臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,507,20140521,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第507號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳強毅
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2164號，中華民國103年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第20470、20539號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳強毅犯如附表編號1-6所示販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表編號1-6「判決主文欄」所示之刑（含主刑及從刑）。

應執行有期徒刑拾壹年拾月；

扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重3.94公克，驗餘淨重3.82公克，空包裝總重0.63公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為0.0903公克、3.4726公克）均沒收銷燬之；

扣案之夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台、HTC手機（含門號0000-000000號SIM卡壹張，序號：000000000000000號）壹支，均沒收；

未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、陳強毅前因竊盜及搶奪案件，經臺灣彰化地方法院97年度訴字第343號分別判處有期徒刑2月、10月，定應執行刑為有期徒刑11月確定，於民國98年8月21日假釋出監，於98年8月29日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，猶未知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其使用之門號0000-000000號行動電話供作交易毒品聯繫之用，分別為下列行為：

㈠、於102年7月初某日，陳強毅以0000-000000號行動電話與林銘治聯絡買賣毒品事宜，雙方相約在臺中市○區○○路000號之全聯福利中心門口交易，由林銘治當場交付現金新臺幣（下同）6000元予陳強毅，陳強毅則同時交付價格3000元之海洛因1包及價格3000元之甲基安非他命1包予林銘治，而以此方式同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡、於102年7月12日15時39分許，林銘治以住處00-00000000號電話撥打陳強毅使用之0000-000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，迄同日20時33分，林銘治再度以友人住處00-00000000號電話撥打陳強毅所使用之上開電話，約定在臺中市○區○○路000號的全聯福利中心門口交易，惟陳強毅迄翌日凌晨2時許，始到達交易地點，林銘治當場交付現金5000元予陳強毅，陳強毅則同時交付價格2000元之海洛因1包及價格3000元之甲基安非他命1包予林銘治，而以此方式同時販賣第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

㈢、於102年7月13日15時38分許，陳瑞其以0000-000000號行動電話撥打陳強毅使用之0000-000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，雙方約定在臺中市○區○○路000號的吉恩眼鏡行前交易，陳瑞其當場交付現金1000元予陳強毅，陳強毅則交付價格1000元之海洛因1包予陳瑞其，而以此方式販賣第一級毒品海洛因1次。

㈣、於102年8月初某日，陳強毅以其使用之0000-000000號行動電話與林銘治聯絡買賣毒品事宜，雙方相約在臺中市西區○區○○路000號之全聯福利中心門口交易，由林銘治當場交付5000元予陳強毅，陳強毅則同時交付價格2000元之海洛因1包，及價格3000元之甲基安非他命1包予林銘治，以此方式同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

㈤、於102年8月9日17時24分許，陳瑞其以0000-000000號行動電話撥打陳強毅所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，雙方約定在臺中市華美西街臺中擔仔麵前交易，陳瑞其當場交付現金1000元予陳強毅，陳強毅則交付價格1000元之海洛因1包予陳瑞其，而以此方式販賣第一級毒品海洛因1次。

㈥、於102年8月19日14時20分許，陳瑞其以0000-000000號行動電話撥打陳強毅所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，雙方約定在臺中市西區公益路與東興路口附近的7-11便利商店前交易，陳瑞其當場交付現金1000元予陳強毅，陳強毅則交付價格1000元之海洛因1包予陳瑞其，而以此方式販賣第一級毒品海洛因1次。

嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請法院核准對陳強毅持用之0000-000000號行動電話進行通訊監察，於102年8月20日經員警持同院核發之搜索票前往陳強毅住居處搜索後，扣得陳強毅所有販毒剩餘之海洛因2包（合計淨重3.94公克，驗餘淨重3.82公克，空包裝總重0.63公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.0903公克、3.4726公克），及供其販賣第一、二級毒品用之夾鏈袋1包、電子磅秤1台、HTC手機（含門號0000000000號SIM卡1張，序號：000000000000000號）1支（另並扣得與其販毒無關之SonyEricsson手機、TaiwanMobil手機各1支及上開HTC手機內之SIM卡1張）。

二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊及臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

㈠、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。

依上開說明，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。

查本案證人林銘治、陳瑞其於偵查中之具結證述，並無顯有不可信之情況，且經法院提示予檢察官、被告及其辯護人，渠等對於上開證人偵查中經具結之證詞，均表示沒有意見，同意列為證據使用（見原審卷第25頁反面），自應認上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。

㈡、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊於法務部公報第312期）。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

經查，卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室102年9月24日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院102年9月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，揆諸前開說明，自可做為證據。

㈢、又按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

查電話00-00000000號、0000-000000號行動電話通聯調閱查詢單、台灣大哥大資料查詢（0000000000號）、電話用戶基本資料查詢（00-00000000號）、中華電信資料查詢（0000-000000號、00-00000000號），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

㈣、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。

被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據原審法院所核發之通訊監察書，有本院102年聲監字第、912、1135號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文等在卷可憑卷證物袋內），自屬合法。

是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，本件被告及辯護人於原審及本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文，具有證據能力。

㈤、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查證人林銘治、陳瑞其於警詢之證述及附卷之臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第四分局102年12月23日中市警四分偵字第0000000000號函，為被告以外之人於審判外之陳述，而查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經法院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及其辯護人表示意見，均同意其證據能力，本院並審酌該等證據作成之情狀及與本案事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據為適當，而有證據能力。

㈥、扣案之海洛因2包（合計淨重3.94公克，驗餘淨重3.82公克，空包裝總重0.63公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.0903公克、3.4726公克）、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、Sony Ericsson手機1支、TaiwanMobil手機1支、HTC手機（內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，序號：000000000000000號）1支，係臺中市政府警察局第四分局持法院核發之搜索票執行搜索而查扣，核其非供述證據，而取得之過程及手段亦查無違法或不當之情事，並經本院依據法定程序進行證據之調查，自得為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，迭據被告陳強毅於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人林銘治、陳瑞其於警詢、偵訊之證述相符，且有102年度聲監字第001135號通訊監察書、102年度聲監字第000912號通訊監察書、通訊監察譯文（即被告使用之0000000000號行動電話門號）、台灣大哥大資料查詢、電話號碼00-00000000號通聯調閱查詢單、門號0000-000000號通聯調閱查詢單、中華電信資料查詢、102年度聲搜字第2082號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室102年9月24日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院102年9月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可證（警卷第23-24、31-43、46-49、偵卷第80-84、86-89、105頁、原審卷第53頁），並有扣案被告所有販毒剩餘之海洛因2包（合計淨重3.94公克，驗餘淨重3.82公克，空包裝總重0.63公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.0903公克、3.4726公克），及供其販賣毒品用之夾鏈袋1包、電子磅秤1台、HTC手機（含門號0000-000000號SIM卡1張，序號：000000000000000號）1支可資佐證，足認被告陳強毅自白與事實相符，堪信為真實。

㈡、按販賣毒品者，無一定之公定價格，一般亦非公然交易，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或需求而有不同，所牟取利益之方式及數額或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致，況且販賣毒品之罪刑甚重，風險甚高，倘非有利可圖，一般人尚不至甘冒遭查緝之風險，平白將毒品轉讓與他人，被告於偵查中自承：其販賣3000元之甲基安非他命可賺500元；

販賣2000元之海洛因可賺幾百元等語（見偵卷第92頁反面），堪認本件被告陳強毅應係基於營利之意圖而販賣第一、二級毒品無訛。

㈢、綜上，本案事證明確，被告陳強毅於犯罪事實欄一㈠至㈥販賣第一、二級毒品犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠、被告陳強毅關於犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；

關於犯罪事實欄一㈢、㈤、㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告就如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣，均以一行為同時販賣第一、二級毒品，係一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

被告先後6次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、被告前因竊盜及搶奪案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第343號分別判處有期徒刑2月、10月，並定執行刑為有期徒刑11月確定，於98年8月21日假釋出監，於98年8月29日假釋期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之6罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重）。

㈢、被告陳強毅所為如犯罪事實欄一㈠至㈥之販賣第一、二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，有被告陳強毅之偵訊、審理筆錄可憑（見偵卷第92頁、原審卷第25頁、41頁反面、本院卷第9頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑，且就此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。

㈣、另被告陳強毅雖供述其販賣第一、二級毒品之來源為綽號「世傑」或「尚傑」之人，惟經臺中市政府警察局第四分局偵查隊依據被告陳強毅所供述其在102年8月15日左右於臺中市五權西路旁之涵館汽車旅館內與「世傑」或「尚傑」交易毒品，調取被告供述「世傑」或「尚傑」持用之0000-000000號行動電話之雙向通聯紀錄，並未發現上開門號之基地台位置有在上開時間出現在臺中市或位在涵館汽車旅館週邊基地台之紀錄，而因被告陳強毅所供述指證情節，與查詢資料不符，又無「世傑」或「尚傑」之詳細資料供追查，而未有因被告陳強毅之供述而查獲毒品上手等情，有臺中市政府警察局第四分局偵查隊員警偵查報告在卷足參（見原審卷第32頁），故而，本件被告陳強毅尚無因供出其毒品來源而符合毒品危害防制條例第17條第1項得減輕或免除其刑之情形，附此說明。

㈤、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

審酌被告陳強毅販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

查被告陳強毅就如犯罪事實欄一㈠至㈥所為先後6次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，每次交易毒品金額僅1千至數千元不等，販賣對象亦僅證人林銘治、陳瑞其2人，其販賣第一級毒品所得共10000元，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告陳強毅犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告陳強毅所為如犯罪事實欄一㈠至㈥之6次販賣第一級毒品之行為，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分先加後遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予遞減輕其刑。

㈥、沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段所謂查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定。

查本案扣案之海洛因2包（合計淨重3.94公克，驗餘淨重3.82公克，空包裝總重0.63公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.0903公克、3.4726公克），係違禁物，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書及衛生福利部草屯療養院之鑑驗書在卷可稽，為被告陳強毅所有供其販賣第一、二級毒品用剩之毒品，為被告陳強毅供承在卷（原審卷第44頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。

又盛裝上揭海洛因及甲基安非他命之包裝袋，因與毒品接觸、摩擦，袋內不免殘留有毒品，無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之毒品，難以完全析離，應整體視為毒品之一部分，是除因鑑定用罄而滅失外，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

另扣案之夾鏈袋1包、電子磅秤1台、HTC廠牌手機（含門號0000-000000號SIM卡1張，序號：000000000000000號）1支，為被告所有供其犯犯罪事實欄一㈠至㈥之販賣毒品所用之物，為被告供承在卷（見原審卷第44頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯如附表編號㈠至㈥所示各該罪項下諭知沒收。

⒉再按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。

再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，最高法院95年度臺上字第305號判決意旨可資參照。

復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。

查被告陳強毅就如犯罪事實欄一㈠至㈥所示分別以如附表編號1-6之價格販賣毒品予證人林銘治、陳瑞其，所得合計19000元，雖未扣案，仍應於各罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

⒊至另扣案之Sony Ericsson手機、TaiwanMobil手機各1支及插置於HTC手機內之SIM卡1張，雖係被告所有，惟被告否認為其販賣本案第一、二級毒品所用之物，復查無證據證明與本案有何關聯，爰不另為沒收之宣告，併此敘明。

四、原審以被告上揭如犯罪事實欄一㈠至㈥所示販賣毒品犯行之事證明確而論罪科刑，固非無見，然按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號裁判要旨足參），是本件被告陳強毅被警查扣其販毒所剩之海洛因2包及甲基安非他命2包即應各於其最後1次之販賣第一、二級毒品罪即附表編號4、6部分宣告沒收銷燬（按被告本件最後1次販賣甲基安非他命犯行為附表編號4所示部分，最後1次販賣海洛因係編號6所示部分）方屬適法，乃原審於如附表1、2、4所示各次販賣毒品罪部分均就扣案第一、二級毒品併以宣告沒收銷燬，編號3、5部分則宣告沒收扣案海洛因2包（未宣告銷燬），就最後1即販賣海洛因即附表編號6部分雖宣告沒收扣案海洛因2包，然漏未宣告『銷燬』，均有未洽，檢察官上訴意旨以原審定執行刑過低為詞指摘原判決不當，固未指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告明知毒品對身心之危害，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，惟念及被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承全部犯行，堪認具有悔意，並考量其販賣之數量、金額，及參以其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如附表編號1-6主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 莊 秋 燕
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編│犯罪事實          │      判  決  主  文                                    │
│號│                  │                                                        │
├─┼─────────┼────────────────────────────┤
│1 │如犯罪事實欄一、㈠│陳強毅販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；扣案之夾│
│  │所示，同時販賣3000│鏈袋壹包、電子磅秤壹台、HTC手機（含門號0000000000號SIM卡│
│  │元之第一級毒品海洛│壹張，序號：000000000000000號）壹支，均沒收；未扣案之販 │
│  │因、3000元之第二級│賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│  │毒品甲基安非他命予│財產抵償之。                                            │
│  │林銘治。          │                                                        │
├─┼─────────┼────────────────────────────┤
│2 │如犯罪事實欄一、㈡│陳強毅販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月；扣案之夾│
│  │所示，同時販賣2000│鏈袋壹包、電子磅秤壹台、HTC手機（含門號0000000000號SIM卡│
│  │元之第一級毒品海洛│壹張，序號：000000000000000號）壹支，均沒收；未扣案之販 │
│  │因、3000元之第二級│賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│  │毒品甲基安非他命予│財產抵償之。                                            │
│  │林銘治。          │                                                        │
├─┼─────────┼────────────────────────────┤
│3 │如犯罪事實欄一、㈢│陳強毅販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；扣案之夾│
│  │所示，販賣1000元之│鏈袋壹包、電子磅秤壹台、HTC手機（含門號0000000000號SIM卡│
│  │第一級毒品海洛予陳│壹張，序號：000000000000000號）壹支，均沒收；未扣案之販 │
│  │瑞其。            │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│  │                  │財產抵償之。                                            │
├─┼─────────┼────────────────────────────┤
│4 │如犯罪事實欄一、㈣│陳強毅販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月；扣案之第│
│  │所示，同時販賣2000│二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為0.0903公克、3.47│
│  │元之第一級毒品、30│26公克）沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台、HTC │
│  │00元之第二級毒品甲│手機（含門號0000000000號SIM卡壹張，序號：000000000000000│
│  │基安非他命予林銘治│號）壹支，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，│
│  │。                │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。                │
├─┼─────────┼────────────────────────────┤
│5 │如犯罪事實欄一、㈤│陳強毅販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；扣案之夾│
│  │所示，販賣1000元之│鏈袋壹包、電子磅秤壹台、HTC手機（含門號0000000000號SIM卡│
│  │第一級毒品海洛因予│壹張，序號：000000000000000號）壹支，均沒收；未扣案之販 │
│  │陳瑞其。          │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│  │                  │財產抵償之。                                            │
├─┼─────────┼────────────────────────────┤
│6 │如犯罪事實欄一、㈥│陳強毅販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；扣案之第│
│  │示，販賣1000元之  │一級毒品海洛因貳包（合計淨重3.94公克，驗餘淨重3.82公克，│
│  │第一級毒品海洛因予│空包裝總重0.63公克）沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋壹包、電子磅│
│  │陳瑞其。          │秤壹台、HTC手機（含門號0000000000號SIM卡壹張，序號：    │
│  │                  │000000000000000號）壹支，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新 │
│  │                  │臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
└─┴─────────┴────────────────────────────┘