臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,503,20140507,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第503號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林旼閬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第121號中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第1851號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林旼閬施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

犯 罪 事 實

一、林旼閬前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年10月19日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第8567號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，於88年4月底某日及88年5月8日連續施用第一級毒品，經臺灣彰化地方法院以88年度訴字第411號判決處有期徒刑8月確定。

二、另林旼閬①於99年9月4日犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1379號判決處有期徒刑1年確定；

②又於99年12月25日犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第328號判決處有期徒刑11月確定；

③又於99年11月28日共同犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第396號判決處拘役40日確定。

上開①②案件，另經臺灣彰化地方法院以100年度聲字第1053號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，並與③案件接續執行，嗣於101年10月25日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

三、詎林旼閬仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年11月4日中午12時許，在其彰化縣鹿港鎮○○里○○巷000號居所內，以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於102年11月6日晚間7時許，為警在彰化縣鹿港鎮○○里○○巷000號前盤查，經採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

四、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本案所引之供述或非供述證據，公訴人、被告均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據及非供述證據作成時之情況，尚無不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，迭經被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且其為警所採尿液經送檢驗，亦呈可待因、嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（偵卷第24頁）及正修科技大學超微量研究科技中心102年11月25日R00-0000-000號尿液檢驗報告（偵卷第25頁）附卷可稽，而按毒品海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡，故施用毒品海洛因後，其尿液可同時檢驗出可待因、嗎啡成分，復有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月16日管檢字第0000000000號函可佐，足認被告自白與事實相符，被告犯行堪予認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5年內已再犯，經依法再為「保安處分」或「追訴處罰」者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，最高法院97年第5次刑事庭會議決議、最高法院98年度台非字第56號判決意旨均可資參照。

查本件被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年10月19日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第8567號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，於88年4月底某日及88年5月8日施用毒品，且經臺灣彰化地方法院88年度訴字第411號判決判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決書在卷可憑。

依首開說明，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年內已再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，其於本件102年11月4日施用毒品，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依毒品危害防制條例第10條第1項之規定追訴處罰。

三、論罪科刑：

(一)核被告林旼閬所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為供施用而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告曾受如前揭有期徒刑之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(二)原審認被告施用毒品犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：被告前於①86年間因犯施用麻醉藥品罪，經臺灣彰化地方法院以86年度易字第513號判決處有期徒刑3月確定；

②於87年間因犯施用麻醉藥品罪，經臺灣彰化地方法院以87年度彰簡字第165號判決處有期徒刑5月確定；

③於88年間因施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以88年度訴字第411號判決處有期徒刑8月確定；

④於89年間犯施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以89年度易字第1137號判決處有期徒刑6月確定；

⑤於89年間犯連續施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第892號判決處有期徒刑1年2月確定；

⑥於92年間犯連續施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1347號判決處有期徒刑1年3月確定；

⑦於93年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣高等法院台南分院院以93年度上訴字第819號判決處有期徒刑10月確定；

⑧於96年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第158號判決處有期徒刑1年4月確定，嗣因符於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定經減刑為有期徒刑8月；

⑨於97年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2802號判決處有期徒刑9月確定；

⑩又於99年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1379號判決處有期徒刑1年確定；

⑪又於100年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第328號判決處有期徒刑11月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；

被告自86年間起，即多次因施用麻醉藥品、毒品，遭法院判刑確定，是本案並非其首度因施用第一級毒品遭判刑，被告為警查獲後固均坦承犯行，態度良好，然本案被告係經警盤查後發現為臺灣彰化地方法院檢察署核發強制驗尿許可書之需受強制驗尿者而採尿送驗查獲，尚非被告主動請求戒斷，而被告於原審供稱因娶大陸新娘遭騙錢，心情不好而施用毒品，縱認屬實，惟一般施用毒品者均有其動機緣由，尚難認此為特殊事由而有別於一般施用毒品案件特予從輕考量；

另佐以被告已有多次入監執行紀錄，且多年施用毒品勢必耗費金錢購毒，經濟上是否尚能確實對父母負起扶養義務，有待商榷，況被告自陳尚有3名兄姐（見本院卷第30頁反面），自可分擔扶養父母之責，是難僅因被告陳稱須擔負家庭經濟而認有特予從輕考量之事由；

再衡酌本案被告施用第一級毒品罪，法定最低刑度即為有期徒刑6月，被告復為累犯，而其前所犯③⑤⑥⑦⑧⑨⑩⑪均係施用第一級毒品，分經法院判處有期徒刑8月、1年2月、1年3月、10月、1年4月、9月、1年、11月確定，足認原審僅量處被告有期徒刑7月，顯屬過輕。

從而，檢察官上訴指稱原審量刑失當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

(三)爰審酌被告曾有多次毒品、竊盜前科，素行非佳，且前已有多次施用毒品遭判刑之紀錄，仍未知警惕，再度施用毒品，足見其未徹底戒除惡習遠離毒害，然考量施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡被告之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度良好、智識程度為國中畢業及其家庭經濟狀況勉持（見警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 楊 真 明
法 官 吳 幸 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。