臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,448,20140521,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第448號
上 訴 人
即 被 告 蔡正鴻
輔 佐 人 林佳勳
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1912號中華民國103年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第17219號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

己○○成年人故意對少年犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月；

扣案之菜刀壹把沒收。

事 實

一、己○○前曾犯強制性交未遂、竊盜等案件，經本院94年度上訴字第2027號判決判處有期徒刑5年、7月，竊盜罪部分減刑為有期徒刑3月15日，應執行有期徒刑5年1月確定，於民國99年6月7日縮短刑期執行完畢。

猶不知悔改，其係患有精神分裂症且為輕度智能不足之成年人，為圖謀入監獲取無償治療其精神病症之貪念，竟計畫在臺中市西屯區路段，隨機找尋下手傷害之對象，並將其所有菜刀1把事先藏放至腳踏車前之籃子內，於102年7月31日上午10時30分許，騎乘上開腳踏車行經臺中市西屯區寶慶街與上石北二巷交岔路口時，可預見其對向由孫姓少年（姓名年籍詳卷，下稱『乙女』）正騎乘腳踏車迎面而來，並可預見乙女腳踏車後方搭載站立之徐姓少年（89年3月出生，姓名年籍詳卷，下稱『甲○』）長相容貌尚稚嫩清秀，應係為12歲以上未滿18歲之少年，此時，己○○仍可辨識其計畫傷害他人行為係違法行為，並依其辨識能力而執行預謀之傷害行為，未受其上述精神障礙之影響，竟基於傷害人身體之犯意，迅即騎乘腳踏車接近乙女所騎腳踏車旁，並以右手由腳踏車前籃子內，將預先藏放之菜刀1把拿出，旋朝甲○左側頸部劃割1刀，使甲○左側頸部受有約6公分之撕裂傷並延伸有表皮割傷之傷痕1條等傷勢。

其後，甲○發現血流至胸口時，始知頸部受傷乃告訴乙女，請乙女將腳踏車趕快騎往臺中市○○區○○路000號福興圖書館處理傷口並求救，己○○仍緊跟在甲○、乙女後方，並跟隨進入福興圖書館內，在圖書館察看甲○情形後，始離去該圖書館。

嗣警方於同日上午11時6分許獲報後，於同日上午11時40分許，在福星圖書館旁查獲己○○，並在其腳踏車前籃子內，扣得其所有供其傷害甲○之菜刀1把。

二、案經甲○告訴臺中市政府警察局分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：按被告如屬身心障礙者，法律為保障其防禦權並期真實發見，故有刑事訴訟法第35條第3項應有「得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人」陪同在場為事實協助之強制規定。

而此事實協助之強制規定，與辯護人之法律協助不同，不能因已有辯護人在場，即可免除。

依刑事訴訟法第35條之立法理由，本於身心障礙者權益保障法（修正前稱之為「身心障礙者保護法」，誤植為「智能障礙者保護法」）所定「實施刑事訴訟程序之公務員，於智能障礙者涉案或作證時，應就其障礙類別之特別需要，提供必要之協助。」

之意旨，是適用對象係指該法第3條第12款（民國96年7月11日有修正公布，修正為第5條第1款，但須自公布後五年施行）所定「個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之下列障礙並領有身心障礙手冊」之「慢性精神病患」。

查本件被告己○○患有妄想型精神分裂症，領有中度等級身心障礙證明之人，且原審法院囑託衛生福利部草屯療養院進行鑑定結果，認定被告確係患有精神分裂症，亦屬於輕度智能不足之人，有被告之身心障礙證明、重大傷病免自行部分負擔證明卡、身心障礙手冊（見警卷第27頁、偵卷第245頁反面）及該院鑑定報告（見原審卷第63-66頁）在卷可考，且被告己○○於原審準備程序中曾不為口頭應答，僅以點頭或搖頭為之（參原審卷第37-40頁），似難認被告得完全之陳述，被告容屬上開刑事訴訟法規定保護之對象，自應有「得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人」陪同在場，審判程序方屬合法（最高法院99年度台上字第3075號判決意旨參見）。

故本件被告己○○應有刑事訴訟法第35條第3項之適用，為保障被告己○○訴訟上權益，原審及本院審理中均由被告之母乙○○為輔佐被告之人，合先說明。

二、證據能力部分：

㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

本案依據偵查筆錄及警詢筆錄之記載，檢察官、員警確有對被告於訊問時，依法告知被告於訴訟上之3項權利後，再就本案事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且亦查無被告有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。

綜上說明，被告各於警詢、偵訊及法院所為自白部分，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

㈡、次按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，下述其餘所引用之書面或言詞之供述證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人均於法院審理中均表示沒有意見；

輔佐人於法院準備程序中亦未有所爭執，且均迄至言詞辯論終結前，皆未聲明異議，可視為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈢、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

衛生福利部草屯療養院所為之鑑定報告，係原審依法囑託該院所為之鑑定，並提出書面之鑑定報告，依前開規定，是該書面之鑑定報告，自有證據能力。

㈣、再傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經法院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠、上訴人即被告己○○（下稱被告）對於其於本件案發時為成年人，於上揭時地，見被害人甲○站立於證人乙女所騎腳踏車後方，被告即持菜刀劃割被害人甲○頸部1刀，致被害人甲○頸部受有上開傷害，被告並尾隨被害人甲○及證人乙女進入福興圖書館內察看後離去等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中供承不諱（見警卷第7-8頁、偵卷第11-12頁、原審卷第134頁背面、第156-157頁、本院卷第63、88-89頁），核與證人即被害人甲○（見警卷第9-10頁、原審卷第128頁背面-132頁）、證人乙女（見警卷第11-13頁、原審卷第132-134頁）於警詢及原審審理中證述情節相符，此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、自願受搜索同意書、現場及被害人甲○受傷之照片、錄影翻拍照片及被害人甲○之診斷證明書（見警卷第14-24頁）、原審及本院勘驗扣案菜刀之勘驗筆錄（見原審卷第106頁背面、本院卷第87頁背面）等件在卷及菜刀1把扣案可憑，是被告上揭任意性之自白核與事證相符，得為證據之基礎。

又被害人甲○（89年3月出生）於案發時年僅13歲餘，係12歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料可稽，且依卷附被害人甲○於案發當時照片及圖書館錄影光碟畫面影像觀之（見警卷第20-23頁），被害人甲○容貌長相年幼清秀，通常一般人均足以得知被害人甲○尚稚嫩而相當於12歲以上未滿18歲之少年，故被告行為時自得預見被害人甲○為少年甚明。

因此，被告於案發時為成年人，對少年甲○為上開傷害之事實，堪以認定。

㈡、公訴人雖認被告本件持刀劃割甲○頸部之犯行係涉犯刑法第271條第1、2項之殺人未遂罪嫌，訊據被告固坦承其於上揭時地持扣案菜刀傷害甲○頸部之事實不諱，惟堅詞否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊並沒有要殺害被害人甲○之意思及犯意，伊從被害人甲○左邊脖子由前面往後面劃，不是從上往下砍，如伊想要殺人，不可能只有劃割1刀，伊於當天臨時想到要去監獄服用免費的藥，擔心伊所有金錢會花光，剛好看到被害人甲○在上址，伊想犯傷害罪就可以進去監獄等語。

經查：⒈按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。

殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。

殺人未遂與重傷或傷害之區別，端在其犯罪之故意為如何，至於受傷處是否為致命部位以及傷痕輕重如何？加害人所用之兇器如何？僅足供認定有無殺意之參考。

而被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。

此迭有最高法院18年上字第130號判例及69年度台上字第2270號、第5155號、70年度台上字第3943號、第2180號、71年度台上字第756號、76年度台上字第5104號、94年度台上字第5436號、94年度台上字第6857號、96年度台上字第5170號判決意旨參見。

換言之，於認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時環境情況、其下手之輕重、加害之部位等情事，以為判斷之準據（參見最高法院97年度台上字第2517號判決意旨）。

⒉據證人即被害人甲○於警詢證稱：伊與乙女行經上石北貳巷與寶慶街口時，伊突然感覺脖子被人打1下，就發現前方有1名男子騎腳踏車，手拿著刀一直看著伊；

之後就發現衣服及身上有大量血跡、脖子有血液濺出；

被告一直跟著伊與乙女至圖書館，伊等到圖書館一樓女廁所清洗伊傷口，接著發現被告也跟到圖書館，伊等就到其中1間廁所並將門反鎖，打電話給圖書館志工友人到廁所找伊，此後被告就不見了，伊等到櫃檯報案，隨後伊父親帶伊去診所就醫，受有左頸撕裂傷約6公分，並經縫合6針等語（見警卷第9頁反面）；

於原審審理中證述：伊於102年7月31日上午10時30分，在臺中市西屯區寶慶街、上石北二巷交叉路口遭到被告以菜刀傷害；

當時乙女騎腳踏車載伊去西屯的圖書館，途中遇到被告，被告從伊正面騎腳踏車過來並手拿菜刀砍伊，但伊沒有覺得很痛，不知道受傷，後來流血很多，流到胸前，才發現頸部有傷口，伊就告訴乙女；

那時伊不知道被告手拿菜刀，只知道被告從腳踏車前面籃子裡拿出東西並單手握住，伊看到被告時已經距離很近，就往伊脖子揮過來，被告是從被告自己位置往伊的方向揮一下，正面朝伊劃過，再把菜刀放回袋子裡，又從後面追過來，追過伊等到前面路口，伊等繼續騎往另一條路去，被告又迴轉追過來；

伊請乙女騎快點去圖書館，到圖書館的廁所看傷勢如何，伊先洗傷口，再打電話告訴圖書館志工同學，再打電話告訴伊父親，斯時，伊看到被告站在廁所的外面往伊這裡看一眼後就走了，伊就躲到廁所裡面把門反鎖，才打電話的，伊到圖書館後，看到被告進入圖書館1次，就是在圖書館廁所外面；

被告揮砍伊後至尾隨伊等到圖書館之整個過程，都沒有講話，好像有出現在圖書館門口往裡面看；

被告尾隨伊等的距離很近（如法庭的長度）；

從其被砍傷到圖書館，約5到10分鐘許，當時伊仍站在腳踏車後座上；

伊受傷後共縫6針，進入圖書館後，該志工同學帶伊到圖書館櫃台裡面報警、擦藥；

被告迴轉後有超越伊等，但被告的手沒有再揮，尾隨伊等至圖書館之過程，被告手上也沒有拿著刀等語（原審卷第128頁反面-132頁）。

⒊證人乙女於原審審理中證述：甲○於102年7月31日上午10時30分，在臺中市西屯區寶慶街與上石二巷路口，遭到被告持菜刀傷害；

當時其騎腳踏車載甲○一起去圖書館，騎到寶慶街時看到被告騎腳踏車就從對向正面往其等騎過來，其右轉時，被告也從後面騎腳踏車過來，有看到被告手上有拿東西，並放到被告所騎腳踏車籃子之購物袋；

甲○有說渠脖子被打了1下，伸手去摸感覺有血，叫其趕快往圖書館騎，不要停下來，還說被告像跟在其等後面，但其轉頭看並沒有看到被告；

其等到圖書館後，其在圖書館門口及廁所門口都有看到被告後，被告就跑掉，被告手上沒有拿東西；

被告從拿菜刀揮甲○至尾隨到圖書館之整個過程中，並沒有說什麼話或做任何動作；

其騎往圖書館這段時間，被告沒有騎腳踏車追上其腳踏車等情（原審卷第132-134頁）。

⒋依卷附醫院之診斷證明書所載（見警卷第24頁），被害人甲○受有左頸撕裂傷約6公分，再對照被害人甲○該位置受傷之照片以觀（見警卷第21頁上方所附2幀照片），被害人甲○確有遭刀刃割裂之上開傷害，經送醫縫合6針，且自上開傷害延伸有相當於上開撕裂傷之長度稍長之劃割傷痕，除此之外，並無其他傷害等情。

⒌原審當庭勘驗臺中市西屯區福興圖書監視器錄影光碟內容如下，此為被告及其輔佐人、辯護人所不否認，並有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第80-82頁）。

①勘驗檔案名稱：chZ0000000000000000. avi，畫面日期為2013年07月31日，時間為11時20分23秒至11時48分07秒，勘驗結果如下：（時：分：秒） 11:20:23-31 畫面顯示為圖書館大廳入口處，畫面左中為圖書館入口，門 口設有感應門，進入感應門後左側為服務台右側則放有宣導 看板與一告示板。

身穿粉色外套之女子及一中長髮、身穿 白色外套、短褲、側背一背包之女子穿越感應門，進入圖 書館，在感應門旁，朝感應門，左手拿東西，右手摀住脖 子。

11:20:31-56 該女子不斷摸其脖子。

11：20：57-11：21：04 另一名中長髮女通過感應門到上開女子旁邊交談，並看該 女子脖子後，該二名女子並轉身朝畫面左上方之圖書館內 部走去。

11：21：05-11：23：18 圖書館內陸續有民眾進進出出。

11：23：19-43 身穿綠色外套，背後有圖示，內著過大白色上衣（上衣下擺 露在外套下面）之男子從門外走入館內朝著畫面左上方服務 台走去，迴轉後再往畫面右上方走去。

11:23:43-11:26:54 畫面均為民眾（老的、少的）進出該圖書館，並無年輕之男 性在該圖書館進出。

11:26:55 該二女子從畫面左上之門走出。

11:26:56-11:27:05 該二人往畫面右上方沿著聖誕樹前之走道走去。

11:27:06 該二人走入耶誕樹旁右側走道，消失於畫面中。

11:27:07-11:28:37 經過期間為民眾往來使用圖書館大廳之情形。

11:28:38-46 該身穿綠色外套，背後有圖示，內著過大白色上衣之男子從 耶誕樹旁右側走道走出，慢步從感應門走出圖書館。

11：28：46-11：30：08 此段時間為一般民眾進出圖書館，未見上開女子及該名穿綠 色外套、褲子之男子。

11:30:09-30 身穿紅衣與白衣之女子從耶誕樹旁右側位置走出，身穿白色 上衣之女子左手摀住脖子，該二人前後接續朝圖書館門口走 去、交談，停留於該地，，該身穿白色上衣之女子持續停留 在原地，該身穿紅色上衣之女子朝門外走去。

11:30:30-11:30:40 該紅色上衣女子從左側返回、通過感應門，與身穿白色上衣 女子會合、並交談。

11:30:41-11:31:16 身穿紅色上衣之女子與身穿白色上衣之女子一同走朝服務台 走去，在抵達服務台前停留並交談，隨後朝左上方通道進入 ，並消失在畫面。

11：31：17-31 未見上開二女子與身穿綠色外套、褲子之男子出現，為一般 民眾進出圖書館。

11:31:32-11：32：20 該身穿長袖綠色上衣，背後有圖示，從感應門左側通過感應 門進入圖書館，在圖書館裡面東張西望，朝著畫面左上方的 位置走去，並消失在畫面。

11:32:21-11:34:11 畫面中顯示民眾往來使用大廳之狀態。

11:34:12-18 身穿長袖綠色上衣、褲子之男子從畫面左上方的位置走出之 後即慢跑通過該圖書館的感應門後，消失在畫面。

11：34：19-42：55 經過期間為民眾往來使用圖書館大廳之情形。

11:42:57 該身穿長袖綠色上衣、褲子之男子，背後有圖示，通過感應 門進入圖書館內。

11:42:58-11:43:09 該男子快速通過感應門後，即朝畫面左上之房間走去，並消 失在畫面。

11:43:09-11:45:02 為一般民眾進出圖書館，未見上開二名女子及男子。

11：45：02 上開男子從左上方位置走出。

11：45：03-21 該男子走出後，經過圓柱、一邊走一邊盯著聖誕樹，之後便 從感應門口離去，離去前仍再次回頭朝後張望。

11：45：22-11：47：47 為一般民眾進出圖書館。

11:47:47-11:48:07 畫面右側走出8個人，先前身穿白色上衣及紅色上衣之女子 均在其中，該身穿白色上衣之女子由穿紅色上衣之女子與另 一穿著黃色背心之女子陪同，一行人由畫面右側朝圖書館門 口走去，消失於畫面中。

②勘驗檔案名稱：chZ0000000000000000.avi，畫面日期為2013年07月31日，時間為11時31分13秒至11時45分02秒。

（時：分：秒） 11：29：30-31：12秒 並無上開二名女子及該男子出現於畫面。

11:31:13 上開二名女子從左側走入到畫面的通道。

11:31:14-11:31:25 該二名女子即往畫面右側通道走到底右轉進入該門內，即消 失於畫面中。

11：31：26-31：58秒 並無上開二名女子及該男子出現於畫面。

11：32：00 身穿綠色長袖衣服、褲子之男子以步行方式往右側通道進入 ，在通道中間位置進入門內，消失於畫面。

11：32：00-34：02 並無上開二名女子及該男子出現於畫面。

11：34：03 該男子出現於畫面面朝右側通道。

11:34:03-11:34:14 該男子從該門內走出後即右轉朝走道盡頭走去，到盡頭後該 男子看並轉身走出，於畫面左下方消失。

11：34：14-11：41：19 並無上開二名女子及該男子出現於畫面。

11:41:19-11:41:50 先前穿紅色上衣及穿白色上衣之女子，由一身穿黃色背心之 女子陪同從走道鏡頭入鏡。

該穿紅色上衣之女子走在前方， 其沿著走道走至轉彎處確認先方情況後，該穿白色上衣之女 子及該穿黃色背心之女子才從走道盡頭沿著走道往前走，該 穿白色上衣之女子邊走邊以手摀住脖子，三人迅速的朝畫面 左下方走去，消失於畫面中。

11：41：50-11：43：08 並無上開二名女子及該男子出現於畫面。

11:43:09 身穿長袖綠色上衣、褲子之男子由左下方畫面出現，朝右側 通道走到底，看看，又迴轉到中間的位置進入門內，消失畫 面，不久（44：57秒）又從門內走出，從畫面左下方消失。

③據上可認，被告當時係騎乘腳踏車並單手持扣案菜刀，以 正面朝被害人甲○左側頸部劃割1刀而傷害甲○，致甲○受 有上開傷害後，被告即將該菜刀放回其腳踏車前面籃子內 ，並尾隨被害人甲○及證人乙女在後，並未超前乙女所騎 腳踏車，被告跟至福興圖書館後，見甲○、乙女進入福興 圖書館內，被告跟隨進入該圖書館察看甲○狀況後，即離 去該圖書館，整件行兇過程中，並未再有被告取出菜刀揮 砍追殺甲○之舉動，亦未對甲○呼喊要致甲○於死之言語 舉止之地步至明。

⒍據上事證，本案從被告在案發時之下手行兇之動機、行兇 方式、傷害被害人身體之部位、傷痕分佈及多寡、受傷輕 重程度，及行兇後其有無追殺呼喊、持續揮砍及阻斷被害 人求救或他人協助等情節，加以綜合觀察判斷，應認被告 為上揭犯行時，其主觀上係基於傷害之犯意所為，較為合 理允當，尚無殺害被害人甲○之直接或間接之故意可言， 殊難單憑被告對被害人甲○頸部為行兇，及人體之頸部位 置係人體要害為由，即率斷認定被告自始主觀上有殺害被 害人甲○之犯意。

故被告屢次供稱其傷害被害人甲○，係 基於傷害犯意所為乙情，應可採信。

從而，檢察官起訴認 為被告主觀上有殺害被害人之不確定故意乙節，容有未當 ，特予指明。

㈢、綜上所述，本案被告持扣案菜刀傷害被害人甲○成傷犯行之事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

四、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。

按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。

而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準；

無須就檢察官起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院94年度台上字第6821號、98年度台上字第3641號判決意旨參照）。

本件檢察官認被告上揭犯罪行為應成立刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪乙節，惟經原審及本院審理後認被告主觀上並無殺人之犯意，而係基於傷害之犯意所為之傷害行為，應成立傷害罪，業如上述；

又本於基本社會事實同一性，即對於侵害之對象、傷害之行為手段等侵害事實均同一時，法院自不受檢察官起訴法條罪名之拘束，並依上開規定及判決意旨，得逕予變更論罪之適用法條為刑法第277條第1項之傷害罪，且於法院審理程序中，已將上開變更之法條罪名告知被告及其辯護人，並一併為辯論，程序上，已足使被告充分行使其防禦權，而得以保障其權益，併予敘明。

㈡、次按，刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利法第71條第1項前段（100年11月30日修正時，法律名稱改稱兒童及少年福利與權益保障法，將原條文第70條移列第112條，該條文第1項酌作文字修正、第2項未修正）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，故其法定本刑再予加重。

最高法院99年台上字第1128號、97年台非字第246號判決意旨參見。

查被告行為時已為成年之人，有其年籍資料可參；

被害人甲○（89年3月出生）於案發當時年紀僅13歲餘，係兒童及少年福利與權益保障法第2條所定12歲以上未滿18歲之少年；

且依卷附被害人甲○於案發當時之容貌長相清秀年幼，亦如上述，通常一般人均足以得知甲○尚稚嫩而相當於12歲以上未滿18歲之少年，此亦為被告坦承在卷（本院卷第88頁背面），故被告行為時可得預見被害人甲○為少年之人，其竟對少年甲○為上揭傷害犯行之實行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，且依上開判決說明，係屬刑法分則加重，則其法定本刑經加重後，為最重法定本刑為4年6月有期徒刑以下之獨立罪刑。

㈢、再被告曾犯強制性交、竊盜案件經本院94年度上訴字第2027號判決判處有期徒刑5年、7月，竊盜罪部分減刑為有期徒刑3月15日，應執行有期徒刑5年1月確定，於99年6月7日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並應先依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重後遞加重之。

㈣、又本件被告雖係患有妄想型精神分裂症，領有中度等級身心障礙證明之人，惟稽諸被告本件為圖謀入監獲取無償治療其精神病症之貪念，即預置菜刀1把而騎乘腳踏車上街隨機找尋下手傷害對象之情節以觀，其本件有屬有目的性之行為，且係依計劃進行，找尋下手之對象復明顯為較無反抗力之少女，而其傷害少女後亦仍跟隨進入圖書館觀察被害人受傷情況後始離去，足徵被告本件行為時對於自己行為之違法性應無不能辨識或依其辨識能力有顯著減低之情；

且本件經原審囑託衛生福利部草屯療養院就被告為本件行為時，是否有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；

或有無上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低等情形進行鑑定，經該院綜合被告之疾病史、鑑定會談與衡鑑結果，亦同認定：被告為精神分裂症，但在為本件犯行時可辨識其行為乃違法之行為，被告之計畫目的明顯，且係依其辨識能力而行動，其犯行計畫與行動並未受其精神障礙之影響，因此，鑑判被告在犯罪行為時，辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，並未因精神障礙或其他心智缺陷而有不能辨識或有顯著減低之情，有該院鑑定報告1份在卷可稽（見原審卷第63-66頁）。

從而，被告自難有刑法第19條第1項、第2項規定之適用餘地，附此說明。

五、原審以被告本件故意對少年犯傷害罪犯行之事證明確而論罪科刑，固非無見，惟被告犯後於本院審理中已與被害人家屬和解賠償，有本院審理筆錄及和解筆錄可稽（參本院卷第89頁背面-90頁），而原審就此攸關量刑重要事項因未及審酌而有未洽，被告執此上訴指摘原判決量刑過重，非無理由，原判決既有上揭可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告曾有上揭犯罪前科之素行非佳，且其與被害人從未謀面毫無瓜葛，為犯案入監圖牟取得免費精神藥物施用之貪念，而隨意隨機選定其侵害目標後，竟持菜刀往被害人頸部劃割之動機、目的，其主觀惡性重大，且觀之其傷害被害人身體之位置為頸部，該處密佈頸動脈、脊髓神經等重要器官，如其下手稍有差池，極易危及被害人之寶貴生命，其犯罪手段實屬殘暴卑劣；

又其暴行使無辜被害人甲○無端遭受上開傷害，重創甲○年幼心靈，使甲○精神上受有相當大之打擊，恐有危害甲○日後身心靈之正常成長之虞，尚難輕縱，應予嚴懲，惟考量其犯後均坦承知悔、態度尚佳及於本院審理中已與被害人家屬達成和解及賠償等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以懲儆尤。

扣案之菜刀1把係被告所有供其行兇甲○之用，業據被告供承在卷（見原審卷第154頁背面），應依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第277條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 莊 秋 燕
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 妙 瑋

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。