同案被告施性吉、潘冠予達成按月給付2萬元賄款之約定)之犯行係收受賄賂犯行之階段行為,應為收受賄賂犯行所吸收,而不另論罪。

又被告吳笑忠共45次之有調查職務之公務員,對於職務上之行為收受賄賂罪,主觀上係基於單一犯意,利用被告吳笑忠任職第六分局警員期間,以先後數個舉動接續進行,且侵害同一法益,其先後數個舉動僅為全部犯罪行為之一部,應依接續犯理論,合為包括的一罪予以評價,較為合理,爰僅分別論以一個有調查職務之公務員,對於職務上之行為收受賄賂罪。

(二)按刑法第132條第1項所謂中華民國國防以外應秘密之文書,係指外交、財政、經濟、內政、監察、考試、交通、司法與國家政務、事務或人民權益具有利害關係不得宣漏於外之機密均屬之,該條文所保護者乃國家法益。

至何項文書應予守密,應就主觀、客觀兩方面,審視其內容性質及依各該機關處理事務之有關法令規定而定,並非以有明文規定為唯一審認之標準。

個人身分戶籍及行動電話通聯資料在電腦處理個人資料保護法施行之前或後,用戶以外之任何第三人(司法、監察、治安機關除外)均不得查知,係屬不得宣漏於外之秘密,蓋該秘密可能因遭不當運用而使該個人成為被害之對象,此為眾所週知之事,然僅係與私人有隱私利害關係而已,自非屬關於中華民國「國防」以外應秘密之文書。

又按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像,依習慣或特約,足以表示其用意之證明者,關於本章及本章以外各罪,以文書論；

錄音、錄影或電磁紀錄,藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號,足以為表示其用意之證明者亦同；

而稱電磁紀錄者,謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成,而供電腦處理之紀錄,刑法第220條、第10條第6項分別定有明文。

是被告吳笑忠利用其使用之公務電腦帳號,登入其職務上所掌電腦查詢系統,在「調閱申請單」為虛偽填載,並申請查詢一般民眾之行動電話門號雙向通聯紀錄及基本資料,依前開規定,該電腦資料,應論以準公文書。

就犯罪事實二部分,核被告吳笑忠所為係犯刑法第216條、第213條、第220條之行使公務員登載不實準文書罪及刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。

被告吳笑忠於準公文書為不實登載後,復持以行使,登載之低度行為,為行使之高度行為所吸收,不另論罪。

再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免對於同一不法要素予以過度評價,其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言,因此刑法修正刪除牽連犯之規定後,於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪,其間果有實行之行為完全或局部同一之情形,應得依想像競合犯論擬(最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照)。

查被告吳笑忠其行使公務員登載不實準文書犯行之目的,本因廖宗恩之請託而查調薛綺婕之相關資料,被告吳笑忠所為上開二罪間具有局部同一之情形,揆諸前揭說明,其此部分所犯行使公務員登載不實準文書罪及公務員洩漏國防以外之秘密消息罪,應依想像競合犯規定,從一重論以行使公務員登載不實準文書罪處斷,公訴意旨認應分論併罰,尚有未洽。

(三)原審判決關於被告吳笑忠犯貪污治罪條例第7條之不悖職收受賄賂罪及犯行使公務員登載不實準文書罪部分,認被告吳笑忠罪證明確,適用貪污治罪條例第7條、第5條第1項第3款、第10條、第17條,刑法第11條、第132條第1項、第213條、第216條、第220條、第28條、第55條、第51條第5款、第37條第2項之規定,並審酌被告吳笑忠為警察人員,竟知法犯法收受賄賂,賄款共計90萬元,時間長達3年9月,貪圖錢財收賄之行為非僅玷辱官箴,敗壞警紀,更使民眾對警察產生懷疑及不信賴,損及積極努力任事之其他警察威信,破壞法紀甚深,且就犯罪事實一之犯行,犯後猶以前詞置辯,態度難稱良好,亦無悔悟之意,惟能坦承犯罪事實二之犯行,且其無犯罪前案紀錄,素行尚佳,有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽,兼衡被告吳笑忠專科畢業原任警察之智識程度,復考量犯罪之動機、目的、手段及所生損害等一切情狀,分別量處被告吳笑忠犯貪污治罪條例第七條之不悖職收受賄賂罪部分有期徒刑8年,量處被告吳笑忠犯行使公務員登載不實準文書罪部分有期徒刑1年1月。

且說明被告所犯上開貪污治罪條例之罪,應並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定,宣告褫奪公權5年,並說明按犯第4條至第6條之罪者,其所得財物,應予追繳,並依其情節,分別沒收或發還被害人。

前2項財物之全部或一部無法追繳時,應追徵其價額,或以其財產抵償之。

貪污治罪條例第10條第1項、第3項定有明文。

此乃強制規定,條文就「沒收或發還被害人」並列規定,其性質互相排斥,應擇其一而為適用。

所謂依其情節,分別沒收或發還被害人,係指應予追繳、追徵或供抵償之財物,究應予以沒收或發還被害人,應視其犯罪情節有無被害人而定,由法院審酌處理,並於主文明白諭知。

有被害人者,自應發還被害人,例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物,應發還被害人,不得沒收；

如為發還之諭知者,尤應確認是否屬「被害人」。

必無被害人時,例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正,行賄者屬對合犯,而非被害人,收賄者收受之賄賂,應予追繳沒收(最高法院96年度台上字第5390號判決意旨參照),被告吳笑忠自99年1月起至102年9月止共收賄90萬元,並未扣案或入庫,應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定追繳沒收,如全部或一部不能追繳時,以其財產抵償之。

核其認事用法均無違誤,量刑亦稱妥適,應予維持。

(四)被告吳笑忠就原審判決關於其犯貪污治罪條例第7條之不悖職收受賄賂罪及犯行使公務員登載不實準文書罪部分上訴意旨略以:⑴起訴書既然已載明「被告吳笑忠101年10月始調至儷晶皇宮所在之西屯區惠來里擔任刑責區員警」,則於101年10月以前,被告與儷晶皇宮並無任何利害關係,亦無任何職務上關聯,被告與同案被告施性吉如何在99年1月,就「允諾或踐履職務範圍內之特定行為」達成行收賄之合意?原審未有任何說明。

況施性吉在偵查中供稱:「我不清楚他為什麼要2萬元的辦公費,吳笑忠收取該2萬元的辦公費後,也沒有提供儷晶皇宮任何協助或額外好處」、「吳笑忠來總務室找我聊天,之後就開口說『不然這樣,每月給我2萬元的辦公費』。

我不知道辦公費是指何意思。」

等語,施性吉就該2萬元辦公費為何意思並不清楚,被告未因此應允或提供任何職務上之協助或好處,顯然未有任何「職務範圍內之特定行為」或「違背職務行為」之應允或踐履,被告與施性吉及潘冠予間,顯無任何明示或默示之違背職務或不違背職務的對價關係存在。

⑵原審竟以「心照不宣」、片面擬制雙方有「減少查察及探查」之職務對價關係,嚴重違背法令及最高法院之見解。

原審以被告吳笑忠減少查察及探查作為對價關係,卻又認被告吳笑忠經常出入儷晶皇宮,顯有理由不備及互相矛盾之情:原審認施性吉及潘冠予無間斷每月交付2萬元賄賂,作為被告吳笑忠減少探查及查察之對價關係,則被告吳笑忠理應減少至儷晶皇宮查察及探查才是。

惟依卷內通訊監察之通聯顯示,被告吳笑忠出入儷晶皇宮頻繁,亦無任何證據顯示被告吳笑忠有因此減少查察或探查之情,原審未有說明,顯屬臆測。

原審既認被告吳笑忠減少查探,卻又認被告經常出入酒店敗壞官箴,顯係互相矛盾。

⑶另有關被告吳笑忠涉犯公務員登載不實準文書及洩密罪部分,原審所指電腦查詢系統之「調閱申請單」準公文書,非被告職務上所掌,被告僅單純於電腦查詢系統中之「申請單」填載資料供有管理核准職務之公務員核准而已,被告係在他公務員職掌之準公文書上登載不實,原審認被告吳笑忠涉犯公務員登載不實罪,顯有率斷之嫌。

況被告吳笑忠就此部分行為,在偵審中均詳實陳述,並無任何隱瞞。

且係因被害人薛綺婕不知去向,與之交往之訴外人廖宗恩擔心其安危,為查探被害人薛綺婕之下落,故拜託被告吳笑忠協助。

被告吳笑忠係基於協助友人之一番好意,惟一時失慮而誤觸法網,並非刻意探人隱私侵犯權利,更無謀取私利；

被告吳笑忠亦僅將被害人薛綺婕之個人資料讓訴外人廖宗恩知悉,未再有其他洩漏秘密之情,對於被害人薛綺婕造成之損害尚屬輕微。

更何況被害人薛綺媞與訴外人廖宗恩業已結婚現為配偶關係,被告吳笑忠行為雖有偏差違法,最終因此成就良緣美事,原審就此部分未依刑法第57條或第59條酌減刑度,顯有未盡妥適之處,原審關於此被告吳笑忠涉犯公務員登載不實罪部分,量刑顯屬過重等語,指摘原審判決關於此部分不當。

惟按:①、行賄、收賄本係政府嚴予查緝之犯罪,過程當極度隱密,為免節外生枝或遭人當場識破,行求、期約及交付賄款時多會刻意加以藏匿掩飾,雖被告自99年初時向施性吉索取每月2萬元之辦公費時,並未清楚說明作何用途,惟依施性吉於上開於偵查中之證述(見5012他字卷第84頁至第87頁、第91頁)及原審之證述(見原審卷二第39頁至第48頁)。

施性吉於得知被告要求2萬元之辦公費即向儷晶皇宮之負責人潘冠予報告、衡以該行業都希冀減少警員探查及臨檢之次數,且於偵審中亦自承公關費有省事之目的,則於被告吳笑忠要求辦公費後,施性吉便經由潘冠予之允許每月定期交付被告吳笑忠2萬元等情,足認被告和與施性吉、潘冠予間於99年初就期約、收受賄款乙事早已達成合意。

由於前往查察及探查之頻率,被告吳笑忠有自行裁量之空間,其收受上開賄賂,因尚在其權限範圍內,雖不能謂為違背職務上義務責任,惟仍屬其職務上之特定行為甚明,原審認被告吳笑忠及其辯護人稱本件顯無「職務範圍內之特定行為」云云,殊無可採,並無何違誤之處。

②、又原審復已詳細說明被告吳笑忠與行賄之施性吉、潘冠予其相互間之共識為減少查察之次數；

避免警察常至酒店探查之對價,且就「99年初至102年9月,每月給被告吳笑忠2萬元,沒有任何一次漏掉。」

、「給這筆錢的目的是省事,事省。」

、「給被告這筆錢,是基於被告吳笑忠的身分,是儷晶皇宮的刑事管區,也是聯合稽查大隊。」

、「經營特種行業的,最怕就是警察常來臨檢。」

說明其認定之依據係同案被告施性吉認被告為儷晶皇宮的刑事管區,也是聯合稽查大隊,有事須找被告吳笑忠,也說明是基於給辦公費的目的就要減少臨檢的次數,況此數目係被告吳笑忠自己開口要求,在其要求後,更從一個月的4、5次,臨檢次數提高為每天去,無形中給予儷晶皇宮壓力。

是被告吳笑忠提出2萬元的要求,有其目的,即以減少查察及探查的次數作為對價；

又被告吳笑忠可以自行決定至儷晶皇宮的次數,查察及探查為其職務上之行為,並由施性吉自99年起至102年9月每月不間斷將2萬元交予被告吳笑忠,依此可知被告吳笑忠與同案被告施性吉、潘冠予等人之間有以此為對價關係之合意。

原審因而採認證人施性吉上開偵審時之證述,就行賄被告吳笑忠之方式、地點、賄款金額等事項,均證述明確且前後互核一致,認定被告吳笑忠有不悖職務收受賄賂之犯行,亦無違誤。

③、另被告吳笑忠自承每月去「儷晶皇宮」結消費帳或聊天,以其身為警務人員多次進出八大行業「儷晶皇宮」消費或聊天,並非前往查察,則依卷內通訊監察之通聯顯示,被告吳笑忠出入儷晶皇宮頻繁,既非查察,更足以說明「儷晶皇宮」確於行賄被告吳笑忠後,使得被告吳笑忠毫不避諱其負有調查權之警察身分頻繁出入「儷晶皇宮」消費或聊天，而非從事查察,被告吳笑忠執此主張其既出入「儷晶皇宮」頻繁，已能證明其並未減少查察之次數，惟如前所述被告吳笑忠頻繁出入「儷晶皇宮」係為消費或聊天，並非查察，本院認並無從以被告吳笑忠多次進出八大行業「儷晶皇宮」消費或聊天即執為有利於被告吳笑忠並未減少前往查察次數而為有利於被告吳笑忠之認定,是被告吳笑忠此部分之上訴亦顯無理由。

④、又原審判決更已詳細說明在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像,依習慣或特約,足以表示其用意之證明者,以文書論；

錄音、錄影或電磁紀錄,藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號,足以為表示其用意之證明者亦同；

而稱電磁紀錄者,謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成,而供電腦處理之紀錄,刑法第220條、第10條第6項分別定有明文。

是被告吳笑忠利用其使用之公務電腦帳號,登入其職務上所掌電腦查詢系統,在「調閱申請單」為虛偽填載,並申請查詢一般民眾之行動電話門號雙向通聯紀錄及基本資料,依前開規定,該電腦資料,應論以準公文書。

原審認被告吳笑忠此部分所為係犯刑法第216條、第213條、第220條之行使公務員登載不實準文書罪及刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪,應依想像競合犯規定,從一重論以行使公務員登載不實準文書罪,即無何違誤之處。

⑤、另按刑罰之量定,屬法院自由裁量之職權行使,應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀,為酌量輕重之標準,並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,下級審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對下級審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照)。

原審以被告吳笑忠罪證明確,且本於其之責任為基礎,並具體斟酌刑法第57條各款所列之科刑依據認被告吳笑忠能坦承犯罪事實二之犯行,且其無犯罪前案紀錄,素行尚佳,兼衡被告吳笑忠專科畢業原任警察之智識程度,復考量犯罪之動機、目的、手段及所生損害等一切情狀,量處被告吳笑忠犯行使公務員登載不實準文書罪部分有期徒刑1年1月,核其量刑並未逾越法定刑度,且已就刑法第213條規定之「公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處1年以上7年以下有期徒刑。」

予以從輕量刑,並未偏執一端而有失之過重之情,自難認有何不當之處,依上開最高法院判例、判決意旨,不得遽指為違法,另被告吳笑忠利用其使用之公務電腦帳號,登入其職務上所掌電腦查詢系統,在「調閱申請單」為虛偽填載,並申請查詢一般民眾之行動電話門號雙向通聯紀錄及基本資料,並於查閱得知薛綺婕之戶籍及帳寄地址抄寫下電腦上顯示之薛綺婕戶籍及帳寄地址等個人資料,並於102年3月13日15時44分許,邀廖宗恩至第六分局偵查隊辦公室外之休息區,當面將廖宗恩當時尚不知之薛綺婕上開資料告知廖宗恩而洩漏之。

已足生損害於薛綺婕及警政單位就該通聯查詢系統管理之正確性,並無任何刑法第59條所列情堪憫恕之情狀,原審未依刑法第59條之規定,予以酌減其刑,亦無何違誤,原審判決對被告吳笑忠犯行使公務員登載不實準文書罪部分之量刑即無何違誤之處，被告吳笑忠此部分之上訴亦顯無理由。

綜上所述,被告吳笑忠上開上訴所指各節顯均無理由,應予駁回。

(五)本院就上開上訴駁回之被告吳笑忠犯貪污治罪條例第七條之不悖職收受賄賂罪,所處有期徒刑8年,褫奪公權5年；

所得財物新臺幣90萬元追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,以其財產抵償之；

與被告吳笑忠犯行使公務員登載不實準文書罪,所處有期徒刑1年1月部分定其應執行刑為有期徒刑8年7月,褫奪公權5年；

所得財物新臺幣90萬元追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,以其財產抵償之。

叁、無罪部分:

一、公訴意旨另以:被告吳笑忠因上開收受賄賂等罪嫌,在檢察官偵查該案時,於102年9月12日指揮法務部調查局臺中市調查處(下稱臺中市調查處)持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在吳笑忠位於臺中市○○區○○路0段000號7樓住處搜索時,在其書房儲物櫃第2層、第3層抽屜,分別發現現金72萬9500元及103萬7300元而查扣之。

經檢察官於偵辦期間先後提示2筆現金證物,命吳笑忠就上開來源可疑之不明財產提出說明,詎吳笑忠: (一)先於102年9月17日說明:1、就72萬9500元部分,係伊於1年前,幫101年底因癌症過世 之姓名年籍不詳綽號「貴師」之成年男子處理土地糾紛 所獲得之80萬元使用後之款項及廖宗恩給伊之每月1萬元 紅利累積而來。

伊無法提供任何「貴師」之資料供檢察 官查明「貴師」究為何人等語。

2、另經檢察官當庭提示另筆103萬7300元現金時,先應稱:我 想不起來等語,又改口稱:應該是慢慢存的等語,末又稱: 我實在想不起來等語 (二)又於102年9月27日改口說明:該2筆款項,其中有9萬元是 擔任第六分局總務工作先行收取之搭伙錢,30萬元是陳元 源於102年7、8月間之還款,另130萬元是伊的薪水收入及 年終獎金,及伊與妻陳麗文共同存下的錢等語 (三)再於102年11月8日無視陳麗文已在偵查中具結證述上開2 筆款項與陳麗文無關,竟在無合理依據之情況下,說明:據 伊猜想,應該是陳麗文怕被查稅,才證稱這些錢不是她的 等語。

而就上開共計176萬6800元之現金來源,無法提出 合理說明或說明不實。

因認被告吳笑忠另涉犯貪污治罪條例第6條之1可疑財產來源不實說明罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布,修正後同條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。

因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之證明方法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照)。

再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,原則上無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照)。

三、訊據被告吳笑忠堅決否認此部分犯行,辯稱:被查扣之現金來源，其中10萬元是伊向第六分局偵查隊隊員預收的102年9月份伙食費,還未付給廠商,30萬元是陳元源還伊的借款,伊年收入120餘萬元,不是102萬元,伊將薪資領出後放在家中,也有老婆幫客戶的代墊規費,伊無法精算，檢察官問伊查獲錢的來源，因當時伊在押，伊拜託檢察官幫伊查薪資轉帳，檢察官都不願意，伊被押一點資源都沒有。

檢察官認為沒憑沒據而不予相信，伊在看守所想有憑有據只有伙食費，伙食費也騙不了人，陳元源雖跟伊認識多年，但陳元源名字怎麼寫，伊說伊沒辦法很確定，這個有人證、有票證，這些都是事實，檢察官認為伊前述供詞不一，檢察官認為伊根本交不出這個人頭出來，並無法證明有80萬元，但所有銀行帳戶裡面，也只剩下2、30萬元，等於檢察官查扣的是伊個人服務19年的家當，伊年薪1百多萬元，扣掉19年的開銷，伊並非無能力存1百多萬，伊並沒有異常增加等語；

辯護人則為被告吳笑忠辯稱:起訴書未說明被告吳笑忠與配偶有何財產增加之情,亦未證明扣案之現金與被告吳笑忠及配偶之收入顯不相當,或係其等增加之財產,被告吳笑忠無說明財產來源之義務,竟要求其說明來源,縱有說明不實或拒絕說明,要與法定構成要件有違,且被告吳笑忠年薪資收入約120萬元,及配偶陳麗文執行代書職務年收入超過300萬元,以其2人3年收入約1500萬元,與扣案之170萬元相比,並無財產增加與收入顯不相當之情等語。

四、按公務員犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪,以及其他法定之罪,檢察官於偵查中,發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3年內,有財產增加與收入顯不相當時,得命本人就來源可疑之財產提出說明,無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。

於100年11月23日修正公布之貪污治罪條例第6條之1定有明文,且依該條立法理由六所載,該條所訂公務員應說明來源之財產,應以該條修正公布施行後增加之財產為限,始符合罪刑法定原則及禁止溯及既往原則。

而依該條之條文內容,可知其犯罪構成要件如下:1.公務員犯該條所示之各罪。

2.檢察官於偵查中,發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3年內,有財產增加之情況3.上開期間內增加之財產與收入顯不相當。

4.經檢察官命公務員本人就來源可疑之財產提出說明,而有無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實之情形。

而衡酌貪污治罪條例第6條之1增訂後,於98年4月22日經總統公布而後施行,其後為求周延,再修正條文之部分內容,復於100年11月23日經總統公布而後施行,於增訂及修正之立法理由,直指該條文之增訂,係為檢肅貪污,澄清吏治,建立廉能政府,為國家永續發展之基石,而公務員為人民公僕,薪資來自納稅人,操守廉潔,戮力從公,乃其本分,若貪污腐敗,除破壞法律秩序,腐蝕社會根基外,更影響政府公信力,降低國家競爭力,且參酌聯合國反腐敗公約及香港、澳門之立法例,增訂「公務員違反不明來源財產之說明義務罪」,就公務員異常增加而來源不明之財產,負有真實說明財產來源之義務,若無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實而違反該義務者,處以刑罰制裁,並認如公務員將其財物寄放在其他人頭名義下,經證明確為公務員本人、配偶或未成年子女所有者,無非其財產之一部分,依該條規定,自亦負有說明義務。

其後為求符合實際肅貪之成效,遂將該條犯罪主體自犯貪污治罪條例第4條至第6條以外之公務員,擴張至犯該條明訂各罪之公務員,並重申為符合國民嚴懲貪污之殷切期待,促進廉能政治,澄清吏治,爰修正公務員涉嫌貪污、包庇犯罪或其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪,而財產增加與其收入顯不相當時,即負有說明可疑財產來源之義務。

是由該條前述增訂及修正之立法理由,以及法條中記載「檢察官於偵查中,發現‥‥」之文字內容,參酌刑事訴訟法第161條第1項關於檢察官就被告犯罪事實負舉證責任之法定義務,堪認對於貪污治罪條例第6條之1之構成要件,仍應由檢察官擔負舉證責任證明前述1.至3.所示構成要件合致,始由身為公務員之被告負擔說明可疑財產來源之義務,以發揮該條文所定舉證責任轉換之功能,達成有效杜絕貪污之目的,並兼顧公務員人權保障,要無疑義。

至於以上各要件如未全數該當,則公務員無從成立該條所定之犯行,此為法律適用之當然結果,無待深論。

五、公訴意旨認定被告吳笑忠涉及來源不明之財產,無非以被告吳笑忠位於臺中市○○區○○路0段000號7樓住處,其書房儲物櫃第2層、第3層抽屜,現金72萬9500元及103萬7300元,其住處藏放現金多達176萬6800元,而該等款項並非被告吳笑忠之妻陳麗文所有,陳麗文對家中有藏放如此大額之金錢根本不清楚,且查獲現金之櫃子係被告吳笑忠使用,陳麗文不會去打開等情,亦據證人陳麗文於偵訊中具結證述明確(見5012他字卷第96頁至第99頁),足見該等款項確係被告吳笑忠所有無訛,以被告吳笑忠僅係警察之公務員身分,卻在住處藏放現金多達176萬6800元,確實有違常情,檢察官認定該等款項為「來源可疑之財產」並要求被告吳笑忠提出說明,要屬有據,為其主要論據。

又原審復以證人陳源遠證述102年8、9月間有拿現金30萬元至第六分局外面還給被告吳笑忠等語不可信；

被告吳笑忠辯稱扣案現金其餘約140萬元係其薪資所得乙節,核與其薪資係由服務單位直接撥付指定帳戶並非現金支付之情節不符,而薪資存入帳戶後再提領現金出來存放家中,且金額高達百餘萬元,顯不合常理；

依被告吳笑忠稅務電子門財產所得調查明細表(見21449偵字卷第42頁)所示,其薪資所得總額為1,025,563元,與其所稱之年薪120萬元尚有不同,惟不論被告吳笑忠年收入究為102萬元或120萬元,差距不過18萬元之譜,以該等年收入卻在家中藏放176萬餘元現金,實與公務人員首重廉潔自持之開支用度狀況不成比例,顯不符常情,而認被告涉犯本罪。

六、依上開貪污治罪條例第6條之1之構成要件以觀,本罪財產來源不明之計算始點係自「公務員涉嫌犯罪時及其後3年內」,於檢察官於偵查中發現公務員本人及其配偶、未成年子女有財產增加與收入顯不相當時,本人方就來源可疑之財產負有提出說明義務。

被告吳笑忠年收入薪資所得總額為1,025,563元,若再計入其妻陳麗文99年至101年度財產所得資料顯示之執行業務所得99年537,705元、100年533,167元、101年745,374元(見原審卷一第103頁至第114頁),二人三年間收入至少有4,892,935元,此項金額尚未計入被告吳笑忠及其配偶其他投資所得,例如利息、壽險分紅等,且被告吳笑忠所有薪資、利息、壽險分紅等收入至102年9月28日止僅提領剩餘1萬1仟4佰2拾4元，此觀被告吳笑忠聲請本院向中華郵政股份有限公司臺中郵局調取被告吳笑忠臺中逢甲郵局044751─0號98年度至102年度之歷史交易清單查明即明,有中華郵政股份有限公司臺中郵局103年4月14日中管字第0000000000號函及所附98年度至102年度之歷史交易清單附卷可稽,況且被告吳笑忠之妻陳麗文於偵訊中亦具結證稱:伊如果有一些額外的投資收入有賺錢,會給他(指被告吳笑忠)一點,從4、5前前開始,以月計算,一個月大概一次,一次有時候1、2萬元,吳笑忠的收入不會給伊花用,因為伊賺的比吳笑忠多等語(見5012他字卷第97頁),則被告吳笑忠之財產所得顯非僅來自薪資,尚有其他利息、壽險分紅以及陳麗文投資後給予之現金,以被告吳笑忠上開3年所得之郵局帳戶最終所剩下金額僅有1萬1仟4佰2拾4元，本件被告於102年9月12日在住處被搜出藏放之176萬餘元現金,依檢察官所舉之現存證據,尚難認已符合三年內「財產增加程度與收入顯不相當」之要件。

綜上所述,檢察官既對有關被告吳笑忠本人及其配偶、未成年子女於「被告吳笑忠涉嫌犯罪時及其後3年內」有財產增加之情況,以及上開期間內增加之財產與收入顯不相當等犯罪構成要件,所提之證據資料，尚未足使本院獲致被告吳笑忠於上開期間內增加之財產與收入顯不相當之犯罪構成要件該當之確切心證,應認被告吳笑忠此部分犯罪嫌疑尚不能證明,原審疏未詳予勾稽,遽認被告吳笑忠涉犯貪污治罪條例第6條之1可疑財產來源不實說明罪,即有違誤,被告吳笑忠上訴主張其未涉犯此部分貪污治罪條例第6條之1可疑財產來源不實說明罪,指摘原審關於此部分之判決不當,即有理由,自應由本院將原判決有關被告吳笑忠被訴貪污治罪條例第6條之1可疑財產來源不實說明部分予以撤銷改判,並諭知被告吳笑忠被訴此部分,無罪。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項,刑法第51條第5款、第37條第2項,判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
被告對公務員財產來源不明無罪部分不得上訴,餘均得上訴。
檢察官均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄論罪科刑法條:
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣6千萬元以下罰金:
一、意圖得利,擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會,以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條
對於第2條人員,關於違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員,關於不違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,處 3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員,就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項,為前二項行為者,依前二項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者,亦同。
犯前四項之罪而自首者,免除其刑；
在偵查或審判中自白者,減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者,不問犯罪地之法律有無處罰規定,均依本條例處罰。
中華民國刑法第132條
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者,處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者,處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品,而洩漏或交付之者,處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像,依習慣或特約,足以為表示其用意之證明者,關於本章及本章以外各罪,以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄,藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號,足以為表示其用意之證明者,亦同。