臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,523,20140515,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第523號
上 訴 人
即 被 告 陳宗霖
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第2611號，中華民國103 年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度毒偵字第2481號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳宗霖施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點壹壹零陸公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。

犯罪事實

一、陳宗霖前於民國88年、89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年9 月20日、89年2 月19日執行觀察勒戒完畢釋放後，又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內之91年間，因施用毒品案件，經同前法院裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，於93年1 月9 日釋放；

同案起訴部分，經該法院以91年度訴字第2982號判決判處有期徒刑11月確定。

復因①竊盜及偽造文書等案件，經同前法院以97年度訴字第2491號判決判處有期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6月確定；

②施用毒品案件，經同前法院以97年度訴字第2408號判決判處有期徒刑7 月確定，上開①、②案嗣經該法院以97年度聲字第5311號裁定應執行有期徒刑1 年確定；

又因③施用毒品案件，經同前法院該以98年度訴字第1785號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；

④施用毒品案件，經同前法院以98年度訴字第2774號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定，上開③、④案嗣經該法院以98年度聲字第5175號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，經與前開①、②案案件接續執行，於100 年11月14日縮短行期執行完畢。

二、陳宗霖猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯上開施用毒品罪，並經判刑確定後，仍不知戒絕毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年8 月31日（起訴書誤認為同年月30日）晚間8 、9 時許，在其位在臺中市○里區○○里○○路00巷0 弄0 號之住處，以將海洛因摻水置入針筒內注射身體之方式，施用海洛因1 次。

嗣於翌（31）日晚間10時40分許，行經臺中市○區○○街00○0號前，因形跡可疑為警臨檢盤查，陳宗霖在有偵查權限之機關發覺其前開施用第一級毒品犯行前，即主動交出施用剩餘之第一級毒品海洛因1 包（送驗淨重0.1200公克，驗餘淨重0.1106公克），並供出其上開施用第一級毒品海洛因犯行，且同意員警對其採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而自首接受裁判。

陳宗霖嗣並供出其所施用之海洛因之來源為陳國賓、黃家承，並因此破獲。

二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時對證據能力表示沒有意見（見本院卷第46頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第64至65頁），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳宗霖於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第25頁、本院卷第45頁、65頁反面），且員警經其同意所採集之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗之結果，確呈現嗎啡、可待因陽性反應，此有該實驗室102 年9 月13日報告編號KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、採集尿液同意書各1 紙附卷可稽（見偵卷第59頁、第36、37頁）；

又被告為警所查扣之白色粉末1 小包，經送檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（送驗淨重0.1200公克，驗餘淨重0.1106公克），此有卷附衛生福利部草屯療養院102 年10月11日草療鑑字第0000000000號鑑定書1 紙可憑（見偵卷第64頁）。

再者，依被告供稱：扣案之海洛因是於同年月31日晚上8 時許向陳國賓購得，買來後其有施用該包海洛因等語（見偵卷第25頁、本院卷71頁），及被告前開尿液所含嗎啡、可待因濃度分別高達25240ng/mL、11940ng/mL，顯見被告施用第一級毒品海洛因之時間應係在102 年8 月31日晚間10時45分被查獲甫未久前之同年月31日晚上8 、9 時許，其於102 年9 月1 日偵查中供稱係於同年月30日晚間8 、9 時許施用，應係記憶有誤，應予更正。

綜上，被告前開任意性自白核與事證相符，堪予採信。

本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條第1項、第2項規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，惟觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，即應依法追訴處罰，此觀諸毒品危害防制條例第23條第2項即明。

又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上) 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議參照）。

查被告於88年、89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年9 月20日、89年2 月19日執行觀察勒戒完畢釋放後，又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內之91年間，因施用毒品案件，經同前法院以91年度訴字第2982號判決判處有期徒刑11月確定在案，此有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，是被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯上開施用毒品罪，並經判決確定，則其犯本案施用毒品犯行之時間，雖距前述觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5 年，揆諸首開說明，仍應依法論科。

三、法律適用之說明：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用毒品前之持有第一級毒品之行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論以持有罪責。

㈡被告有犯罪事實欄一所載之前科，並於100 年11月14日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力（最高法院83年度臺上字第3935號、90年度臺上字第5435號判例參照）。

再者，刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。

經查，員警王寰宇因執行巡邏勤務，發覺被告行跡可疑，且查知被告有多項前科，即詢問被告有無施用毒品，被告即主動交出海洛因毒品，並坦承本案施用海洛因毒品犯行等情，有102 年8 月31日及103 年4 月11日職務報告書在卷可憑（見偵卷第21頁、本院卷第54頁），且為被告供承在卷，並有被告警詢筆錄可佐，足見被告係在員警未有確切合理根據懷疑而發覺被告有本案施用第一級毒品之犯行前，被告主動向臨檢盤查之員警供出其中施用第一級毒品犯行，而自首接受裁判，揆諸前開說明，被告合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減。

㈢次按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。

查本件被告於102 年8 月31日為警查獲後，係供出其於該日所施用之毒品來源為陳國賓等語（見偵卷26、57頁），而後經臺中市政府警察局第二分局破獲陳國賓及黃家承並報請臺灣臺中地方法院檢察署偵辦後並對陳國賓、黃家承提起公訴等情，有103 年1 月23日職務報告書（見原審卷第83頁）及臺灣臺中地方法院檢察署103 年4 月14日、同年月28日中檢秀穆103 真8899字第36993 號、第42692 號函暨檢送之該署103 年度偵字第8899號起訴書可參（見本院卷第56、60至62頁），足見被告確已供出其本案所施用之毒品來源為案外人陳國賓，並因而查獲。

是其此次施用第一級毒品之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰依法減輕其刑，併依法先加後遞減之。

四、撤銷改判之說明：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：①被告係於有偵查權限之公務員發覺其本案施用毒品犯行前，向對其臨檢盤查之員警主動供出本案犯行，並自首接受裁判，已如前述，其符合自首要件，原審判決疏未詳查，未依自首規定予減輕其刑，顯有未洽；

②被告於為警查獲，向員警供出其毒品來源為案外人陳國賓，並因而破獲等情，已如前述，原審未及審酌上情，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦有未洽。

被告以其已供出毒品來源並因而破獲，原審疏未予以減輕其刑，指摘原判決不當，為有理由，且原判決復有前述①之違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有多次施用毒品之不良素行，經觀察勒戒及刑之執行後，未能徹底戒絕毒品，又犯本件施用第一級毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和被告之家境勉持、高中畢業之智識程度等一切情狀（見警卷受詢問人欄所載），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至扣案第一級毒品海洛因1包（送驗淨重0.1200公克，驗餘淨重 0.1106公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

又盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋1只，因有微量海洛因難以析離，自應視為海洛因之一部，應與所盛裝之海洛因併予沒收銷燬。

至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第47條1 項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日