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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第613號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林柏江
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第1205號中華民國103年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第8493號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於該判決附表編號一至五（即販賣第二級毒品既遂）部分撤銷。
林柏江犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑捌年（從刑部分併執行之）。
事 實
一、林柏江前因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第729號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於民國99年9月23日執行完畢。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟因自己亦染有施用毒品之惡習，為賺取毒品供己施用，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之NOKIA廠牌行動電話1支，插用自己所有之門號0000000000號行動電話SIM卡1枚、不詳電話（無證據證明為其所有），及利用網咖他人所有之電腦內之通訊軟體LINE，作為與購毒者陳建銘、詹煜享等人間之聯繫工具，而先後於如附表所示之時間、地點，各販賣如附表所示金額及次數之甲基安非他命與陳建銘（共2次）、詹煜享（共3次）《林柏江先後2次販賣予楊宗城未遂部分，即原審判決附表編號六、七部分，未據上訴而確定》。
嗣於102年10月24日上午6時40分許，警持原審法院核發之搜索票在其彰化縣田尾鄉○○村○○路000號住處執行搜索，扣得其所有之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及供分裝毒品使用之塑膠鏟管1支而查獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
本件被告林柏江於原審及本院審理時，就本件犯罪事實自白在卷。
被告及其辯護人於本院審理時亦未提出其他可供證明被告之自白，有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，參酌下列所述證據部分之證據，足認被告之自白與事實相符者，依法自得為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
本案所引用證人陳建銘、詹煜享於警詢之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理、本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。
當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，規定得為證據。
乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。
而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。
又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；
與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。
偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；
刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。
是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。
此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。
經查，證人陳建銘、詹煜享於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人並未聲請上開證人等到庭進行交互詰問程序，實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，復經原審審理及本院審理時，將前開證人等之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人等於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
㈣刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。
茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。
按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
查本案被告所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，且公訴人所提出對系爭行動電話之監聽證據，確係彰化縣警察局北斗分局循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之聲請，而由原審法院核准對被告使用之系爭行動電話進行監聽所取得之證據，此有該院102年度聲監字第531號通訊監察書（含電話附表）影本1件在卷為憑（見102年度偵字第8493號偵卷《下簡稱偵卷》第37至38頁），及相關之通訊監察譯文（見偵卷第28至30、第112頁）在卷可稽。
因毒品交易之犯罪過程，多係透過電話聯繫，並以代號、暗碼或隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。
是公訴人所提出如上所述之監聽證據，具有證據能力。
再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。
此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符。
然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。
是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。
查被告及辯護人於原審及本院審理時，均未爭執本案監聽譯文內容之真實性，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第26頁背面、第51頁背面至52頁；
本院卷第34頁背面、第36頁），並有如附表證據欄所示之證據可資佐證，足認被告之任意性自白除於原審審理時就附表編號三部分犯行所使用之聯絡工具外（詳下述），均與事實相符，應可採信。
㈡被告就附表編號三之販賣第二級毒品與證人詹煜享部分犯行，其雖於原審審理中陳述係使用上開行動電話聯繫證人詹煜享（見原審卷第52頁及反面），然於本院審理時，改稱係使用不詳電話聯絡，且查警方就被告之上開行動電話門號為通訊監察，於102年9月5日內並無被告與證人詹煜享之監聽譯文，此有該日之監聽譯文1紙在卷可稽，是就被告此部分犯行所使用之聯繫工具部分，被告於原審法院之自白與客觀事實不符，尚不足採，從而並無證據證明被告係使用上開行動電話門號聯繫證人詹煜享，而僅能認定被告係使用不詳電話聯繫證人詹煜享。
再，就附表編號一、二所示交易金額部分，證人陳建銘於警詢時供稱：編號一為1500元，編號二為2000元，與其於偵訊時所供編號一為2000元，編號二為1500元等情互為顛倒而有不符情形。
查證人陳建銘於檢察官偵訊時，具結後以證人身分證稱：「（提示102年9月1日電話對話譯文《即附表編號二》）就是要跟他約在永靖鄉同一間網咖向他購買1500元之安非他命，電話中林柏江還向我要前一次欠他的300元，所以總計我給他1800元，這次也是一手交錢一手交貨買到安非他命。
警局筆錄8月30日的金額應該是2千元，9月1日才是1500元，因為第一次我毒品錢不夠先欠他300元，我現在想起來了」等語（見偵卷第65頁背面、第66頁）。
證人既由102年9月1日電話錄音譯文中，被告所稱「還有我的300塊」，而回憶起附表編號一交易金額為2000元，附表編號二交易金額為1500元，自屬信而有徵，以偵訊筆錄所述為實在，均併予敘明。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。
又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
本案被告自承伊販賣毒品，是因為自己有在施用，賺自己吃，所以才賣等語（見原審卷第54頁），足徵被告可以從販賣甲基安非他命中，獲取利益甚明。
是被告販賣第二級毒品甲基安非他命，具有營利之意圖，可以認定。
綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均不得持有、販賣。
是核被告如附表編號一至五各次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
被告所犯附表各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告曾受如事實欄所載之有期徒刑之執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前開5罪，依刑法第47條第1項之規定，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不予加重外，其餘部分各應加重其刑。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用部分：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
又所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，且須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。
．．又販賣與轉讓有別，縱於偵查中有部分自白轉讓犯行，要難執為等同自白販賣罪行，雖嗣後於審理中自白販賣第二級毒品甲基安非他命罪，並不符合「於偵查及審判中均自白」之要件，尚難依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑（最高法院著有101年度台上字第4496號判決要旨參照）。
又「代買毒品」「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；
而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院101年度台上字第5300號判決參照）。
⑵辯護人為被告辯護意旨略以：Ⅰ被告於102年12月16日原審行準備程序及103年2月20日審理時，已自白全部犯行；
而檢察官於102年10月24日對被告偵訊時，僅問被告：①你如何上LINE？②最後一次何時施用毒品？③有無賣安非他命？④員林「阿兄」是誰？等4個問題，其中只有第③個問題與販賣毒品有關，但販賣之時間、地點、對象、交易毒品之數量、金額、以何種方式交易、交易次數等內容均付之闕如，則檢察官對本案被告犯罪事實並未有任何偵訊行為；
Ⅱ被告於警局接受詢問時，詢問人因未詢問證人陳建銘、詹煜享，僅懷疑被告可能販賣毒品，不知被告所交易毒品之種類、對象、金額、數量等細節，致就刑事訴訟法第95條「犯罪嫌疑及所犯罪名」無從告知，依最高法院相關見解，被告嗣於審理中自白全部犯罪事實，應可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語。
⑶然查：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。
．．。
又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；
訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。
刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。
如檢察官於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；
於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此【例外情況】，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第5082號判決參照）。
又，同院100年度台上字第3692號判決亦認：在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之【特別狀況】，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。
綜合上開判決之見解，本件是否構成上開「例外」「特別」狀況之偵查自白，所重者顯然在於被告在起訴前之偵查階段中是否有自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會；
因而在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況下，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。
反之，若於起訴前之偵查階段，被告在警詢或檢察官偵訊時，顯有自白之機會而未予把握，依例外從嚴之解釋原則，即不得有超出立法意旨之過度擴張適用。
唯有如此，方符前開「鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源」之立法意旨。
⑷本件被告於：①102年10月24日接受警詢時，就警方所提示102年9月1日被告與詹煜享之電話通聯譯文，被告稱「我沒有販賣毒品給詹煜享」等語（見偵卷第7頁）；
另就警方所提示102年8月30日及同年9月1日被告與綽號「破沙」之陳建銘電話通聯譯文，被告亦均稱「我沒有販賣毒品給他」「我沒有販賣毒品予其他下游。
我只是自己施用毒品」（見偵卷第7頁背面、第8頁）等語；
②同日接受檢察官訊問時，供稱：「（問：有無賣安非他命？）答：沒有」（見偵卷第69頁）等語；
③同日檢察官聲請原審法院羈押被告時，就法官所訊問事項，被告供稱：「（問：你有沒有賣毒品給詹煜享過？）答：沒有」「（問：你有沒有賣毒品給陳建銘過？）答：沒有」「（問：你有沒有賣毒品給任何人過？）答：沒有。
我只是自己有在施用，我有跟人家一起拿過，我跟詹煜享、陳建銘有一起向別人拿過毒品。
我們有透過臉書向『阿賢』的男子購買，就是我先去買，買完之後，我再將毒品拿給詹煜享，詹煜享再給我錢」「（問：你有沒有從中獲利？）答：沒有。
我跟詹煜享是十幾年的同學」「（問：陳建銘呢？）答：他常常跑來我家，看到我有吸食器（裡面有毒品），就會用」「（問：這樣的行為也構成轉讓甲基安非他命有無意見？）答：沒有意見」（見原審法院102年度聲羈字第246號卷第7頁反面至第8頁）等語；
④被告於起訴前之102年10月28日所提出之刑事抗告狀亦稱：「一名詹姓男子，本身跟我是從國小就認識的同學．．至於他說我販賣毒品給他，根本沒有，而詹姓本身施用藥物，也都有說謊的行為」「另一位陳姓男子．．精神上就有點問題．．有時應付他說好好好，事實上根本沒有販賣毒品給他」等語（見本院102年度偵抗字第717號卷第3頁）。
顯見被告於偵查中並無未經承辦員警或及檢察官詢問、訊問情形，而有上開偵查自白之例外或特別情況甚明，自無前揭條例減輕其刑規定之適用。
至辯護人認偵查中檢察官、司法警察之訊問，必須包括毒品販賣之時間、地點、對象、交易毒品之數量、金額、交易方式、次數等內容，始符合依刑事訴訟法第95條為「犯罪嫌疑及所犯罪名」之告知云云。
然查，偵查本是透過相關偵查手段，逐漸形成起訴事實或不予起訴之過程，就被告或其他關係人所為之訊問或詢問，為偵查方法之一，固應依各別情況，就毒品販賣之時間、地點、對象、交易毒品之種類、數量、金額、交易方式、次數等具體內容為究明；
此與刑事訴訟法第95條所規定，訊問被告前，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名等事項，係提示被告行使其訴訟上之防禦權，應屬一般性之提示，兩者本非一事，不應混淆，是辯護人上開見解，不為本院所採。
⑸另被告之辯護人於原審法院為被告辯護略以：被告於檢察官向原審法院聲請羈押時，在原審法院訊問程序中供述略以：我有跟人家一起拿過毒品，我先去買，買完之後，我再把毒品拿給詹煜享，詹煜享給我錢等語，依最高法院102年度台上字第687號判決意旨，被告實已就販賣第二級毒品與詹煜享部分在檢察官前為自白，又被告既已於本院審理中為自白，則就此部分自應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用等語。
然查，本件被告於前揭辯護人所指，檢察官向原審法院聲請羈押之訊問程序中供稱：「（問：你有沒有賣毒品給詹煜享過？）答：沒有」「（問：你有沒有賣毒品給陳建銘過？）答：沒有」「（問：你有沒有賣毒品給任何人過？）答：沒有。
我只是自己有在施用，我有跟人家一起拿過，我跟詹煜享、陳建銘有一起向別人拿過毒品。
我們有透過臉書向『阿賢』的男子購買，就是我先去買，買完之後，我再將毒品拿給詹煜享，詹煜享再給我錢」「（問：你有沒有從中獲利？）答：沒有。
我跟詹煜享是十幾年的同學」「（問：陳建銘呢？）答：他常常跑來我家，看到我有吸食器（裡面有毒品），就會用」「（問：這樣的行為也構成轉讓甲基安非他命有無意見？）答：沒有意見」等語，已見前述。
依被告供述內容，僅承認與證人詹煜享合資購買，而否認有何販賣之行為，衡諸上開實務見解意旨，被告既於偵查中並未自白此部分犯行，即與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，而無從依此減輕其刑，是辯護人之此項主張，亦不足採。
至於原審辯護人所引用之最高法院102年度台上字第687號判決意旨，係就毒品危害防制條例上開規定中之「自白」為闡述，認係指被告承認主要犯罪事實之謂。
然本件被告就被訴之販賣第二級毒品罪之主要事實，即「雙方合意」、「營利意圖」等均未承認，自無從引用上開最高法院判決意旨，認被告有於偵查中為自白，從而得適用上開規定減輕其刑，是辯護人引用最高法院判決意旨之辯護部分，實屬對最高法院之見解有所誤解。
㈢關於刑法第59條之適用部分：⑴本件被告辯護人於原審以：被告現年23歲，其父母於98年離婚當時，年僅19歲，故於高中畢業後未繼續升學，顯然父母離異造成被告重大影響；
在被告未有工作之情形下，為本件販賣行為，以其販賣之數量，較諸販毒集團尚屬小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，縱令均處以販賣第二級毒品罪之法定本刑的最低刑度有期徒刑，實仍屬失之過苛而不盡情理，不免給人有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。
⑵按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號判例要旨參照）。
次按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，非可恣意，致有礙公平正義，亦即須兼顧一般預防之普遍適應性，與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。
而該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。
⑶查被告於審理時雖坦承販賣毒品犯行，然其於警詢、偵查乃至原審羈押訊問時均矢口否認犯行（見偵卷第7、8頁，第69頁；
本院102年度偵抗字第717號卷第3頁刑事抗告狀；
原審卷第10、11頁），嗣於原審第一次行準備程序時始坦承犯行，且前後5次販賣毒品（不含已確定之販賣第二級毒品未遂部分），顯非偶發零星之交易，犯罪所生危害要非輕微，參以毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，依其犯罪當時之原因與環境，參酌販賣第二級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑7年（被告構成累犯應加重），難謂有法重情輕，而於客觀上有足以引起一般同情而顯然可憫之情狀，自不得依刑法第59條酌量減輕其刑。
至辯護人所稱，被告父母於其未成年時即已離婚，對被告造成重大影響一節，此一不完整之家庭背景，應屬刑法第57條量刑之審酌事項，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。
㈣原審就附表編號一至五部分，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，原審法院以「被告係因自身亦染有施用毒品惡習，為賺取供自己施用之毒品而為本案犯行，．．其實際販售之甲基安非他命數量，較諸販毒集團尚屬小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小；
且被告父母於其未成年時即已離婚，．．此一不完整之家庭背景，於對被告之所以為上開犯行為評價時，實應予以納入考量」，而認被告販賣第二級毒品與陳建銘、詹煜享之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，就被告本案犯販賣第二級毒品罪與詹煜享、陳建銘，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
然查：被告於行為時，已係年滿22歲之成年人，難認智慮未臻成熟；
被告且有傷害、毀損、施用毒品等前科，依其多次經歷司法審理之過程，就國家法律，尤其是毒品相關法律之森嚴，亦難諉為不知；
被告犯罪動機縱係因自身染有施用毒品惡習，為賺取供自己施用之毒品而為本案犯行，以國人普遍對毒品之深惡痛絕，量處法定最低刑，客觀上難認足以引起一般同情；
至父母於被告未成年時離異，造成無法升學等不利影響云云，此究屬陳年往事，其與被告本件犯行情狀是否「顯可憫恕」之關連性薄弱，此應屬刑法第57條量刑之審酌事項，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。
原審此部分認定，不為本院所採。
檢察官上訴，指摘原判決此部分之認定不當，為有理由，應撤銷改判。
爰審酌被告除上述累犯前科外，另有傷害、毀損之犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行不佳；
其既明知施用毒品為害人害己之違法行為，竟仍為販毒行為，所為實屬不該；
惟念及被告販賣甲基安非他命之數量非多，且事後坦承犯行，尚知所悔悟；
兼衡其犯罪之目的、手段、高中畢業之智識程度、父母離異之生活狀況等一切情狀，乃核情分別量處如附表主文欄所示之刑，並就主刑部分定如主文所示之應執行刑。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。
被告就附表所示各次販賣甲基安非他之所得金錢，因被告均已收取，故皆屬被告之犯罪所得，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均各以其財產抵償之。
又扣案之上開塑膠鏟管1支，係被告所有供犯本案附表編號一至五所示犯行所用之物；
行動電話手機1支及SIM卡1張，則係被告所有供犯本案附表編號一、二之犯行所用之物，業據被告供述明確（見原審卷第51頁反面至53頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，因已扣案，自無沒收不能之情形，自毋庸再為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知。
另扣案之塑膠吸食器1個及毒品包裝袋2個，雖為被告所有，然係供其施用毒品之用，尚非供犯本案所用之物，業據被告供述在案，即與上開規定不符，自不得宣告沒收。
檢察官就此部分聲請宣告沒收，與法尚有未洽，不能准許。
末按毒品危害防制條例第19條第1項關於供犯罪所用之物應沒收之規定，固為刑法第38條第1項第2款所設之特別規定，然並不排除刑法第38條第3項之適用，亦即依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收供犯罪所用之物，仍應以該物為被告所有為前提（最高法院著有100年度台上字第5023號判決要旨參照），本案被告就附表編號編號三之販賣第二級毒品與證人詹煜享之犯行，其所使用之不詳電話，並無證據證明係屬被告所有；
附表四、五之販賣第二級毒品與證人詹煜享之犯行，其所使用之通訊軟體LINE，因係在網咖利用他人電腦，透過該軟體進行聯繫（見偵卷第69頁），亦非屬被告所有，就此部分，自不得宣告沒收，併此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 陳 得 利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 麗 花
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附表：
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│編號 │販賣對象│ 販 賣 方 式 │ 證 據 │ 主 文 │
│ │ │ │ │ │
├───┼────┼─────────┼────────────────┼───────────────┤
│ 一 │陳建銘 │林柏江以其所有之門│1.證人陳建銘警詢及偵查中之供述（│林柏江犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │號0000000000號行動│ 見偵卷第11頁、65至67頁）。 │，處有期徒刑柒年參月。未扣案之│
│ │ │電話與陳建銘於102 │2.上開行動電話通訊監察譯文（見偵│販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元│
│ │ │年8月30日上午10時 │ 卷第28至29頁）。 │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │44分、11時14分、18│3.指認犯罪地點照片2張（見偵卷第 │以其財產抵償之。扣案之NOKIA廠 │
│ │ │分、19分、下午5時 │ 62頁）。 │牌行動電話手機壹支（含門號０九│
│ │ │24分、晚上7時26分 │4.查獲照片2張（見偵卷第26頁） │七六０八四二五三號SIM卡壹張） │
│ │ │、43分許聯絡後，在│5.搜索票、搜索扣押筆錄（見偵卷第│及塑膠鏟管壹支均沒收。 │
│ │ │彰化縣永靖鄉永靖街│ 18至19頁、第21頁。 │ │
│ │ │生活網站網咖以當場│6.NOKIA行動電話 │ │
│ │ │交付之方式販賣2000│ 手機1支（含門號0000000000之SIM│ │
│ │ │元之甲基安非他命與│ 卡1張）及塑膠鏟管1支。 │ │
│ │ │陳建銘，並收訖價金│ │ │
│ │ │。 │ │ │
├───┼────┼─────────┼────────────────┼───────────────┤
│ 二 │陳建銘 │林柏江以其所有之門│1.證人陳建銘警詢及偵查中之供述（│林柏江犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │號0000000000號行動│ 見偵卷第11頁、65至67頁）。 │，處有期徒刑柒年參月。未扣案之│
│ │ │電話與陳建銘於102 │2.上開行動電話通訊監察譯文（見偵│販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍│
│ │ │年9月1日下午4時57 │ 卷第29至30頁）。 │佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │分、5時19分、31分 │3.指認犯罪地點照片2張（見偵卷第 │時，以其財產抵償之。扣案同上之│
│ │ │許聯絡後，在彰化靖│ 62頁）。 │行動電話手機壹支（含門號０九七│
│ │ │鄉永靖街生活網咖以│4.查獲照片2張（見偵卷第26頁） │六０八四二五三號SIM卡壹張）及 │
│ │ │當場交付之方式販賣│5.搜索票、搜索扣押筆錄（見偵卷第│塑膠鏟管壹支均沒收。 │
│ │ │1500元之甲基安非他│ 18至19頁、第21頁。 │ │
│ │ │命與陳建銘，並收訖│6.同上扣案物。 │ │
│ │ │價金。 │ │ │
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│ 三 │詹煜享 │林柏江以不詳電話（│1.證人詹煜享警詢及偵查中之供述（│林柏江犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │無證據證明為其所有│ 見偵卷第14頁、59至61頁）。 │，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之│
│ │ │）電話與詹煜享於 │2.指認犯罪地點照片2張（見偵卷第 │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │102年9月5日某時聯 │ 63頁）。 │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │絡後，在詹煜享之彰│3.搜索票、搜索扣押筆錄（見偵卷第│以其財產抵償之。扣案同上之塑膠│
│ │ │化縣田尾鄉平和村2 │ 18至19頁、第21頁。 │鏟管壹支沒收。 │
│ │ │段435號住處後方圍 │4.同上扣案之塑膠鏟管1支。 │ │
│ │ │牆邊，以當場交付之│ │ │
│ │ │方式販賣1000元之甲│ │ │
│ │ │基安非他命與詹煜享│ │ │
│ │ │，並收訖價金。 │ │ │
├───┼────┼─────────┼────────────────┼───────────────┤
│ 四 │詹煜享 │林柏江利用網咖他人│1.證人詹煜享警詢及偵查中之供述（│林柏江犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │之電腦，透過通訊軟│ 見偵卷第14頁、59至61頁）。 │，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之│
│ │ │體LINE與詹煜享於10│2.指認犯罪地點照片2張（見偵卷第 │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │2年10月4日晚上11時│ 63頁）。 │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │2分起，至10月5日晚│3.搜索票、搜索扣押筆錄（見偵卷第│以其財產抵償之。扣案同上之塑膠│
│ │ │上9時52分許聯絡後 │ 18至19頁、第21頁。 │鏟管壹支沒收，如全部或一部不能│
│ │ │，在詹煜享之上開住│4.同上扣案之塑膠鏟管1支。 │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │處後方圍牆邊，以當│5.證人詹煜享持用之行動電話通訊軟│ │
│ │ │場交付之方式販賣10│ 體LINE對話記錄勘驗照片16張（見│ │
│ │ │00元之甲基安非他命│ 偵卷第71至74頁左上角、第90頁）│ │
│ │ │與詹煜享，並收訖價│ 。 │ │
│ │ │金。 │ │ │
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│ 五 │詹煜享 │林柏江利用網咖他人│1.證人詹煜享警詢及偵查中之供述（│林柏江犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │之電腦，透過通訊軟│ 見偵卷第14頁、59至61頁）。 │，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之│
│ │ │體LINE與詹煜享於10│2.指認犯罪地點照片2張（見偵卷第 │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │2年10月18日晚上11 │ 63頁）。 │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │時24分許、3分許聯 │3.搜索票、搜索扣押筆錄（見偵卷第│以其財產抵償之。扣案同上之塑膠│
│ │ │絡後，在詹煜享之上│ 18至19頁、第21頁。 │鏟管壹支沒收。 │
│ │ │開住處後方圍牆邊，│4.同上扣案之塑膠鏟管1支。 │ │
│ │ │以當場交付之方式販│5.證人詹煜享持用之行動電話通訊軟│ │
│ │ │賣1千元之甲基安非 │ 體LINE對話記錄勘驗照片2張（見 │ │
│ │ │他命與詹煜享，並收│ 偵卷第91頁）。 │ │
│ │ │訖價金。 │ │ │
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