臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,438,20140527,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第438號
上 訴 人
即 被 告 郭銘欽
上 訴 人
即 被 告 陳勝龍
上2人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 石智盛
選任辯護人 蕭博仁 律師
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第1079號中華民國103年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第7373、7579號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於戊○○、己○○、甲○○強盜部分均撤銷。

戊○○、己○○犯結夥攜帶兇器毀壞安全設備強盜罪，累犯，均處有期徒刑柒年陸月，扣案之大型斧頭壹把、黑色皮手套壹雙、黑色帽子壹頂、黑色袖套壹副、口罩壹個、雨衣上衣壹件均沒收。

甲○○犯結夥攜帶兇器毀壞安全設備強盜罪，處有期徒刑柒年肆月，扣案之大型斧頭壹把、黑色皮手套壹雙、黑色帽子壹頂、黑色袖套壹副、口罩壹個、雨衣上衣壹件均沒收。

犯 罪 事 實

一、戊○○前於85年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以85年少訴字第114號判處有期徒刑1年10月，緩刑4年，緩刑期內付保護管束確定；

復於87年2月10日經新北地院撤銷緩刑確定（第①案）；

又於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經新北地院以85年度易字第7809號判處有期徒刑6月，案經上訴臺灣高等法院，經臺灣高等法院於86年4月22日以86年度上易字第1931號駁回上訴確定（第②案）；

又於85年間，因搶奪案件，經新北地院以85年度訴字第2801號判處有期徒刑1年確定（第③案）；

又於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經新北地院以86年度易字第6360號判處有期徒刑7月確定（第④案）；

又於85年間因竊盜、盜匪等案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴緝字第254號判處有期徒刑1年、7年6月，並定應執行有期徒刑8年4月，案經一部上訴臺灣高等法院，經同院以86年度少上訴字第85號將盜匪部分撤銷改判有期徒刑7年2月確定（第⑤案）；

嗣前述①、③、⑤案所示刑期，經定執行刑為有期徒刑10年6月，確定後與前述②、④案所示刑期接續執行；

嗣於91年2月7日縮短刑期假釋出監（假釋縮刑期滿日為97年5月26日）；

又於92年間，因竊盜案件，經新北地院以93年度簡字第403號判處有期徒刑4月確定（第⑥案）；

又於92年間，因收受贓物、加重竊盜、搶奪案件，經新北地院以93年度訴字第135號判處處有期徒刑3月、7月、1年，並定應執行有期徒刑1年6月確定（第⑦案）；

又於92年間，因偽造印文案件，經新北地院以92年度訴字第2659號判處有期徒刑6月確定（第⑧案）。

嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例實施，經聲請減刑並合併定刑，經新北地院以96年度聲減字第5612號裁定將第②案減為有期徒刑3月、將第④案減為有期徒刑3月又15日、第⑤案（加重竊盜）經86年度訴緝字第254號判決確定部分減為有期徒刑6月、將第③案減為有期徒刑6月、將第①案減為有期徒刑11月、將第⑥案減為有期徒刑2月、將第⑦案減為有期徒刑1月又15日、3月又15日、6月、將第⑦案減為有期徒刑3月，並就第①、③、⑤案減刑後之刑與第⑤案不應減刑之7年2月（經86年度少上訴字第85號改判7年2月部分因不合減刑規定不予減刑），合併定應執行有期徒刑9年確定，另就第⑥、⑦、⑧案減刑後之刑，合併定應執行有期徒刑1年3月確定；

戊○○於93年10月22日入監接續執行上開⑥、⑦、⑧案所示之刑及前揭因假釋嗣經撤銷應執行之殘刑後，於99年1月1日縮刑期滿執行完畢。

己○○前因竊盜、違反藥事法、盜匪、違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑確定，於100年8月30日假釋期滿未經撤銷視為受有期徒刑執行完畢；

又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以101年度易字第254號判決判處有期徒刑4月確定，於101年12月18日執行完畢。

二、戊○○、己○○均不知悔改，先由戊○○於102年9月10日駕駛其於102年9月初某日單獨故買之懸掛4110－H8號車牌之車號0000－00號自用小客車（戊○○故買贓物部分業經原審判處罪刑確定），先與甲○○會合後，改由甲○○駕駛該贓車，附載戊○○，於同日13時50分許前往新北市蘆洲區光華路54巷口搭載己○○後，戊○○因缺錢花用而在該贓車上提議強盜銀樓籌措財源，經己○○、甲○○允諾參與，其3人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共乘該贓車南下彰化縣鹿港鎮隨機尋找作案目標，嗣同日18時許，行經彰化縣鹿港鎮○○路000號龍山銀樓前，見該銀樓玻璃櫥窗內金飾甚多而以該銀樓為作案目標，旋共同攜帶戊○○所有、置放在該贓車上、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性可供兇器使用、全長71公分、重量約2.7公斤、刃部鋒利寬約11公分、長32公分之大型斧頭1把，又為規避警方查緝，由戊○○在鹿港鎮某處商店內購得雨衣上衣1件、黑色帽子1頂、口罩1個、黑色袖套1副與黑色皮手套1雙，復在彰化縣埔鹽鄉○○路0巷00號對面樹林，共同竊得李樹泉所有、車牌號碼0000－00號小客車之車牌2面（其3人共同犯刑法第321條第1項第2款、第3款之竊盜罪部分業經原審判處罪刑確定），並改懸在前揭贓車上使用。

迄同日19時55分許，甲○○駕駛已改懸掛9062－P9號車牌之前揭贓車搭載戊○○、己○○抵達彰化縣鹿港鎮○○路000號前，甲○○在該贓車上把風接應，戊○○、己○○分別穿戴上開預先購置之帽子、口罩、雨衣上衣、袖套與手套後始下車，由戊○○手持該大型斧頭朝著尚在營業中之龍山銀樓前方具防閑功能之櫥窗玻璃揮砍，至使當時尚在店內一樓營業之店主鄭旭隆不能抗拒，戊○○猛力接續揮砍櫥窗下半部8下，仍未能擊破玻璃，繼而接續揮砍櫥窗上半部11下，始砸破該櫥窗玻璃，己○○旋出手強取櫥窗內之金項鍊1條（重約1兩，價值約6萬元）、戊○○則伸手強取櫥窗內之銅質鍍金金豹1隻、金項鍊1條、金戒指1個、金手鍊1條等物而強盜得逞，己○○立刻返回一旁接應之前揭贓車上，戊○○逃逸時因被停在騎樓之不詳車號機車絆到致其所持斧頭掉落地上，隔壁商家店主涂奮錫見狀立即上前奪下斧頭，店內鄭旭隆、鄭應諧見狀亦分持瓦斯催淚槍、高爾夫球杆從銀樓衝出，一同將戊○○制伏在地，旋經警據報到場逮捕戊○○，並扣得戊○○所有供犯強盜用之大型斧頭1把、雨衣上衣1件、黑色帽子1頂、口罩1個、黑色袖套1副、黑色皮手套1雙；

己○○、甲○○則乘機逃逸，並將前揭贓車棄置在彰化縣埔鹽鄉○○路000號對面百姓公廟前，再搭車返回新北市三重區成功路永和豆漿店前，將金項鍊以28000元賣給姓名年籍不詳之成年男子後，所得贓款平分花用淨盡。

嗣經警於同年月11日清晨5時30分許，在埔鹽鄉○○路000號對面百姓公廟前起獲前揭贓車，繼循線於同年月18日7時30分在新北市三重區雙園街口逮捕己○○、於同年月18日10時30分在新北市○○區○○○路0段00○0號逮捕甲○○而查悉上情。

三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：甲、上訴人即被告（下稱被告）戊○○、己○○、甲○○於原審判決後，不服原判決而提起上訴，惟被告戊○○、己○○於本院審理時，就原判決關於強盜罪外之其餘部分均撤回上訴，被告甲○○則僅就強盜罪部分提起上訴（見本院卷第16至22頁上訴狀、第168、169頁撤回上訴聲請書），而檢察官亦未上訴，本院審理範圍僅限原審判決關於強盜罪部分，合先敘明。

乙、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。

所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。

查本判決所援引之下列證人（姓名均詳如下述）於偵查中具結證述之內容，本院審酌各證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人知悉據實陳述以免觸犯偽證罪，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，且證人涂奮錫、鄭旭隆、鄭應諧於原審審理時均到庭具結作證、證人即共同被告戊○○、己○○於本院審理時經到庭具結作證，已賦予被告等人詰問權；

又本案當事人及辯護人於本院審理時亦均未主張任何可供證明各證人之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，此部分證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及選任辯護人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。

三、另按傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。

本案卷附監視器之錄影及翻拍照片及案發現場照片，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上均非供述證據，故無傳聞法則之適用，自得作為證據。

貳、本院得心證之理由：

一、訊據被告戊○○、己○○、甲○○均矢口否認有何強盜犯行，均辯稱：戊○○僅在銀樓外持斧頭敲擊玻璃，並未進入到銀樓店內，亦未對銀樓內之人員施用強暴，且銀樓內當時人多勢眾，被告戊○○臨走時尚被制壓在地上，被害人在心理上、身體上均未達不能抗拒或難以抗拒之程度，應不構成強盜罪云云。

又被告戊○○、己○○之指定辯護人為其2人辯稱：被告2人在拿取金飾之過程中，俱未對被害人實施強暴、脅迫之手段，主觀上並非自始即有以持斧頭打傷被害人之強暴行為或有以斧頭近身對被害人宣示壓迫，致使其不能抗拒而遂行掠取財物之意，客觀上被告於掠取財物前及掠取財物當時，均未針對被害人身體上或精神上施以強暴、脅迫等行為，被告拿取金飾之過程，自不能以強盜罪論擬云云；

被告甲○○之選任辯護人為其辯稱：戊○○敲破櫥窗至己○○搶走壹條金項鍊跑回車上之發生過程時間短暫，因銀樓外櫥窗與店內有隔版，被害人無法直接從內部觀看外面櫥窗狀況，一開始都僅以為是鞭炮聲，而來不及反應是遭搶劫，且不知戊○○是以斧頭敲擊櫥窗，是嗣後出門外才看到該把斧頭，本件係乘人不備，而甲○○應僅就加重搶奪罪之犯意聯絡範圍內負責，對於戊○○、己○○是否對被害人身體自由遭受脅迫部分，屬於超出犯意聯絡範圍，未能以此部分對甲○○相繩云云。

二、經查：㈠被告戊○○、己○○、甲○○3人如何共乘上開贓車、如何備妥作案工具、如何由被告甲○○在車上把風接應、被告戊○○、己○○則分別穿戴預先購置之帽子、口罩、雨衣上衣、袖套與手套後下車，由被告戊○○持大型斧頭砸破櫥窗玻璃後，己○○、戊○○先後伸手拿取櫥窗內金飾等情，業據被告戊○○、己○○、甲○○分別於警詢、偵查、原審供述明確，核其3人所述情節相符，復有被告戊○○所有供犯罪用之上揭大型斧頭1把、雨衣上衣1件、黑色帽子1頂、口罩1個、黑色袖套1副、黑色皮手套1雙扣案可證；

又本院於103年4月18日準備程序勘驗案發時現場店家監視錄影畫面，結果顯示案發當時一名穿著黑色上衣長袖、手持斧頭之男子（即被告戊○○）出現在鏡頓前面時，先持斧頭砸騎樓櫥窗下半部玻璃8下，玻璃沒破，隨即砸上半部玻璃11下，玻璃出現破洞後，在身旁等候之紅上衣男子（即被告己○○）伸右手進入櫥窗內拿取物品2次後逃逸，黑衣男子隨即伸出右手進入櫥窗內拿取物品3次得手後離開，有本院103年4月18日準備程序筆錄在卷可稽，此部分事實堪信為真實。

㈡被告戊○○、己○○、甲○○雖均辯稱其等無強盜犯意，且被害人未達不能抗拒之情形，其等係搶奪並非強盜云云。

惟按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。

而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

至於實際上被害人有無抵抗，並非所問（最高法院94年度臺上字第2266號、96年度臺上字第1870號、96年度臺上字第5017號、97年度臺上字第5889號、98年度臺上字第3401號判決意旨可資參照）。

次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祗須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，暴力縱未與被害人身體接觸，於強盜罪之成立，仍不生影響。

至於是否不能抗拒，則應以通常人之心理狀態為準；

如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。

而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（最高法院22年上字第317號判例、99年度臺上字第1724號判決意旨參照）。

本件被告等人在上址所為強盜財物犯行，已至使被害人不能抗拒，詳述如下：⑴本件被害人於上揭時間見被告戊○○持大型斧頭揮砍砸破櫥窗玻璃時不敢抵抗，任由被告戊○○、己○○強盜櫥窗內之金飾財物等情，業據證人即被害人鄭旭隆於偵訊中具結證稱「（問：搶匪行搶時，你有無在銀樓裡？）有」、「（問：一開始坐在監視器畫面左邊櫃檯內之男子係何人？）是我們的師傅（按：偵訊筆錄誤植為『父』，下同），畫面中的二個小孩是我的兒子」、「（問：當時搶匪持斧頭敲銀樓玻璃時，為何店內師傅不馬上衝出去？）因為玻璃被敲了之後有碎裂，師傅看不清楚外面的狀況，只知道有人在敲玻璃，這時候我們不敢出去，因為不曉得搶匪有無持槍，師傅說把鐵門拉下來，師傅就拿球棒、我爸穿白色細肩背心持高爾夫球桿、我拿瓦斯槍，看到涂奮錫在外面與搶匪搶斧頭，我們三人才衝出去」、「（問：搶匪敲破銀樓玻璃後，搜刮櫥窗內金飾時，為何不衝出去抓搶匪？）當時我們不敢衝出去，因為不知道外面狀況，擔心搶匪有槍，在店內時，我們也不知道搶匪持何種工具敲玻璃，只知道家人先待在店內比較安全，是後來看到涂奮錫被搶匪推倒在我們門口前，師傅看到後才持球棒衝出去，我跟我爸也一起衝跟著出去」等語（見102年度偵字第7373號卷宗第223頁背面、第224頁）；

復於原審審理時具結證稱「（問：102年9月10日下午7點55分左右，你是否在龍山銀樓裡面？當時發生何事？）是，當時有聽到碰碰的聲音，所以就不知道怎麼回事，後來才發現有人在敲玻璃，聲音很大聲，很像鞭炮聲一樣，沒有看到外面什麼狀況，但是擔心說有人拿刀拿槍，所以就不敢出去」、「（問：為什麼不敢出去查看？）不知道對方有沒有拿刀或槍」、「（問：當時在銀樓裡面有幾個人？）我、還有師傅施連興、我媽、二個小孩、我妹」等語（見原審103年1月16日審判筆錄）。

依證人鄭旭隆所述上情，可知被告戊○○持大型斧頭揮砍龍山銀樓櫥窗玻璃時，被害人及其家屬、員工多人均在銀樓內，其等知悉櫥窗玻璃被敲擊時均心生驚懼，並非不及防備，而係因害怕受傷致不敢起身至騎樓防護置於櫥窗內之金飾，故任令被告戊○○、己○○搜刮櫥窗內金飾得逞。

⑵又觀諸本件案發地點龍山銀樓於案發時之現場狀況及櫥窗受損照片，銀樓1樓店面係玻璃製之上部、下部相連落地櫥窗及玻璃製大門，櫥窗及大門內外兩面均係透明玻璃，銀樓之鐵捲門尚未放下，店內燈光明亮，且騎樓光線亦屬良好，此有現場照片在卷可稽（見102年度偵字第7373號卷宗第69至74頁、第167至169頁）。

又證人即被害人鄭旭隆於警詢中證稱本件案發時間係夜間7時55分（見102年度偵字第7373號卷宗第36頁），且於原審審理時具結證稱「（問：當時銀樓的大門是開放還是已經上鎖？）開放，任何人都可以進去」等語（見原審103年1月16日審判筆錄），可知案發時該銀樓尚在營業中。

而被告等人均明知彼時該銀樓正在營業中，此據被告己○○於偵訊中具結證稱「（問：行搶時，銀樓是否於營業期間？）應該是營業時間」等語明確（見102年度偵字第7373號卷宗第190頁），則被告戊○○、己○○2人站在銀樓店外騎樓自櫥窗外部往內觀看時，可輕易知悉尚在營業中之銀樓店內1樓有被害人及其員工在場。

被告己○○於本院審理中以證人身分具結證稱該銀樓「門很小，我們根本看不到裡面，而且金子多又大．．．視線全部被擋住，根本沒辦法看到裡面有人」云云（見本院卷第221頁），顯屬卸責之詞，無從採信。

而被告戊○○所持大型斧頭，經原審勘驗結果，該斧頭柄為木質，木質柄長63公分，全長71公分，斧頭前端為鋒利之金屬，有開鋒過之金屬刃部材質，另一端為較尖銳之金屬頭，刃部寬約11公分，金屬部全長32公分，整體重約2.7公斤等情，有原審勘驗筆錄可稽。

則依當時情境，尚在銀樓店內營業之被害人及其員工雖因該櫥窗玻璃碎裂而看不清楚歹徒人數及所持兇器樣貌，而證人即被害人鄭旭隆於偵訊中證稱「我們不敢衝出去，因為不知道外面狀況，擔心搶匪有槍」一節，固係被害人之主觀認知，惟現今社會上歹徒持槍掠取銀樓財物之新聞事件屢見不鮮，且被告戊○○手持扣案之大型斧頭揮砍銀樓1樓店面落地櫥窗下半部玻璃8下、繼之又揮砍銀樓櫥窗上半部玻璃11下，除毀損櫥窗玻璃以拿取櫥窗內金飾外，客觀上亦得以持該大型斧頭任意侵入尚在營業中之銀樓店內，可輕易傷及被害人及其員工之身體、生命，雖被告戊○○實施強暴行為時未侵入銀樓店內，亦未與被害人身體接觸，然而一般人在同一情況下，聽其接連19下敲擊櫥窗玻璃巨大聲響或見此情狀，莫不避之唯恐不及，如不屈從而起身反抗，即可能遭歹徒以擊碎櫥窗玻璃之兇器施加傷害，被告戊○○實施強暴行為時所發出之如鞭炮聲響及造成櫥窗玻璃碎裂，因之致被害人鄭旭隆「擔心搶匪有槍」，顯然被害人之意思自由已受壓制，其身體上、精神上已處於不能抗拒之程度，足認被告等人所為，客觀上已至使被害人身體上、精神上均不能抗拒。

被告等人及其等辯護人上開辯詞，均屬卸責之詞，自無從採為有利被告等人之認定。

⑶被告等人另辯稱該銀樓內當時人多勢眾，戊○○臨走時尚被制壓在地上，被害人在心理上、身體上均未達不能抗拒或難以抗拒之程度云云。

惟觀諸案發時現場店家監視錄影畫面顯示，被告戊○○、己○○2人係強盜財物得逞後，被告戊○○在逃逸時由證人即隔壁商家店主涂奮錫、證人即被害人鄭旭隆、證人即被害人家屬鄭應諧分持瓦斯催淚槍、高爾夫球杆一同將戊○○制伏在地，此經本院勘驗上開錄影光碟查明無訛，有103年4月18日準備程序筆錄在卷可稽；

且證人涂奮錫於於偵訊中具結證稱「我原本是在183號，聽到外面有碰碰的聲音，我就外出查看，看到搶匪搶完金飾要離開，斧頭掉在地上，我就用腳踩住斧頭，與搶匪爭搶斧頭」等語（見102年度偵字第7373號卷宗第223頁）；

又於原審審理時證稱「我看到1個人，還有壹把斧頭掉在地上，那時候歹徒應該沒有摔倒，歹徒要回來撿那把斧頭，我就把斧頭踩住不讓他撿，我再將斧頭撿起來，歹徒就過來跟我搶」等語（見原審103年1月16日審判筆錄）；

證人即被害人鄭旭隆於偵訊中具結證稱「．．．我們不敢衝出去，因為不知道外面狀況，擔心搶匪有槍，在店內時，我們也不知道搶匪持何種工具敲玻璃，只知道家人先待在店內比較安全，是後來看到涂奮錫被搶匪推倒在我們門口前，師傅看到後才持球棒衝出去，我跟我爸也一起衝跟著出去」等語（見102年度偵字第7373號卷宗第223頁背面、第224頁）。

可知案發當時證人涂奮錫並未在龍山銀樓店內，證人即被害人鄭旭隆、證人即被害人家屬鄭應諧均係事後見鄰人涂奮錫與搶匪爭搶斧頭時，始分持瓦斯催淚槍、高爾夫球杆一同將戊○○制伏在地，自無從以證人涂奮錫意思自由未受壓制而外出查看或被告戊○○強盜財物得逞後被制伏在地等情，遽為有利被告等人之認定。

至被告戊○○於本院審理中以證人身分具結證稱「我敲玻璃的時候，可能敲了太多下，手會痠，斧頭掉了，被害人伸腳踩住我」云云（見本院卷第222頁），亦與事實不符，不可採信。

⑷按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。

被告戊○○、己○○、甲○○3人如何起意共同犯下本案一節，業據被告甲○○於偵訊中具結證稱「（問：102年9月10日下午7時55分許，你有無夥同己○○、戊○○行搶鹿港鎮○○路000號銀樓？）有」、「（問：係何人提議行搶？）戊○○」、「（問：你與己○○、戊○○如何分工？）我只負責開車，剩下的己○○、戊○○二人分配，由戊○○拿斧頭，等戊○○敲破銀樓玻璃後，再由己○○下手拿金飾」、「（問：己○○搶得多少金飾？你分得多少？）我不知道他搶到多少，他在三重中興橋下只拿1萬4的贓款給我，我拿到錢後，就離開了」等語（見102年度偵字第7373號卷宗第187頁背面至第188頁）；

被告己○○於偵訊中具結證稱「（問：102年9月10日下午7時55分許，你有無至鹿港鎮○○路000號銀樓行搶金飾？）有，我是跟甲○○、戊○○一起去」、「（問：你與甲○○、戊○○如何分工？）甲○○負責開車，我與戊○○下車，由戊○○持斧頭敲破銀樓玻璃後，因為洞太小，我下手只拿1條金項鍊」、「（問：何人提議行搶銀樓？）戊○○，我上車後，戊○○就說要去搶銀樓，問我要不要去，我問他要怎麼搶，他說打破玻璃就可以了，因為我缺錢，就答應行搶」等語（見102年度偵字第7373號卷宗第190頁），可知被告戊○○、己○○、甲○○所為上開犯行，彼此間顯然有共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔。

又按刑法上竊盜罪、搶奪罪及強盜罪之構成要件雖各有劃分，惟前者係以和平或秘密之方法竊取他人動產，後兩者則係施以不法腕力奪取他人之動產，其間之區別僅在於其施力對受害者意志之壓制程度而已；

是以未熟習法律之一般民眾，多將施用暴力之奪財行為，不加細分地概稱為搶（強）劫；

此觀被告己○○於偵訊中供稱其等於商議時稱「原本我們是說不要用強盜的方式」、「因為我知道強盜罪會判很重，想說這種方式只是搶奪而已」等語（見102年度偵字第7373號卷宗第188頁背面至第189頁），可知被告等人所認知之「搶」，係施用暴力之奪財行為，自包括最輕本刑為5年以上有期徒刑之強盜行為在內；

則被告戊○○、己○○、甲○○3人既基於共同為自己不法所有之犯意聯絡，而共同謀議由被告戊○○持扣案大型斧頭實施強暴行為，並由被告己○○負責下手拿取贓物、由被告甲○○負責在上開贓車上接應、把風，其等所謂「搶銀樓」一節，顯然涵括以扣案大型斧頭對龍山銀樓施用暴力之奪財行為，足認被告戊○○、己○○所為以強盜方式奪取龍山銀樓之金飾，自未超出謀議範圍。

被告甲○○之選任辯護人所辯甲○○就戊○○、己○○是否對被害人身體自由遭受脅迫部分，屬於超出犯意聯絡範圍云云，係飾卸之詞，洵不可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、己○○、甲○○所為強盜犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑之說明：㈠按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且只須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

又按結夥三人以上之犯罪，以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高法院72年台上字第3201號判決意旨參照）。

本件被告戊○○、己○○、甲○○攜帶扣案之大型斧頭前往案發現場擊破櫥窗玻璃而強盜取財，均係以自己犯罪之意思，在場共同實施犯罪，應計入結夥人數。

核被告戊○○、己○○、甲○○3人所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備強盜罪；

又被告3人間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡被告戊○○、己○○受有上揭科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑，其2人均於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

四、原審對被告戊○○、己○○、甲○○3人論罪科刑，固非無見，惟按有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第309條、第310條第1款規定甚明。

又結夥三人以上，攜帶兇器強盜，其本質即為共同犯罪，主文毋庸記載為「共同」（最高法院83年度台上字第2520號判決意旨參照）。

則結夥三人以上強盜，並有刑法第321條第1項其他各款之情形時，因刑法第321條第1項有多款規定，其主文之諭知，除毋庸記載為「共同」外，應載明認定被告係犯該條項何款之罪。

本件原判決事實及理由均認定被告戊○○、己○○、甲○○3人所為上開犯行，係犯結夥三人、攜帶兇器、毀壞安全設備強盜罪，而主文諭知之罪名卻記載為「犯共同加重竊盜罪」，依照上開說明，原判決主文贅載「共同」，且與認定之事實及理由並非一致，自有未合。

被告戊○○、己○○、甲○○所執前詞否認有強盜犯行提起上訴，均無理由，已詳見前述，惟原審判決此部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告戊○○、己○○、甲○○均素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑，其3人因缺錢花用，竟犯結夥三人攜帶兇器毀壞安全設備強盜罪，由被告戊○○持事先備妥之大型斧頭破壞銀樓櫥窗玻璃、被告己○○負責掠取財物、被告甲○○駕駛贓車在旁等候接應，分工細密，嚴重破壞社會治安，惡性非輕，惟強盜過程中，所為強暴行為未接觸被害人身體、對被害人生命、身體並無加害行為，及造成被害人財物損失之數額約為新臺幣6萬元，復考量被告等犯後就犯罪經過供述明確，且有悔悟之意，兼衡被告等人之生活狀況、智識程度及其他一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

又扣案之大型斧頭1把、雨衣上衣1件、黑色帽子1頂、口罩1個、黑色袖套1副、黑色皮手套1雙，係被告戊○○所有供被告3人共同犯罪之用，此據被告戊○○自承明確，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 文 廣
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 粟 儀

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
附錄法條：中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。