臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,582,20140527,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第582號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪承佑
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2666號中華民國103年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第20800號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知愷他命（Ketamine、Ｋ他命，以下稱愷他命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名及年籍均不詳、綽號「阿哲」之成年男子，基於販賣之犯意聯絡，於民國102年3月23日21時許，在臺中市○○區○○路00號「金寶山網咖」，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣愷他命1包（約2公克）予少年吳○軒（86年生，真實姓名及年籍均詳卷），再由少年吳○軒攜回與少年陳○妤、沈○臻、林○吟、吳○萱（分別為87年、88年、87年、88年生，真實姓名及年籍均詳卷）共同施用（上開少年等所涉違反毒品危害防制條例部分另由臺灣臺中地方法院少年法庭調查處理），嗣經警執行校園訪視勤務，發現上開少年精神狀況有異，循線查獲上情。

因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨可參。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第 816號判例可參。

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉有前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即少年吳○軒於警詢及偵查中之證述、證人即少年陳○妤、沈○臻、林○吟、吳○萱於警詢時之證述，及證人吳○軒出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表等件，為其主要論據。

訊據被告乙○○，固坦承有帶少年吳○軒進入金寶山網咖內，向綽號「阿哲」之成年男子購買第三級毒品愷他命等情，惟堅決否認有何與綽號「阿哲」之成年男子共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊跟吳○軒認識，是因為吳○軒是伊朋友的女朋友，加入FACEBOOK之後有聊天，本件毒品交易，並不是伊賣愷他命給吳○軒，是「阿哲」賣給吳○軒，當天伊與吳○軒在金寶山網咖外面碰面後，吳○軒拿1000元給伊，伊拿給「阿哲」，愷他命是「阿哲」直接交給少年吳○軒，伊沒從中獲取利益，伊跟「阿哲」是在網咖認識的，伊買愷他命也是跟「阿哲」購買，伊跟「阿哲」認識約2、3個月，不知道「阿哲」的真實姓名等語。

指定辯護人亦為被告辯護稱：被告是受吳○軒之委託而向「阿哲」購買愷他命，被告並無從中獲得任何利潤，被告之行為應僅構成幫助施用第三級毒品愷他命，然施用第三級毒品之行為，毒品危害防制條例並未處罰，亦即正犯吳○軒之行為不構成犯罪，則被告幫助行為亦不成立幫助犯，因為幫助犯一定要是幫助犯罪行為，本件既然沒有正犯行為的存在，幫助行為就失所附麗而不成立犯罪，故就被告乙○○被訴共同販賣第三級毒品罪嫌，應諭知無罪判決等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決闡述至明。

是以本案既為無罪判決（理由詳後論述），依據前揭最高法院所採見解，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一敘明。

五、經查：㈠被告乙○○確有於102年3月23日21時許，在臺中市○○區○○路00號金寶山網咖外面，與少年吳○軒碰面後，帶同少年吳○軒進入金寶山網咖內，與綽號「阿哲」之成年男子碰面，並將少年吳○軒所交付之1000元現金交給「阿哲」，「阿哲」即交付第三級毒品愷他命 1包予少年吳○軒，少年吳○軒即攜回與少年陳○妤、沈○臻、林○吟、吳○萱共同施用，嗣因少年吳○軒、陳○妤、沈○臻、林○吟、吳○萱等人於翌日（24）上課時，均出現精神萎靡情形，經其等就讀之學校輔導室師長進行訪談，發現其等有集體施用第三級毒品愷他命情事等情，業據被告乙○○供承在卷，核與證人吳○軒、陳○妤、沈○臻、林○吟、吳○萱之證述相符，並有102 年12月27日員警職務報告及證人吳○軒出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表各 1份在卷可稽，堪信屬實，此部分之事實，固堪予認定。

㈡惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；

受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。

二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。

前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院 100年度臺上字第2028號判決意旨參照）。

又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，則持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始為刑事處罰對象；

而第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；

無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習，此為毒品危害防制條例第11條之1第1項、第2項所明定。

是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克，及施用第三級毒品者，依前開法律規定，僅得課以行政罰，而無從以刑事罪責論處之，且依幫助犯之從屬理論，倘正犯之行為不具不法及罪責性，幫助犯即無由成立幫助施用第三級毒品罪。

是本案應予審酌者厥為被告聯絡帶少年吳○軒進入金寶山網咖內，與綽號「阿哲」之成年男子碰面，並將少年吳○軒所交付之1000元現金交給「阿哲」，使少年吳○軒得以與「阿哲」碰面買賣交易第三級毒品愷他命之行為，究竟是基於與「販售者」抑或「買受人」間有犯意聯絡。

經查：1.徵諸證人即少年吳○軒於警詢時固陳稱：當天伊是到順天國小附近找被告購買1000元愷他命，伊以前就認識被告，知道被告有在販賣愷他命毒品，知道被告都會在順天國小附近他女朋友家裡，所以伊就直接到被告女朋友家找被告購買愷他命毒品等語（見警卷第5 至6 、8 至10頁）。

然衡以：⑴訊之證人吳○軒於偵訊時證稱：「（問：此愷他命來源？）……我拿1000元給被告，這1000元是陳○妤出的，她拿1000元給我後，我就前往金寶山網咖找被告，被告在網咖外面見到我後，就帶我進入金寶山網咖找一個男子，該人之名字我不知道，被告見到那個人後，就把我交付給他1000元交付給那個人，那個人就拿 1包愷他命給我……。

（問：陳○妤為何說愷他命是在順天華廈購買？）因為我是跟陳○妤說要去順天華廈購買，陳○妤沒有跟我一起去，……購買的時候是在金寶山網咖……，在金寶山網咖拿到愷他命……。」

、「……我在金寶山網咖就將錢拿給被告，被告帶我進入網咖，在網咖裡那個人拿愷他命給我，……我拿到愷他命後就離開。」

等語（見偵字卷第10頁至背面）；

⑵於原審審理時證稱：「（問：是否認識被告？）認識。

（問：102年3月之前，你與被告是何關係？）只是朋友關係。

（問：妳在102年3月25日是否有被查獲妳跟妳同學有施用愷他命？）是。

（問：妳施用的毒品愷他命的來源為何？）打電話給被告約在金寶山。

（問：金寶山是什麼？）網咖。

（問：妳打電話給被告約在金寶山網咖的過程為何？）到金寶山網咖外面遇到被告，他就帶我進去找一個男生。

（問：妳當時打電話給被告時，妳怎麼跟他說？）我電話中只有跟他說我要愷他命。

（問：電話中被告如何回答妳？）……我只記得我有跟他說要約在金寶山網咖。

（問：妳後來到金寶山網咖之後如何？）被告帶我進去找一個男生。

（問：被告帶妳進去金寶山網咖後，他有無跟那名男子對話？）我不知道，我把錢拿給被告。

（問：多少錢？）1000元。」

、「被告沒有拿愷他命給我，是金寶山網咖那名男子拿給我，我拿到就走了。

」、「（問：過程中，乙○○有無跟金寶山網咖那名男子對話？）忘記了。

（問：應該是有對話，不然怎麼會知道你們的目的？）應該是有對話，可是我忘記了。

（問：妳在偵查中妳說這次施用愷他命是跟被告拿的，妳為何知道要跟他拿？）我有加被告FACEBOOK好友，我有問他電話號碼，他才告訴我電話號碼，我有存起來，但是有一陣子沒有聯絡，是到這次要拿的時候才打電話給他。

（問：妳為何要拿愷他命會知道要跟被告聯絡？）因為我只是想要問看看他那邊有沒有。

（問：妳怎麼會知道被告有沒有？）因為之前有看到他有在施用愷他命。

（問：妳為何會看到他在施用？）當時是一大群朋友在一起看到的。

（問：妳在電話裡面如何跟被告說？）我忘記了。

（問：妳在電話你有無詢問被告愷他命的價格如何？）沒有。

（問：妳有無跟被告詢問重量、交易金額的部分、現在的行情等？）都沒有問過，我去的時候就直接拿1000元。

（問：妳在電話中只有告訴他說妳要買1000元的愷他命？）我沒這樣講，我好像是說『我要愷他命』，我記得這句，其他我忘記了。

（問：後來你們約在哪裡碰面？）金寶山網咖門口。

（問：妳之前在警詢中為何是說在順天國小附近？）記錯了。

（問：確定是在金寶山網咖那邊才對？）是。

（問：後來妳跟被告約好時，你們幾個人去到那邊？）我跟沈○臻一起去。

（問：沈○臻跟妳去到那邊時，你們有無進去網咖裡？）沒有。

（問：誰沒有進去？）沈○臻沒有進去。

（問：被告呢？）有進去，走在我前面。

（問：妳跟被告一起走進去網咖？）是。

（問：進去網咖到了什麼地方？）到一個男生的旁邊。

（問：旁邊什麼地方？）電腦旁邊。

（問：除了妳、被告及那名男子外，旁邊還有什麼人？）沒有，其他人沒有在我們旁邊。

（問：妳進去之後，乙○○就帶妳走到那個男生的旁邊，後來發生什麼事？）我把錢拿給他。」

、「我在進去的時候就有把錢拿在手上，然後我跟被告進去的時候，我就把錢拿給被告。」

、「（問：到那名男子那邊之後？）那名男子把愷他命拿給我。

（問：然後？）那個男子直接拿愷他命給我之後，我就直接走掉……。

（問：他從何處拿給妳？）口袋，忘記哪個口袋。

（問：重量多少？）一點點。

（問：你有無秤重？）沒有。

（問：妳拿到毒品時，被告是否在旁邊？）是。

（問：妳拿到毒品後，發生何事？）我拿到就走了。

（問：怎麼走出去的？）轉頭就走了。

（問：提示警詢筆錄，102年3月28日警詢時，妳說妳是在順天國小附近向被告買的，為何這樣陳述？）那是記錯地方。

（問：提示警詢筆錄，102年6月17日警詢時，妳說是在順天國小附近找被告買的，是直接到被告的女朋友家找被告買毒品愷他命，是否實在？）沒有，我去鑫鱻施用的那包愷他命是在金寶山網咖買的，102年6月17日的陳述是我記錯的。

（問：是否確定？）確定。

（問：妳為何確定在順天國小附近或是在被告女朋友家買的是記錯的？）因為我現在想起來是在金寶山網咖，不是在他女朋友家。

（問：如何想起來的？）回想，因為我當時真的是忘記了。

（問：為何比較近的時間妳想起來是在順天國小附近，比較後面的時間妳才想起來是在金寶山網咖？）因為後來我有問吳○萱我當時跟她說在哪裡買的，她跟我說在金寶山網咖。

（問：所以妳才確認是在金寶山網咖買的？）是。

（問：但是陳○妤說妳跟她說是去順天華廈買的？）可是那時候沈○臻有跟我一起去，問吳○萱跟沈○臻就知道了。

（問：妳何時有跟吳○萱說妳是去金寶山網咖跟被告買的？）在鑫鱻的那天。

（問：……妳之前在警局回答的時候，妳說妳知道被告有在賣愷他命，而且被告都在順天國小他女朋友家裡，為何妳會如此陳述？）我那時候不知道，我是看到他有在吃，我就以為他有在賣。

（問：妳加入被告FACEBOOK好友且跟他要電話的目的就是要跟他買愷他命？）沒有，當時只是想要認識。

（問：妳之前不是就認識被告？）我知道他是誰，但是沒有完全認識他。

（問：妳在金寶山網咖外面跟被告見面後，妳有無跟被告講甚麼話？）我有跟他說『我要拿愷他命』。

（問：被告怎麼跟妳說？）我忘記他怎麼跟我說，但是他有帶我進去找一個男生。

（問：被告怎麼跟妳說？）他好像是說要帶我進去找一個人。

（問：在門口的時候，妳跟被告說妳要愷他命，還是要跟他買愷他命？）我說我要愷他命，他就說要帶我進去找一個人。

（問：被告跟妳說他帶妳進去找一個人，有無跟他說那個人跟他是何關係？）沒有。

（問：他只有跟妳說他要帶妳進去找一個人，然後就帶妳進去找那個人？）對。」

等語（見原審卷第37頁背面至第48頁背面）等情。

足證證人吳○軒於警詢時所述：伊知道被告有在販賣第三級毒品愷他命，故直接到被告女朋友順天國小附近之住處找被告購買1000元愷他命云云，並不實在。

又依證人吳○軒於偵查中及原審審理時之證述可知，上開毒品交易，係起因於證人吳○軒曾見過被告施用第三級毒品愷他命，認為只要找被告就有管道可以購買第三級毒品愷他命，於是與被告聯繫碰面，希望能透過被告購得愷他命，被告因而帶證人吳○軒至「金寶山網咖」內，與綽號「阿哲」之成年男子碰面購買第三級毒品愷他命，被告所為僅單純帶同證人吳○軒與販賣毒品之「阿哲」碰面，然上開毒品交易，是由販售毒品之「阿哲」與證人吳○軒直接碰面進行交易，交易成立與否之決定權係「阿哲」，被告並無決定出售與否之權利，復無證據證明被告有因此次交易獲得任何利益，自難遽認其與販售毒品之「阿哲」間有何販賣毒品之犯意聯絡。

2.再審之被告乙○○：⑴於警詢時供稱：伊沒有販賣，是吳○軒問伊有沒有東西（指愷他命），伊向吳○軒說要跟別人拿才有，吳○軒就說要拿1000元，當場先把錢交給伊，伊就去金寶山網咖，找伊朋友綽號叫「阿哲」之人買愷他命等語（見警卷第2至3頁）；

⑵於偵查中供稱：吳○軒問伊有無愷他命，伊跟吳○軒說要跟朋友拿，吳○軒就拿1000元給伊，伊就進入金寶山網咖，找一位綽號「阿哲」之人買1000元的愷他命，伊沒有從中獲取利益等語（見偵字卷第 7頁至背面）；

⑶於原審準備程序供稱：不是伊賣愷他命給吳○軒，是「阿哲」賣給吳○軒，當天伊與吳○軒在金寶山網咖外面碰面後，吳○軒拿1000元給伊，伊拿給「阿哲」，愷他命是「阿哲」直接交給吳○軒，伊沒從中獲取利益，伊跟「阿哲」是在網咖認識的，伊買愷他命也是跟「阿哲」購買等語（見原審卷第20頁背面至第22頁）；

⑷於原審審判程序供稱：「（問：你跟『阿哲』是否有經常往來？）沒有，我有拿東西的時候才過去網咖看看他有沒有在那邊。

（問：本件102年3月23日時，吳○軒為何會知道跟你拿毒品？）那時候我們一群人在外面的時候，我有抽Ｋ菸。

（問：為何她會知道你抽的是Ｋ菸？）在抽的時候會有味道。

（問：你常常在網咖碰到『阿哲』？）對，我有去打電腦的時候都會看到他在那邊。

（問：你去那邊打過幾次電腦？）很多次。

（問：你常常在那邊碰到『阿哲』？）他幾乎都會去打電腦。

（問：就本件來講，你在偵訊時稱『阿哲』有跟你講說這次愷他命的重量大概2 公克，為何他會這樣跟你講？）我拿錢給他的時候，他就說這是 2公克。

我有問他是不是我上次拿的那樣，我有問他，他說對，是 2公克。

（問：『阿哲』有無請過你愷他命？）沒有。

（問：你跟『阿哲』或吳○軒的交情比較好？）吳○軒。

（問：……你為何會跟她比較好？）跟她男朋友，就是有跟她男朋友出去的時候會碰到。

（問：你不是也常常在打網咖時碰到『阿哲』？）碰到但是我們不常說話，就是要拿東西才過去找他，我也不是很熟。

（問：吳○軒是102年3月23日晚上 9點多打電話給你，吳○軒電話中怎麼講？）她打電話過來說能不能幫她找愷他命。

（問：可是她剛剛是說她要愷他命，為何如此？）她是說她要愷他命，我是說我幫她找，然後約在金寶山那邊。

（問：到金寶山之後，你怎麼跟吳○軒說的？）我就說帶她進去找『阿哲』。

（問：你有把名字說出來？）沒有，我跟她說要帶她進去找人。

（問：進去之後如何？）因為吳○軒不認識他，所以她把錢拿給我，我直接把錢拿給『阿哲』，『阿哲』就把愷他命給她。

（問：你有無跟『阿哲』說話？）我跟『阿哲』說她要拿愷他命。

（問：有無說多少錢？）我就直接拿1000元給他而已。

（問：你先跟『阿哲』說她要愷他命，並把1000元交給『阿哲』，『阿哲』就把價值1000元的愷他命一包交給吳○軒，然後吳○軒就走了？）對。

（問：吳○軒打電話給你的時候說她要愷他命時，你的意思為何？）我的意思是說我幫她找，我自己都跟『阿哲』拿了，我怎麼會有，我就跟她約在金寶山，然後帶她進去找『阿哲』。

（問：你幫她找是什麼意思？）意思就是因為我認識『阿哲』，我知道他有在賣，我就帶她去買。

（問：幫吳○軒找藥頭，讓藥頭賣給她？）意思就是我帶她去而已。

（問：意思不是你要賣給她？）不是。

（問：你1000元交給『阿哲』，『阿哲』有無分給你愷他命？）沒有，他直接拿給她，她走之後，我跟在她後面走了。

（問：所以這次你幫吳○軒買，你沒有得到任何好處？）沒有。」

等語（見原審卷第51頁背面至第56頁）。

核其前後所供關於其係受吳○軒所託，幫助吳○軒向綽號「阿哲」之成年男子購買第三級毒品愷他命等情，大致相符，並與證人吳○軒於偵訊及原審審理時之證述內容，大致吻合。

益證上開毒品交易經過，確實係起因於證人吳○軒知道被告也有在施用第三級毒品愷他命，認為只要找被告就有管道可以購買愷他命，希望能透過被告，向被告之朋友購買第三級毒品愷他命，被告所為僅單純帶證人吳○軒去向販售毒品之「阿哲」購買第三級毒品愷他命，然上開毒品交易，是由販售毒品之「阿哲」與證人吳○軒直接碰面進行交易，被告並無決定出售與否之權利，復無證據證明被告有因此次交易獲得任何利益，尚難逕認被告與販售毒品之「阿哲」間具有販賣毒品之犯意聯絡。

至於證人陳○妤、沈○臻、林○吟、吳○萱於警詢時之證述，固可證明證人吳○軒有購買第三級毒品愷他命供其等共同施用等情，然依其等所述，渠等係推由證人吳○軒去購買第三級毒品愷他命，渠等並未參與本件毒品交易過程（見核退卷第15至29頁）；

又依證人吳○軒所述，證人沈○臻雖有陪同證人吳○軒前往金寶山網咖，然其僅陪同證人吳○軒至金寶山網咖外面，且於被告與證人吳○軒碰面商談時，並未在旁聽聞或參與，亦未陪同證人吳○軒一起進入金寶山網咖內進行毒品交易（見原審卷第42頁背面、第48頁）。

是證人陳○妤、沈○臻、林○吟、吳○萱上開警詢之證言，尚不足以認定被告有何販賣第三級毒品愷他命予證人吳○軒之犯行。

3.本件被告乙○○既係受施用毒品者即證人吳○軒之委託，代為尋找第三級毒品愷他命來源，因而帶證人吳○軒與販售毒品之「阿哲」碰面，使證人吳○軒得以順利與販售毒品之「阿哲」購得第三級毒品愷他命以供施用，被告之目的顯然意在便利、助益證人吳○軒施用第三級毒品愷他命，其主觀上係基於幫助證人吳○軒施用第三級毒品愷他命，並非受販賣毒品者「阿哲」之委託販售毒品予證人吳○軒或基於幫助「阿哲」販售毒品予證人吳○軒，復欠缺積極證據足資認定證人吳○軒上開購入而持有之第三級毒品愷他命純質淨重已逾20公克，是被告乙○○所為尚無從成立販賣第三級毒品、幫助販賣第三級毒品或幫助持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。

從而，揆諸前開判決意旨及說明，被告所為僅構成幫助證人吳○軒施用第三級毒品，惟證人吳○軒施用第三級毒品既無從以刑責論處，依幫助犯之從屬理論，被告自亦無從因幫助證人吳○軒施用第三級毒品而成立犯罪。

六、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚不足以使本院形成被告確有共同販賣第三級毒品犯罪之確信心證，且於積極證據不足為不利於被告事實之認定時，依前揭說明，自應為有利於被告之認定。

此外，復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指上開共同販賣第三級毒品之犯行，則被告被訴上開共同販賣第三級毒品之犯行，尚屬不能證明，自應為無罪判決。

七、原審因認本件罪證不足，而為被告無罪之諭知，並無違誤。而按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前所論述。

本件既查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，復已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。

檢察官提起上訴，以：㈠按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；

受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。

二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。

前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；

後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年度台上字第5549號判決參照）。

次按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。

參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。

又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意、客觀之犯罪行為為判斷標準。

凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，亦有最高法院96年度台上字第7057號、97年度台上字第1757號判決意旨可參；

而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品及買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。

又一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。

具體以言，毒品交易風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，如擔任隔阻直接關係之角色，作用在於掩飾幕後之賣方，自應屬於販賣一方之人員，合先敘明。

㈡本件被告共同販售第三級毒品予證人吳○軒，並向其收取新臺幣 1,000元之事實，業經證人吳○軒於偵訊時證述明確在卷，嗣於原審審理中復結證稱：「伊於民國102年3月23日 9時許，打電話給被告說伊要愷他命，雙方約於金寶山網咖，在金寶山網咖見面後，被告帶伊進入網咖找一名男子，伊並將一張 1,000元鈔票拿給被告，該名男子即拿愷他命一小包給伊，伊拿到愷他命後就直接走掉，並無看到被告如何處理伊交付之 1,000元鈔票」等語在卷，足認被告確有與證人吳○軒約定交易地點、參與交付毒品過程及收取價款之販賣行為。

再依證人吳○軒於原審審理時，對於其與被告之關係部分，則另證稱：「之前不認識被告，其後加入被告FACEBOOK好友只是想認識被告」、「伊與被告只是普通朋友關係，不會常聯絡，但之前曾在一個場合看到被告在施用愷他命，……，所以這次即透過FACEBOOK與被告聯繫」、「以手機聯絡被告欲購買愷他命」等語明確在卷。

審酌證人前開證述內容，及被告審理中所自承：「曾於 102年農曆過年時，在金寶山網咖向綽號『阿哲』之男子買1,000元、重量約2公克之愷他命，因『阿哲』常在金寶山網咖打電動，自己一個月也會去金寶山網咖打電動5、6次，所以常碰到『阿哲』」，綜合上述供述內容，被告與證人吳○軒間僅因本次購買愷他命才聯繫之普通朋友，而觀諸被告與「阿哲」常在金寶山網咖打電動，彼此時常碰面，被告並曾向「阿哲」買過愷他命等情，足認被告與「阿哲」間自有一定信任關係，致被告甘冒販賣毒品之刑罰風險，對於前來購買毒品之人願意引見予「阿哲」遂行其販賣毒品之犯行。

況證人吳○軒於審理時復證稱：「當初與被告聯繫之目的，係向被告購買毒品之目的」等語，顯見被告應係基於與販售者「阿哲」間之犯意聯絡，代為聯繫販毒事宜並收取價款而為本次犯行，是此部分事實，足堪認定。

㈢再販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可資參照）。

本件被告有參與交付毒品過程及收取1,000 元價款之販賣行為，被告與「阿哲」間亦有共同販賣毒品之意思聯絡，業如前述，即便被告本次未獲取任何金錢利益，仍應成立販賣毒品之犯行。

又若被告係出於幫助「阿哲」販毒之意思而參與犯罪，依前開說明，其所為乃參與交付毒品、收取價款之犯罪構成要件行為，亦為共同正犯。

㈣被告明知其上手「阿哲」從事販賣愷他命之犯罪行為，亦明知該上手「阿哲」不願與陌生人親自交易，是為了掩飾自己之真實身份，減少犯行曝光之風險，竟配合其擔任隔阻直接關係之角色，居中實際參與交付毒品、收取價金之過程，共同完成販售毒品之行為，則被告本次出面居間交易第三級毒品愷他命，復收取價款之行為，為販賣行為，至為灼然，被告辯稱其非販賣毒品予證人吳○軒云云，委無足採。

原審不察，僅因被告於原審之辯詞及證人吳○軒於原審審理時片面證述，即認定上開毒品交易，是由販售毒品之「阿哲」與證人吳○軒直接碰面進行交易，交易成立與否之決定權係「阿哲」，被告並無決定出售與否之權利，改為對被告有利之陳述，即逕認被告並未販賣第三級毒品予證人吳○軒，認事用法，尚有未洽。

認原審判決認事用法顯有未當云云。

八、惟查，檢察官上訴意旨，就本件被告所涉共同販賣第三級毒品予證人吳○軒之犯行，均仍以被告乙○○與證人吳○軒上揭前後存有部分差異之供述與證述，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據。

然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。

本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 許 旭 聖
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。