臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,421,20140514,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第421號
上 訴 人
即 被 告 陳柏偉
選任辯護人 陳佩吟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第2109號中華民國103 年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第14709 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳柏偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。

扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM 卡壹張）沒收之；

未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM 卡壹張）與王春鳳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬肆仟元應與王春鳳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王春鳳之財產連帶抵償之。

事 實

一、陳柏偉（綽號阿文）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

緣於100 年10月6 日下午5 時35分、同日下午5 時50分許，張金明以其持用之門號0000000000號行動電話，與王春鳳（綽號小紅）所有之門號0000000000號行動電話聯絡，欲向王春鳳購買第二級毒品甲基安非他命，其2 人於電話中約定購買甲基安非他命之交易時間、地點、數量等重要事項後，王春鳳因其上手無甲基安非他命可販賣，王春鳳乃其所有之上開行動電話撥打陳柏偉所有之內置門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話（未扣案）聯絡，詢問其有無甲基安非他命可販賣，經陳柏偉應允後，其2 人即共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡（王春鳳共同販賣第二級毒品罪部分，已經本院以101 年度上訴字第1934號判處有期徒刑5 年，並經最高法院以102 年台上字4008號駁回上訴確定），由王春鳳自100 年10月6 日下午9 時16分許起至同日下午9 時50分許止，以其所有之上開行動電話持續與張金明持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易事宜，隨後陳柏偉、王春鳳、張金明（張金明並搭載不知情之葉芹如前往）等3 人各自開車，至臺中市○○區○○路000 號「家樂福大賣場」之停車場旁會合，由王春鳳先至張金明駕駛之不詳車牌號碼自小客車向張金明收取購買甲基安非他命價金新臺幣（下同）2 萬4000元後，再至陳柏偉所駕駛之不詳車牌號碼自小客車，將買賣價金交予陳柏偉，並向陳柏偉拿取重量2 錢（即7.5 公克）之甲基安非他命後，再交予張金明收受，以此方式與王春鳳共同販賣甲基安非他命予張金明1 次。

嗣因警方依法對張金明持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，發現王春鳳涉嫌販賣甲基安非他命，乃於100 年12月12日下午6 時28分許，持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，在臺中市○區○○街0 段000 巷00號王春鳳居處執行搜索，扣得王春鳳所有供販賣甲基安非他命對外聯絡用之諾基亞廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張，已經臺灣臺中地方法院予以沒收），再經王春鳳於其所涉違犯毒品危害防制條例案件審理中向臺灣臺中地方法院檢察署告發，而循線查獲上情。

二、案經王春鳳告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、上訴人即被告陳柏偉（下稱被告）就本案犯罪事實所為不利於己之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第34頁），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、卷附通訊監察譯文之證據能力：㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。

查本案承辦員警對於張金明所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣臺中地方法院100 年度聲監字第1357號通訊監察書附卷可稽（見原審卷第60頁）。

且承辦員警係以張金明涉犯販賣第一級毒品等罪嫌而聲請通訊監察，該罪係最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。

㈡又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。

然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。

因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。

此「另案監聽」所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4 之適用。

此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。

而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。

鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。

則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度台非字第549 號、99年度台上字第982 號判決參照）。

本案關於張金明與王春鳳間監聽錄音譯文，原係因警認張金明有販賣毒品罪嫌，涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌，而聲請對於張金明所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，詳如前述。

是此部分通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。

揆諸前開說明，自應容許將該對張金明實施通訊監察所偶然獲得之張金明與王春鳳間監聽錄音資料，作為本案之證據使用。

而員警依據監聽錄音內容製作之「張金明與王春鳳」監聽錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時陳明同意作為證據（見本院卷第33頁背面至34頁），是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（見本院卷第33至34頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告固坦承於上開時、地將甲基安非他命交付予王春鳳，並收取價金之事實，然矢口否認有何意圖營利而販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：王春鳳先打電話給伊，叫伊幫她買甲基安非他命，當時王春鳳告知她的朋友要買甲基安非他命，叫伊幫她買，說那個朋友跟她很好，伊就答應幫她買。

伊去臺中市大雅路與五權路口那邊跟上手買了兩錢的甲基安非他命，價錢為兩萬四千元，之後就去臺中市中清路家樂福大賣場的停車場，與王春鳳見面，當場先把甲基安非他命給王春鳳，她也當場就交錢給伊，然後伊就走了，在整個交易過程中，伊沒有獲取任何利益，也沒有從中分取甲基安非他命云云。

惟查：㈠共犯王春鳳與證人張金明電話聯絡後，於上開時地，由共犯王春鳳先向證人張金明收取價金，再將買賣價金交予被告，並向被告拿取甲基安非他命後，再交予證人張金明收受等情，業據被告自白在卷（見他卷第36頁背面；

原審卷第38頁背面至第39頁、第78頁背面、第79頁；

本院卷第32頁背面），核與證人王春鳳、張金明、葉芹如證述情節相符，足認被告此部分不利於己之自白與事實相符，應堪採信，證人王春鳳、張金明、葉芹如之證述分述如下：⒈被告王春鳳於偵查中證稱：「我先打陳柏偉CALL機過半小時後，濟歲仔（台語）就是張金明要兩個便當，但我人現在在大雅，我跟他約在中清家樂福停車場，你看有無辦法過來，後來陳柏偉說好，大概約過半個鐘頭，要到的時候他打給我，我跟他說完後掛斷立刻打給張金明，因為我跟張金明原本說的地點不對，後來我跟他說是中清家樂福才對，我到了時候，張金明也剛好到，陳柏偉是最後到的，我們三台車都在停車場，後來我下車過去跟張金明拿24000 元，立刻走過去陳柏偉車子，陳柏偉將窗戶搖下來我就將錢交給他，從他手中接過2 錢安非他命，隨即我反身走向張金明車子將兩錢安非他命交給張金明，之後就各自離開了。」

等語（見他卷第36頁），並經證人張金明於偵查中證稱：「（你印象中那天發生的情形是否跟王春鳳說的有無不一樣的地方？）沒有，就是王春鳳說的一樣…」等語（見他卷第36頁）。

⒉證人張金明復於共犯王春鳳所涉上開案件即臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第993 號（下稱另案偵查）偵查中及臺灣臺中地方法院101 年度訴字第1284號（下稱另案前審）審理時均證稱略以：伊於100 年10月6 日下午5 時50分起至同日晚上9 時50分止，接續持用0000000000號行動電話與綽號「小紅」即王春鳳持用之0000000000號行動電話聯絡，約定購買甲基安非他命之交易時間、地點、數量等事項後，伊於同日晚上9 時50分後之某時許，駕車搭載友人葉芹如至臺中市○○區○○路000 號「家樂福大賣場」之停車場旁等候，王春鳳出面向其收取販賣甲基安非他命價金2 萬4 千元後，由王春鳳將買賣價金交予綽號「阿文」男子（即被告），並向「阿文」拿取重量2 錢（即7.5 公克）之甲基安非他命交付伊收受，王春鳳隨即自行駕車離去，交易時「阿文」是在另1 輛車上。

伊在電話中向被告表示「準備兩個便當」，意指要求王春鳳備妥甲基安非他命2 錢，1 錢價格為1 萬2 千元，總價為2 萬4 千元，王春鳳於同日晚上9 時46分、晚上9 時50分，接續撥打電話向其表示「大哥，我跟你說錯了，是在家樂福才對」、「阿文到了耶…你要開進來，我在家樂福裡面」，則係約定至「家樂福大賣場」交易。

伊於偵訊及審理時所述「安非他命」，是指「甲基安非他命」等語（見原審卷第72頁；

本院卷第75至86頁）。

⒊與證人張金明同往上開交易場所之證人葉芹如於另案偵查中證稱：當時張金明駕車搭載伊至臺中市中清路之「家樂福大賣場」，表示要去找人。

伊坐在車內副駕駛座，抵達該賣場後，有名女子即坐上張金明所駕駛車輛內，張金明就將1 疊金錢交予該名女子，張金明與該女子對話講沒多久，該女子即下車，該名女子好像是在庭之王春鳳等語（見原審第71至72頁）。

⒋至於證人張金明雖於另案偵查中證稱：本案交易過程，係王春鳳先坐上伊所駕駛車輛，伊在車上將購毒款項交予王春鳳後，伊與王春鳳一同下車，由王春鳳至「阿文」所乘坐車輛內拿甲基安非他命，伊則未上「阿文」所乘坐車輛，然後王春鳳下「阿文」乘坐之車輛後，要求伊至王春鳳所駕駛之另一車輛內交付甲基安非他命云云（見原審第72頁背面），核與證人王春鳳、張金明上開證述及被告供述之交易情節，有些許差異，然審酌證人張金明就其確有與王春鳳聯繫購買「阿文」提供之甲基安非他命並完成交易之事實，前後所述均屬一致，僅就有無下車交易、係於王春鳳或張金明所駕駛車輛內交易之情形，稍有出入，然此應係證人張金明記憶誤差所致，尚不影響其上開證述內容之真實性，併予敘明。

㈡又證人王春鳳持用門號0000000000號行動電話與證人張金明持用門號0000000000號行動電話，於100 年10月6 日下午5時35分至同日下午9 時50分許間，有下列交易毒品甲基安非他命之通話，此有上開電話間之通訊監察譯文在卷足憑（見原審卷第68頁），茲分述如下：⒈100年10月6日下午5時35分王春鳳：我這訊號不好，等一下打給你，在地下室。

⒉100年10月6日下午5時50分王春鳳：歹勢，說5 分鐘要打給你，拖那麼久。

張金明：我跟你說，你在說的那個，看能不能準備兩個便 當給我。

王春鳳：有啊，我都有報好康的，好吃經濟又實惠。

張金明：來我這邊好不好？我的車人家開出去。

王春鳳：你要等我一下下。

張金明：不要讓我等太久，我在這個永和路，你知道吧？王春鳳：我知道。

張金明：我在永和15…。

王春鳳：永和是誰？你們新住的那裡嗎？張金明：新的這邊，永和路快到中科路。

王春鳳：沒關係，我要到那再打給你，我們電話中不要講 那麼多。

⒊100年10月6日晚上9時16分張金明：幹嘛？王春鳳：我跟你說，我剛剛跟你說那個優惠的CASE，那個 說要到明天了，我現在就是要跟你說，你叫我幫 你包兩個便當嘛，「阿文」的好不好？張金明：好啊。

王春鳳：不過「阿文」的價格比較貴喔。

張金明：沒關係啦，我沒計較那個。

王春鳳：我人是到大雅，可是我人難過成那樣，我想說打 給「阿文」，叫他過去，叫他來找我好了。

張金明：我現在跑去崇德路那裡，結束我就跑回去大雅了 ，我現在跑到半路了，先讓我跑到我就跑回來了 ，我等一下打給你，到大雅靠近哪裡？王春鳳：我在等「阿文」來啊，我在加油站這，永和路這 裡。

⒋100年10月6日晚上9時42分王春鳳：你回來了沒？張金明：我回來到松竹路這了。

王春鳳：你要快一點喔，「阿文」要到了。

張金明：我到松竹路了，你在哪個地方？王春鳳：我在你大雅這邊。

張金明：大雅，「肯德基」那裡喔？王春鳳：我跟他說交流道那裡，「全國加油站」那裡有沒 有，旁邊那間「全家」。

張金明：好好。

王春鳳：你要快一點喔，他差不多再5 分鐘就到了。

張金明：我再2分鐘就到了。

⒌100年10月6日晚上9時46分王春鳳：大哥，我跟你說錯了，是在「家樂福」才對。

張金明：我去「家樂福」那裡。

⒍100年10月6日晚上9時50分王春鳳：「阿文」到了耶。

張金明：我也到了。

王春鳳：你要開進來，我在「家樂福」裡面。

共犯王春鳳與證人張金明於上開電話交談中，雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者或供毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品甲基安非他命，惟亦無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品甲基安非他命交易行為之存在。

況證人張金明於另案審理中亦證稱：監聽譯文中「兩個便當」就是2 錢甲基安非他命等語（見本院卷第76至77頁）；

且上開通訊監察譯文所示證人張金明與共犯王春鳳間洽談交易約定見面經過，亦與證人張金明於另案偵、審中所述與共犯王春鳳聯繫購買「阿文」提供之甲基安非他命等情相符，足堪佐證被告與共犯王春鳳確有販賣甲基安非他命予證人張金明之事實。

㈢證人張金明於另案原審審理時雖證稱：監聽譯文中，王春鳳說「你叫我幫你包兩個便當嘛，阿文的好不好」，就是問「阿文」的甲基安非他命好與壞，王春鳳的意思就是要伊看看「阿文」的毒品好不好，是否要向他拿；

王春鳳說「我跟你說，我剛剛跟你說那個優惠的CASE，那個說要到明天了，我現在就是要跟你說，你叫我幫你包兩個便當嘛，『阿文』的好不好？，就是王春鳳要向「阿文」拿，王春鳳的來源就是「阿文」云云（見本院卷第77頁）。

惟徵之上開共犯王春鳳與證人張金明間之通訊監察譯文，於100 年10月6 日下午5時50分許之通話中（即編號⒉部分），證人張金明稱：「我跟你說，你在說的那個，看能不能準備兩個便當給我。」

，共犯王春鳳：「有啊，我都有報好康的，好吃經濟又實惠。

」、「你要等我一下下。」

，證人張金明稱：「不要讓我等太久，我在這個永和路，你知道吧？」，共犯王春鳳稱：「我知道。」

，然遲至同日晚上9 時16分許（即編號⒊部分），共犯王春鳳始再撥打電話予證人張金明，共犯王春鳳稱：「我跟你說，我剛剛跟你說那個優惠的CASE，那個說要到明天了，我現在就是要跟你說，你叫我幫你包兩個便當嘛，『阿文』的好不好？」，證人張金明稱：「好啊。」

，共犯王春鳳稱：「不過『阿文』的價格比較貴喔。」

，證人張金明稱：「沒關係啦，我沒計較那個。」

等語。

縱觀證人張金明與共犯王春鳳之通話內容，當證人張金明欲向共犯王春鳳購買2 錢甲基安非他命時，共犯王春鳳所稱之毒品來源為「我都有報好康的，好吃經濟又實惠」者，然遲約3 小時26分後，共犯王春鳳始向證人張金明回覆「我跟你說，我剛剛跟你說那個優惠的CASE，那個說要到明天了，我現在就是要跟你說，你叫我幫你包兩個便當嘛，『阿文』的好不好？」、「不過『阿文』的價格比較貴喔。」

，證人張金明立即回稱：「沒關係啦，我沒計較那個。」

等語，顯見共犯王春鳳是因「好吃經濟又實惠」之毒品上手當時並無甲基安非他命可販賣，需等至翌日，共犯王春鳳始再詢問證人張金明是否要購買「價格比較貴」之被告所販賣之甲基安非他命，否則證人張金明何須回稱對價格不計較之「沒關係啦，我沒計較那個。」

等語，故證人張金明證述：王春鳳一開始就是要向被告購買毒品云云，顯見事證不符，不足採信。

故證人張金明先於100 年10月6 日下午5 時35分、同日下午5 時50分許，撥打電話欲向共犯王春鳳購買第二級毒品甲基安非他命後，共犯王春鳳因其上手無甲基安非他命可販賣，王春鳳乃再撥打被告行動電話聯絡，詢問其有無甲基安非他命可販賣等事實，即堪認定。

㈣現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（參照最高法院25年上字第2253號判例）。

本案共犯王春鳳與證人張金明聯絡交易毒品事宜後，再聯繫被告備妥甲基安非他命，至約定地點與共犯王春鳳會合，以與證人張金明進行交易，共犯王春鳳抵達約定地點後，先向證人張金明收取販賣甲基安非他命價金2 萬4 千元，再將買賣價金交予被告，並向被告拿取重量2 錢甲基安非他命交付證人張金明收受之交易經過，已如前述。

則共犯王春鳳聯繫交易事宜、收受買賣價金、交付甲基安非他命之行為，顯係實施販賣甲基安非他命犯罪構成要件之行為，而非屬幫助證人販賣甲基安非他命犯罪構成要件以外之行為。

又依前開通訊監察譯文中張金明所言「你在說的那個，看能不能準備兩個便當給我」，以及共犯王春鳳所言「有啊，我都有報好康的，好吃經濟又實惠」、「我跟你說，我剛剛跟你說那個優惠的CASE…」，足見共犯王春鳳有向證人張金明兜售毒品，其係出於販賣毒品之意思而與證人張金明進行毒品交易，並非出於便利、助益證人張金明施用毒品之意思而居間代購毒品甚明，共犯王春鳳所為亦非屬幫助證人張金明施用甲基安非他命之行為。

故共犯王春鳳於偵查中證稱：伊不是與被告一起販賣毒品，只是幫張金明打電話向被告購買毒品云云（見他卷第35頁背面），即屬無據，不足採信。

㈤另目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第00000000000 號函參照）；

且施用毒品案件之被告尿液經送驗後，絕大部分均檢出甲基安非他命成分，此為本院從事審判所知悉之事實，而被告亦供稱：伊分不清楚甲基安非他命與安非他命的不同等語（見本院卷第32頁背面）。

準此，因被告、共犯王春鳳及證人張金明等人不具專業知識無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，是其證述販賣、購買之毒品為安非他命部分，應屬誤認，而依據國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，被告所販賣之第二級毒品應為甲基安非他命，併此敘明。

㈥按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本案被告與購毒者張金明非屬至親，被告與共犯王春鳳既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒品甲基安非他命送交予購毒者張金明並收取價金，顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告與共犯王春鳳而言，確屬有利可圖，其等始願為之，被告與共犯王春鳳具有從中獲利之意圖甚明。

故被告辯稱：伊沒有賺錢云云，即無足採。

㈦此外，尚有證人張金明、葉芹如所繪製之中清路上家樂福停車位置平面圖（見原審卷第69頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊對王春鳳執行搜索之100 年12月12日搜索及扣押筆錄、臺中市政府警察局刑事警大隊偵六隊扣押物品目錄表（見原審卷第66至67頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101 年度偵字993 、6141號追加起訴書（見他卷第6 頁）、臺灣臺中地方法院101 年度訴字1284號刑事判決書（見原審卷第14至20頁）、本院101 年度上訴字1934號刑事判決（見原審卷第21至24頁）、最高法院102 年度台上字第4008號判決（見原審卷第62頁）附卷可佐。

綜上所述，足見被告不利於己之自白，與事實相符而可採信，其辯稱：無營利意圖云云，則屬卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪。

被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與共犯王春鳳就本案販賣甲基安非他命犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度台上字第1862號、95年度台上字第6157號意旨參照）。

而本案被告因係共犯王春鳳之聯繫，而為販賣甲基安非他命行為，又無其他積極證據足認被告經常從事販賣甲基安非他命，是被告販賣甲基安非他命犯行對象僅為僅為張金明1 人，次數亦僅1 次，其等較諸販毒集團尚屬零星小額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，其既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。

觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，若科處最輕法定本刑「七年以上有期徒刑」刑，仍顯屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院審酌上情，認尚屬過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。

而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。

若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不侔規定之要件不合（最高法院100 年度台上字第711 、1282、2701、3665、3691、4676、4876、5348、5746、6563、6669號判決、101 年度台上字第435 、3292、4021、4075號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第17條第2項規定之「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；

倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。

若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院102 年度台上字第5266號、103 年度台上字第12號判決參照）。

被告就上開犯行，於偵查中供稱：是王春鳳拜託伊幫忙拿甲基安非他命，王春鳳說她朋友要調，伊才向朋友調，伊沒有賺錢，王春鳳應該也沒有賺錢云云（見他卷第36頁背面）；

於原審準備程序時供稱：「（對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）偵查中我都有跟檢察官講，但我真的沒有賺王春鳳的錢…」云云（見原審卷第38頁背面）；

於原審審理時則供稱：「我都認罪，當初是王春鳳拜託我去拿第二級毒品甲基安非他命，其餘請辯護人幫我辯護。」

云云（見原審卷第79頁），顯見被告對於販賣毒品罪之「行為人主觀上具有營利之意圖」之構成要件事實，並未承認。

是被告於偵、審時既均辯稱沒有賺錢云云，揆諸前開說明，自難認於偵、審中自白，即不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並破獲者而言。

經查，被告固於偵查時供稱：甲基安非他命之來源係一真實姓名年籍不詳綽號「目仔」之人等語（見他卷第36頁背面），然經原審先、後2 次向臺灣臺中地方法院檢察署函詢有無查獲被告之毒品上手來源，經該署均分別函覆：本案並未因被告陳柏偉之供述而查獲上手或來源，有臺灣臺中地方法院檢察署102 年10月22日中檢秀平102 蒞7955字第103627號函（見本院卷第33頁）及102 年12月25日中檢秀平102 蒞7955字第127633號函（見原審卷第49頁）各1 份在卷可佐。

再經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函詢有無查獲被告之毒品上手來源，亦經該署函覆：被告陳柏偉未提供足夠線索，並無查獲上手「目仔」，有臺灣臺中地方法院檢察署103 年4 月10日中檢秀肅102 偵14709 字第035776號函（見本院卷第65頁）足憑。

是本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，從而，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併此敘明。

三、原判決就被告所犯販賣第二級毒品犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。

惟查被告於偵、審中對於販賣毒品罪之「行為人主觀上具有營利之意圖」之構成要件事實，並未承認，詳如前述，自難認於偵、審中自白，即不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未查，誤認被告已自白犯行，遽以毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑，自有未合。

被告上訴認已供出上手應予減刑及原審量刑太重，而指摘原判決，雖無理由，然原判決就上開可議之處，依法自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告明知甲基安非他命毒品戕害身心，竟與共犯王春鳳為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣予張金明，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；

惟考量本件實際從事販賣毒品之時間非長，實際販售之對象僅1 人，販賣毒品之數量，且被告於偵查及法院審理中，均坦承部分犯行之犯後態度；

兼考量其素行、犯罪動機、手段及教育程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

另按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議參照）。

蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院94年度台上字第1017號、98年度台上字第632 、99年度台上字第4875、5436、7182號、100 年度台上字第1002、1615號判決參照）。

本案共犯王春鳳遭扣案之諾基亞廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1 張）屬共犯王春鳳所有，且係供本次販賣第二級毒品甲基安非他命時對外聯絡所用之物，雖業於共犯王春鳳所犯毒品案件中宣告沒收，並已於102 年10月21日執行沒收，此有臺灣臺中地方法院檢察署一審支援檢察官辦案系統－扣案物處分處理102 執從3094查詢資料1 份存卷可佐（見原審卷第58頁），惟揆諸上開說明，仍應依毒品危害防治條例第19條第1項規定宣告沒收之。

未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告所有，且係供販賣甲基安非他命時對外聯絡所用之物，業據被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第78頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告與共犯王春鳳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

又被告與共犯王春鳳共同販賣第二級毒品所得2 萬4000元，係因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告與共犯王春鳳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯王春鳳之財產連帶抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 楊 文 廣
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。