臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,519,20140522,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第519號
上 訴 人
即 被 告 劉志鈞
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 黃政寧
選任辯護人 陳建勛律師
上列上訴人因傷害致死等案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第666號中華民國103年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度少連偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣陳士原（即原審所稱少年D，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度少偵字第34號起訴，行為時為少年，現已滿18歲，故逕以原姓名稱之，以下同）因不滿鄭志淵積欠其債務未還，而與鄭志淵曾有衝突糾紛。

陳士原得知鄭志淵幾乎每日均會前往彰化縣溪湖鎮○○街00號1樓之「冒險王網咖」消費，遂於102年1月11日晚間決意前往「冒險王網咖」找鄭志淵談判。

陳士原即搭乘林彥賓（即原審所稱少年G，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度少偵字第34號起訴）騎乘之機車前往「冒險王網咖」，乙○○與耿鴻皓、張耀庭、陳浚宏（上三人即原審所稱少年E、F、H，均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度少偵字第34號起訴）、張○豪（87年3月生，目前尚未滿18歲，真實姓名年籍詳卷，即原審所稱少年I，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度少偵字第34號起訴）當時均在彰化縣溪湖鎮「冠中冠網咖」內，因與陳士原認識，各因聽聞陳士原與鄭志淵之債務糾紛及恩怨，得知陳士原要前往「冒險王網咖」找鄭志淵談判後，即由陳浚宏各與林彥賓、耿鴻皓以電話聯繫，乙○○則當面邀約張耀庭，張耀庭再當面邀約張○豪等方式，分別騎乘機車前往「冒險王網咖」，乙○○另撥打電話邀郭志祥（所犯聚眾鬥毆致人於死助勢罪，業經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務確定）前來「冒險王網咖」集結。

丙○○當時係已滿20歲之成年人，與陳士原認識，而知悉陳士原當時尚未滿18歲，另其與鄭志淵則不熟識，丙○○於同日晚間亦在「冒險王網咖」上網。

同日晚間10時許，郭志祥、陳浚宏、張○豪陪同陳士原進入「冒險王網咖」找鄭志淵到該網咖外面理論，鄭志淵遂隨同步出網咖，並對一旁之丙○○說：「難道你也要參一腳嗎？」丙○○因認為鄭志淵對其有輕蔑之意，遂心生不滿，而決意教訓鄭志淵。

鄭志淵走出「冒險王網咖」後，即由陳士原與鄭志淵商談如何解決糾紛，二人略微交談數語後即發生口角衝突，鄭志淵即有意離開，此時乙○○、陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪主觀上雖無致鄭志淵於死之故意，但客觀上可預見眾人群起攻擊嗣並有人持電擊棒電擊鄭志淵，將傷及其要害，可能造成鄭志淵死亡之結果，卻仍共同基於普通傷害及以強暴使人行無義務之事之犯意聯絡，由乙○○及陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪將鄭志淵包圍住，以徒手方式欲一路將鄭志淵推、拉至郭志祥停放在路旁之車牌號碼0000-00號自小客車內，拉扯過程中乙○○等人亦有人出手毆打鄭志淵，而以此等強暴方式，使鄭志淵行無義務之事，因鄭志淵一再抵抗，眾人始未能將鄭志淵推入郭志祥之自小客車內。

另丙○○則於眾人步出「冒險王網咖」後不久，隨即持其所有之電擊棒出去，於乙○○等人毆打、推、拉鄭志淵之際，即與乙○○等人共同基於默示之犯意聯絡，其客觀上亦可預見眾人群起攻擊且持電擊棒電擊鄭志淵，將傷及其要害，可能造成鄭志淵死亡之結果，卻仍共同基於普通傷害及以強暴使人行無義務之事之犯意聯絡，由其持電擊棒朝鄭志淵之腰部、左手肘等部位電擊，鄭志淵即與丙○○拉扯電擊棒，乙○○又再過去把鄭志淵抱住，少年陳士原、林彥賓等人亦過來圍住鄭志淵，丙○○又拿電擊棒要電鄭志淵，但未電到鄭志淵反而電到乙○○的手，乙○○遂放開鄭志淵，鄭志淵又趁機要跑掉，又被陳士原、林彥賓及乙○○拉住並往停車場之方向推、拉，鄭志淵因不堪毆打及電擊，遂倒臥在郭志祥之自小客車旁，乙○○、陳士原又以腳踹鄭志淵之頭部、身體等部位。

鄭志淵因上述電擊、毆打而受有左後枕部瘀傷、頭部、頭皮多處出血、左右耳瘀傷、左上眼瞼、左下眼瞼、左顴骨及鼻樑左側多處擦傷、左眼外側、左顴骨、鼻子左側、右臉頰、右耳後、左下胸壁與上腹壁近中央及左肩擦挫傷、下嘴唇右側至下巴部位多處擦挫傷、下嘴唇內面黏膜層撕裂傷、上背部近中央處刮傷、中背部近中央處、右大腳趾甲床瘀傷、右手肘擦傷及左手肘及前壁後面電擊燒灼傷等多處傷害。

嗣因有路人見狀喝斥，丙○○、乙○○、郭志祥、陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪等人亦見鄭志淵受傷倒地，即各自離去。

嗣經他人將鄭志淵緊急送醫急救，惟鄭志淵仍因上開傷害導致多處心臟血管周圍組織凝固壞死、肺臟塌陷及硬腦膜下腔出血，終因心因性休克，於同日晚間11時許死亡。

嗣後警方到場處理時，在現場扣得丙○○所有之電擊棒1支。

二、案經鄭志淵之父丁○○告訴、彰化縣警察局溪湖分局報告及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用之各項據以認定犯罪事實之證據，檢察官、被告丙○○、乙○○及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前，均未爭執或聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述及其他證據作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供等違法情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，認為適宜作為本案之證據使用，揆諸前開說明，依法均具有證據能力。

貳、實體之說明：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○就有於上揭時、地以電擊棒電擊被害人鄭志淵之事實坦承不諱，惟否認有何強制、傷害致死之犯行，辯稱：其他被告毆打被害人鄭志淵導致被害人鄭志淵頭部傷勢很嚴重，被害人不是被電擊棒電擊而死，伊不知道電擊棒電被害人鄭志淵會導致其死亡，伊也沒有出手推、拉被害人鄭志淵云云；

被告乙○○就有於上揭時、地徒手毆打及推拉被害人鄭志淵之傷害及強制之犯罪事實均坦承不諱，惟亦否認有何傷害致死之犯行，辯稱：伊未與丙○○有共同傷害致死之犯意，亦不知丙○○會拿電擊棒電擊被害人云云。

另被告丙○○之辯護人則為被告丙○○辯稱：被告丙○○無參與拉扯被害人鄭志淵之動作，無共同強制之犯行，被告丙○○電擊被害人鄭志淵的行為客觀上無法預見會致其死亡，被告丙○○無傷害致死之犯意等語；

被告乙○○之選任辯護人則為被告乙○○辯稱：被告乙○○及其他被告並未邀約被告丙○○，亦不知被告丙○○有電擊棒，而被告丙○○會加入是因被害人對他說「難道你也要參一腳」才引起，被告乙○○與被告丙○○並無犯意聯絡，且丙○○電擊的部位在腰、手肘等部位，被告乙○○客觀上無法預見被害人鄭志淵遭電擊後會死亡等語。

惟查：㈠被告乙○○、丙○○所犯傷害致死罪部分：⒈被告乙○○及共犯少年陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪有於上開時、地將被害人鄭志淵包圍，被告乙○○及共犯少年陳士原等人並有徒手毆打被害人鄭志淵，而被告丙○○有於被告乙○○及共犯少年陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪包圍、毆打及推拉被害人鄭志淵之同時，以電擊棒電擊被害人鄭志淵之腰部、左手肘等處，於被害人鄭志淵倒地後，被告乙○○、陳士原尚有以腳踹被害人鄭志淵之頭部及身體等情，業據被告乙○○、丙○○供承不諱（見102年度少連偵字第7號卷二【下稱少連偵7卷二】第170頁至第170頁背面、第173頁至第174頁；

原審卷第38頁背面、第134頁背面、本院卷第62頁），核與證人即共犯少年陳士原於警詢中所證：我、被告乙○○、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏有出手毆打被害人鄭志淵，期間我有聽到電擊棒的聲音，等被害人鄭志淵倒地我又用腳踹他的頭部、背部等語相符（見102年度少連偵字第7號卷一【下稱少連偵7卷一】第29頁至第29頁背面、第140頁背面），亦據證人即共犯少年張○豪於警詢及偵查中證稱：當天先由陳士原與被害人鄭志淵對談，講一講話後被害人鄭志淵要逃跑，由被告乙○○、陳士原、耿鴻皓抓住他，被告乙○○、陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓用拳頭毆打被害人鄭志淵，被告丙○○持電擊棒電被害人鄭志淵等語明確（見少連偵7卷一第88頁背面至第89頁、第141頁），足見被告乙○○、丙○○2人所供，有在上揭時、地，由被告乙○○與共犯少年陳士原等人同時包圍、毆打被害人鄭志淵、被告丙○○電擊被害人鄭志淵之事實，與上開證人證述之主要情節相符，復有監視錄影畫面翻拍照片96張在卷可稽（見少連偵7卷二第260頁至第275頁），及電擊棒1支扣案可證，此部分事實自堪認定。

⒉按「刑法之共同正犯，以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔為已足，不以直接意思聯絡為限，間接犯意聯繫，亦無不可，復不以事先明謀為必要，於事中默示仍成立，所參與者，無論全程或部分，皆屬之。」

最高法院著有73年台上字第2364號刑事判例可資參照。

本案被告乙○○與共犯少年陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪共同於上揭時、地包圍、抓住或以徒手毆打被害人鄭志淵，堪認渠等有共同參與傷害被害人鄭志淵之犯行；

而被告丙○○雖係中途加入而以電擊棒電擊被害人鄭志淵，惟被告丙○○亦坦承：伊出去網咖外面，少年陳士原那群人已經把被害人鄭志淵圍起來，邊拉扯邊打被害人鄭志淵，伊走過去拿電擊棒電被害人等語（見原審卷第134頁背面），是被告丙○○明知被告乙○○及少年陳士原等人當時正在包圍、毆打被害人鄭志淵，被告丙○○仍起意於此同時加入並以電擊棒電擊被害人鄭志淵，顯見被告丙○○於電擊被害人鄭志淵之際，主觀上亦有以被告乙○○及少年陳士原等人傷害被害人鄭志淵之行為作為自己行為部分之決意。

而被告乙○○亦坦承：被告丙○○拿電擊棒電被害人鄭志淵腰部，被害人鄭志淵跟被告丙○○拉扯電擊棒，伊又再過去把被害人鄭志淵抱開，又有少年陳士原、林彥賓等人過來圍住被害人鄭志淵，被告丙○○又拿電擊棒要電被害人鄭志淵，但沒電到他反而電到伊的手，伊就放開被害人鄭志淵，被害人鄭志淵乘機要跑掉，又被陳士原、林彥賓跟伊拉住往停車場的方向推，被告丙○○又上前要電被害人鄭志淵，但又電到伊的手，伊又放開被害人鄭志淵，被害人鄭志淵坐在地上，有人上前踹他的頭部等語（見少連偵7卷二第173頁背面），亦足見被告乙○○等人明知被告丙○○已加入並電擊被害人鄭志淵後，仍有繼續推拉、抱住及毆打被害人鄭志淵之行為，是被告丙○○與被告乙○○、少年陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪之間均有犯意聯絡及行為分擔無疑。

被告乙○○及其辯護人辯稱乙○○與被告丙○○並無共同犯意聯絡云云，被告丙○○及其辯護人辯稱丙○○與被告乙○○等人並無強罪之共同犯意聯絡云云，均無足採。

⒊又「對於有病之人，因被毆擊成傷，縱有其他自然力或疾病之介入，以助成其死亡之結果，仍具有因果聯絡之關係，不能解除傷害人致死之罪責」，最高法院102年度台上字第2528號判決意旨可資參照。

本案被害人鄭志淵於上開時、地遭被告乙○○、丙○○及共犯少年陳士原等人毆打、電擊後，於同日晚間10時33分許送往彰化溪湖道安醫院急救，惟仍於同日晚間11時3分許，因心臟血管周圍心肌凝固壞死、肺臟塌陷、硬腦膜下腔出血，致心因性休克不治死亡一節，有彰化溪湖道安醫院法醫參考病歷摘要1紙、臺灣彰化地方法院檢察署檢驗報告書1份及所附法醫採證照片、法務部法醫研究所（102）醫剖字第0000000000號解剖報告書、法務部法醫研究所（102）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書各1份在卷可佐（見少連偵7卷一第106頁；

相卷第30頁至第39頁、第105頁至第114頁背面）。

觀諸上開法醫研究所鑑定被害人鄭志淵之死因係左手肘及前臂後面出現多處皮膚符合電擊燒灼痕病理變化，且心臟心肌內血管周圍出現組織凝固壞死及鬱血，符合電流經過的病理表現，胸部無嚴重外傷，肺臟塌陷之病理表現以遭電擊所致之可能性較大，研判被害人鄭志淵原有擴張型心肌病變，因遭電擊及毆打，導致心臟血管周圍心肌凝固壞死、肺臟略塌陷、硬腦膜下腔出血，致心因性休克死亡之情，有前揭鑑定報告書可證（見相卷第113頁至第114頁）。

此核與被告乙○○、丙○○之上揭供詞及少年陳士原、張Ｏ豪之上述證詞相符，益見被害人鄭志淵係遭被告乙○○、丙○○、共犯少年陳士原等人共同毆打、電擊致死之情，已足認定。

被告乙○○、丙○○及其等之辯護人雖以前詞置辯，而被害人鄭志淵雖有心臟肥大擴張，有擴張型心肌病變之病理變化情形，此有前開解剖報告書、鑑定報告書可憑（見相卷第108頁、第113頁），惟法醫研究所解剖時，觀察到被害人鄭志淵左右肺皆略塌陷，顯微鏡檢查可見局部肺泡膨脹不完全，以及心臟心肌層內血管旁心肌出現凝固壞死，符合電流有流經重要生命器官心臟及肺臟造成組織破壞的病理變化。

且一般人在打鬥過程中易出汗，出汗會使皮膚電阻降低，且死者因遭毆打臉部及身體其他部位有多處擦挫傷及刮傷，皮膚有傷口且有血液流出，血液電阻較低易導電，因此進入體內的電流量應會大量增加，此有法務部法醫研究所102年11月18日法醫理字第0000000000號函及所附照片2張在卷可考（見原審卷第169頁至第171頁），可見被害人鄭志淵之心臟血管周圍心肌凝固壞死及肺臟塌陷症狀係因電流經過心臟、肺臟所致，顯然係遭被告乙○○、丙○○等人毆打並電擊所造成之結果。

又被告乙○○於偵查中供稱：被告丙○○電被害人鄭志淵後，他們兩個拉扯時扯斷電擊棒，被告丙○○還是有用扯斷的電擊棒電被害人鄭志淵，也有電到伊，因為電擊棒的頭不見了會漏電，伊被電到後感覺呼吸困難，全身麻麻的，心跳變很慢，過1、2分鐘才恢復正常等語（見少連偵7卷二第173頁背面至第174頁），堪認被告乙○○雖非直接遭受被告丙○○電擊棒之電擊，仍可產生心跳變慢、呼吸困難之狀況，則電流直接經過被害人鄭志淵之身體之強度勢必造成更嚴重之心肺症狀，故即使一般健康而無擴張型心肌病變之人，在同樣遭受本案被害人鄭志淵所受相同程度之毆打及相同程度之電擊，仍有很大可能導致死亡。

是被害人鄭志淵縱原有擴張型心肌病變之疾病，其死亡之結果仍係因電擊及毆打兩者同時發生在被害人鄭志淵身上所造成，死亡結果與被告乙○○、丙○○、共犯少年陳士原等人所為毆打、電擊之傷害行為間，顯有相當因果關係。

⒋本案被告乙○○雖與共犯少年陳士原等人共同毆打被害人鄭志淵，以及被告丙○○雖持電擊棒電擊被害人鄭志淵，惟被告乙○○與共犯少年陳士原等人均未持棍棒或刀剪等兇器毆擊或戳刺被害人鄭志淵，至於被告丙○○雖使用電擊棒，惟其與被害人鄭志淵並無仇隙，僅因偶發事件而致被告丙○○心生不滿，復無其他證據足認被告乙○○、丙○○及共犯少年陳士原等人間有何共同殺害被害人鄭志淵之動機，自難認定被告乙○○、丙○○及共犯少年陳士原等人係基於殺人之犯意而行兇，渠等主觀上應僅有傷害被害人鄭志淵之犯意。

⒌又「傷害致人於死罪之所謂客觀上能預見，係指對於加重結果即『死亡事實之發生』，依一般人之知識經驗，可得預見而言。

依原判決認定之被告二人以小鋤頭及破維士比玻璃瓶攻擊被害人頭、身，以手（或以手拉衣領）拉勒被害人頸部數分鐘之嚴重肢體衝突行為觀之，客觀上足使被害人情緒激動、呼吸困難、臉部發黑（鬱血）而死亡，似為一般人依通常知識經驗，可得預見之事實，並不以知悉被害人有心臟病為必要，至於被告等如知悉被害人有心臟病，而仍故意為該犯行，則似為故意殺人，乃原判決逕以一般人及被告二人均不知被害人原患有心臟病為由，即認為被告二人無須對被害人死亡之加重結果負責，自有未合。」

最高法院99年度台上字第174號刑事判決意旨可資參照。

經查，電擊棒為傳導性電擊裝置，係高電壓、低電流之裝置，經國際特赦組織（Amnesty International）收集西元2001年至2008年美國因使用傳導性電擊裝置後死亡之37例解剖案例，其中有18例被判定傳導性電擊裝置為致死原因，計算其比例即有48.7％之例為致死原因，此有上開法務部法醫研究所函文及所附文獻資料在卷可佐（見原審卷第170頁、第172頁至第173頁背面），顯示對人體使用電擊棒客觀上係危險並足以生死亡結果的行為。

況本案係被告乙○○與共犯少年陳士原等多人群起包圍、毆擊被害人鄭志淵，更有被告丙○○持電擊棒電擊被害人鄭志淵，此種多人包圍、鬥毆，且持對人體有高危險性之電擊棒電擊之狀況，將致生毆打之傷害加上電流傳導之影響而有傷害程度加乘之效果，可能對人體重要之器官組織造成嚴重損害而生死亡結果，此為一般人依據知識經驗均可明瞭之理，被告等人客觀上當有預見此種結果之可能。

再者，被害人鄭志淵原有擴張型心肌病變之疾病，此已如前所述，一般人客觀上雖無法預見被害人鄭志淵原有擴張型心肌病變，然本案被害人鄭志淵致死之原因為毆打及電擊所致，尚非因原有疾病所致，故被告乙○○、丙○○及其等之辯護人所辯：一般人客觀上無可預見本案被害人鄭志淵之死亡結果，被告等不構成傷害致死云云，尚不足採。

被告2人此部分之犯行，應堪認定。

㈡被告乙○○、丙○○所犯強制罪部分：被告丙○○於偵查中自承：伊在電被害人鄭志淵的時候，其他人邊出手打他邊把他拉往車子的方向，伊沒有繼續電的時候，被害人鄭志淵被拉到車子那邊，其他人要把他押上車子，被他反抗掉了等語（見少連偵7卷二第170頁背面）；

於原審準備程序中亦坦承：伊拿電擊棒電被害人鄭志淵，被害人鄭志淵抓住伊的電擊棒，把電擊棒頭拉壞了，伊把電擊棒丟掉後又拿回來使用，這時被害人鄭志淵已經被少年陳士原那群人拉扯到更靠近車子，少年陳士原那群人邊拉邊打被害人鄭志淵，伊過去朝被害人鄭志淵肚子位置電他等語（見原審卷第134頁至第135頁）。

又參諸證人陳士原於偵查中具結證稱：我想把被害人鄭志淵拉到郭志祥車上是想要嚇他，因為他之前也都這樣嚇我，我們將被害人鄭志淵拉到車旁之後就開始打他等語（見少連偵7卷一第140頁背面）；

證人耿鴻皓於偵查中具結證稱：當時在場的人有我、被告乙○○、丙○○、郭志祥、陳士原、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪等人，都有拉扯要將被害人鄭志淵推上車子等語（見少連偵7卷一第141背面）；

證人即同案被告郭志祥於偵查中具結證稱：被害人鄭志淵和陳士原起口角，開始拉扯，就往馬路方向移動，因為他們想要將被害人鄭志淵拖到我車上，後來被害人鄭志淵被他們拉到我車子旁邊但是拉不上去等語（見少連偵7卷一第139頁背面）。

依被告丙○○之供述與上開證人之證述，足見被告乙○○、共犯少年陳士原等人於毆打被害人鄭志淵之同時，並有拉扯被害人鄭志淵往同案被告郭志祥之車子方向移動，被告丙○○亦於被告乙○○等人將被害人鄭志淵拉往車子方向之同時加入電擊。

復以，經原審勘驗上開時間在彰化縣溪湖鎮○○街00號3樓陽台往下之監視錄影光碟，可見同案被告郭志祥之自小客車左後門呈開啟狀態，一群人自畫面左方進入，互相拉扯、推擠，往自小客車方向移動，移動到自小客車車頭旁，再往左側車身中間處移動、拉扯，又往車尾後方移動，再往左後門處移動，人群圍在自小客車左後門處等情，有原審102年11月7日勘驗筆錄可證（見原審卷第161頁背面至第162頁），亦顯示被告乙○○及共犯少年陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪等人確實將被害人鄭志淵往同案被告郭志祥之自小客車方向拉去，並在自小客車旁停留，顯見被告乙○○及共犯少年陳士原等人主觀上除出手傷害被害人鄭志淵外，尚有將被害人鄭志淵以毆打、推拉之方式往同案被告郭志祥之自小客車方向拉去之故意及動作，被告丙○○亦明知被告乙○○及少年陳士原等人當時正在毆打並將被害人鄭志淵拉往同案被告郭志祥之自小客車，而被告丙○○仍起意於此同時加入並利用被告乙○○之上開動作而以電擊棒電擊被害人鄭志淵，顯見被告丙○○於電擊被害人鄭志淵之際，主觀上亦有以被告乙○○及少年陳士原等人拉扯被害人鄭志淵之行為作為自己行為部分之決意，是被告丙○○與被告乙○○、共犯少年陳士原等人之間就拉扯、使被害人鄭志淵行無義務之事之犯行部分，亦有犯意聯絡及行為分擔無疑。

被告丙○○、乙○○及其等之辯護人所辯，尚不足採。

㈢綜上，本案事證明確，被告丙○○、乙○○上開傷害致死、強制之犯行，均堪認定。

三、論罪科刑部分：核被告丙○○、乙○○所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪、第304條第1項之強制罪。

被告丙○○、乙○○及共犯少年陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪間，就上開傷害致死及強制罪犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告丙○○、乙○○及共犯少年陳士原、耿鴻皓、張耀庭、林彥賓、陳浚宏及張○豪係於毆打、電擊被害人鄭志淵之同時，拉扯被害人鄭志淵欲將其拉上車，故係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之傷害致死罪處斷。

又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定，成年人利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪者為兒童及少年為必要；

但如非明知，仍以該成年人有利用或與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見其利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且與之實施犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院102年度臺上字第1914號判決意旨參照）。

本案被告丙○○行為時係成年人，共犯少年陳士原當時為未滿18歲之少年，此有被告丙○○及共犯少年陳士原之個人基本資料查詢結果各1紙在卷可證（見原審卷第10頁、第213頁）。

而證人陳士原於原審102年12月31日審理時具結證稱：被告丙○○認識我的時候是距今約2年前，當時我就讀高一，被告丙○○知道我就讀高一等語（見原審卷第222頁），是被告丙○○既於距今約2年前即認識共犯少年陳士原，亦知當時陳士原就讀高一，當知2年後即案發時共犯少年陳士原大約處於就讀高三之階段，而就讀高三之人一般年齡約在17至18歲之間，此為公眾周知之事實，故被告丙○○應已預見係與未滿18歲之少年共同實施傷害、強制犯行，是被告丙○○應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

至於被告丙○○之辯護人雖辯稱被告丙○○因一時失慮電擊被害人鄭志淵，被告丙○○已十分悔恨，被告丙○○僅為報復被害人鄭志淵之挑釁而持電擊棒教訓之，因被害人鄭志淵原有之擴張型心肌病變，致使電擊之結果超越被告丙○○原先傷害之主觀預見，被告丙○○已坦承所有犯行，被告丙○○客觀上亦未有動手毆打被害人鄭志淵之行為，請審酌全案犯罪情節，依刑法第59條規定酌予減輕其刑等語。

惟按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。」

最高法院著有28年上字第1064號刑事判例可資參照。

本案被告丙○○確有上開持電擊棒電擊被害人鄭志淵之犯行，其行為構成傷害致死罪已認定如前，而其持用電擊棒對被害人鄭志淵生命、身體之危險性更甚於徒手毆打之行為，其與被告乙○○等共犯之傷害致死犯行，嚴重危害社會治安，且造成被害人鄭志淵死亡之無可彌補之結果，依其犯行之犯罪情節、動機、危害社會程度，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情，且亦無情輕法重之情形，無顯可憫恕之情狀，本院認為並無予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條之餘地，併此敘明。

四、原審認被告2人均罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第277條第2項前段、第304條第1項、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告丙○○僅因細故、被告乙○○僅因朋友與他人之糾紛，即共同毆打、電擊被害人鄭志淵，致被害人鄭志淵傷重不治死亡，渠等所為漠視法律秩序，危害社會安寧，而被害人鄭志淵因被告丙○○、乙○○之行為而喪命，造成被害人鄭志淵家屬永難弭平之傷痛；

又被告丙○○迄今仍未能與被害人鄭志淵家屬達成和解，被告乙○○則已與被害人家屬和解，有彰化縣溪湖鎮調解委員會調解書影本1紙在卷可稽（見原審卷第50頁），復兼衡被告等人犯罪之動機、目的、手段、參與程度、犯罪後之態度、所生損害重大等一切情狀，分別量處丙○○有期徒刑9年、乙○○有期徒刑7年6月，而扣案之電擊棒1支，係被告丙○○所有，供本案傷害致死犯行所用之物，業據被告丙○○供承在卷，本於共同正犯間責任共同之原則，依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告丙○○、乙○○所處主刑之後，分別就該物為沒收之諭知，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告丙○○上訴意旨，以其只是為報復鄭志淵之挑釁而持電擊棒教訓他，因鄭志淵原有擴張型心肌病變，致使電擊之結果超越其原先傷害之主觀預見，其對於鄭志淵死亡之結果著實詫異，惟案發後已坦承所有犯行，客觀上亦無動手毆打鄭志淵之行為，是審酌全案犯罪情節，應依刑法第59條之規定酌減其刑，原審未予酌減，實有未洽云云；

被告乙○○上訴意旨，則以否認有與被告丙○○基於共同傷害致死之犯意，指摘原判決不當。

惟查，被告2人主觀上若已知悉被害人有擴張型心肌病變，而仍故意為上開毆打、電擊之行為，並致被害人死亡，則被告等所為，似為故意殺人而非傷害致死，從而被告等以無法預見被害人有上開病變而否認有傷害致死犯行，尚無足採。

又被告乙○○於被告丙○○加入並以電擊棒電擊被害人時，尚將鄭志淵抱住，於丙○○又拿電擊棒要電鄭志淵，但未電到鄭志淵反而電到被告乙○○的手，被告乙○○遂放開鄭志淵，鄭志淵又趁機要跑掉，被告乙○○又與陳士原、林彥賓拉住鄭志淵並往停車場的方向推，鄭志淵終因不堪毆打及電擊，遂倒臥在郭志祥之自小客車旁，被告乙○○再與陳士原以腳踹鄭志淵之頭部、身體等部位，足見被告乙○○確有利用丙○○之電擊行為作為自己部分行為之意，而與丙○○共同基於犯意聯絡無訛。

又被告丙○○並不符合刑法第59條規定酌減其刑之原因，已如前述，況被告丙○○、乙○○等人僅因細故，即以眾人之優勢及持電擊棒將被害人傷害致死，足見渠等暴戾之氣，並嚴重危害社會治安，難認有何情堪憫恕之處。

是被告等之上訴均無理由，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金