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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第652號
上 訴 人
即 被 告 林富祥
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2608號中華民國103年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第24154號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林富祥如附表二編號1、2、3、4、10部分及其定執行刑部分撤銷。
林富祥犯如附表編號1、2、3、4、10「罪名及處罰」欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號1、2、3、4、10「罪名及處罰」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑及其上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、林富祥素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同）96年間所犯之施用第一級毒品罪經臺灣臺中地方法院（下稱原審）判處有期徒刑11月確定，於97年10月27日執行完畢。
詎林富祥仍不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與下述之交易對象聯絡後，分別於下列時、地販賣第一級毒品海洛因予其交易之對象，茲分敘如下：㈠林富祥於102年9月13日將近17時許，在臺中市北區育德路維新醫院旁之篤行市場前某處，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給林昭君，並由林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予林昭君而完成交易。
㈡林富祥於102年8月25日18、19時許，在臺中市西屯區華美西街與漢口路交岔路口附近某處，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給巫志郎；
該次係林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予巫志郎而完成交易。
㈢林富祥於102年9月1日17、18時許，在臺中市北區原子街與篤行路交岔路口之7-11便利商店前，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給巫志郎；
該次係林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予巫志郎而完成交易。
㈣林富祥於102年8月22日16、17時許，在臺中市○區○○路000號之7-11便利商店前，以2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給陳志光；
該次係一手交毒品一手交錢而完成交易。
㈤林富祥於102年7月11日11、12時許，在臺中市北區中華路與公園路交岔路口附近之停車場內，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給林清安；
該次係林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予林清安而完成交易。
㈥林富祥於102年7月12日10、11時許，在臺中市北區中華路與公園路交岔路口附近之停車場內，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給林清安；
該次係林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予林清安而完成交易。
㈦林富祥於102年7月14日15、16時許，在臺中市北區中華路與公園路交岔路口附近之停車場內，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給林清安；
該次係林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予林清安而完成交易。
㈧林富祥於102年7月15日16、17時許，在臺中市北區篤行路靠近原子街之路邊某處，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給林清安；
該次係林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予林清安而完成交易。
㈨林富祥於102年7月16日14、15時許，在臺中市北區中華路與公園路交岔路口附近之停車場內，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給林清安；
該次係林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予林清安而完成交易。
㈩林富祥於102年8月16日16、17時許，在臺中市北區中華路與公園路交岔路口附近之停車場內，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給林清安；
該次係林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予林清安而完成交易。
林富祥於102年7月13日20、21時許，在臺中市北區中華路與公園路交岔路口附近之停車場內，以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給林清安與林嘉陽；
該次係林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予林清安、林嘉陽而完成交易。
林富祥於102年7月31日17時許，在臺中市北區中華路與公園路交岔路口附近之停車場內，以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）給林清安與林嘉陽；
該次係林富祥先收取價金，嗣後再交付毒品予林清安、林嘉陽而完成交易。
二、嗣為警循線於102年10月21日16時45分許，在臺中市○區○○街00巷00○0號查獲林富祥，並扣得其所有供其施用所用之第一級毒品海洛因1小包（送驗淨重0.0909公克、純質淨重0.0339公克）、分裝袋4包、電子磅秤1臺及供其犯本件販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報告及海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。
於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。
倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。
又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
查本件對被告林富祥所使用之門號0000000000號及證人林清安所使用之門號0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向原審聲請核准實施，有原審102年聲監字第1017、1196號、原審102年聲監續字第1196號、原審102年聲監續字第1374、1598號通訊監察書（均含電話附表）等各1份在卷可稽（見原審卷第88-91頁、第94-99頁），屬合法監聽，而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。
又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及指定辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，則揆諸上開說明，各該監聽譯文自均具有證據能力，而得作為本案判斷之依據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。
查本件被告林富祥及指定辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力均當庭表示沒有意見（見本院卷第43頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；
至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
㈢另其他經本案引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。
從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）林富祥對於上開犯罪事實均供認不諱（見本院卷第42頁反面、第77-78頁），核與證人林清安於警詢時證述（見偵查卷㈠第148-154頁）及證人林昭君、巫志郎、陳志光、林嘉陽等人於偵查時結證（見偵查卷㈡第10-12、20-21、24-25、29-30）等情節，均相符合，並有扣案之上開門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）足稽。
此外復有①證人林清安指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵查卷㈠第178-180頁，指認出3號被告林富祥）；
②證人林昭君指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵查卷㈠第194-196頁，指認出3號被告林富祥）；
③證人巫志郎指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵查卷㈠第208-210頁，指認出3號被告林富祥）；
④證人陳志光指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵查卷㈠第233-235頁，指認出3號被告林富祥）；
⑤證人林嘉陽指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵查卷㈠第283-284頁，指認出3號被告林富祥）；
⑥被告林富祥所使用之門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文4份（見偵查卷㈠第94-96頁、第99-100頁、第206-207頁）及證人林清安所使用之門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文1份（見偵查卷㈠第101-102頁）等附卷可憑。
㈡又我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品罪處以死刑、無期徒刑之重度刑責。
販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。
另毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；
衡諸毒品海洛因量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一級毒品罪屬重罪，凡販賣第一級毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢、警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
查本件被告與上揭購毒者並非至親關係，衡情苟無利益可圖，其豈會甘冒遭受重刑之風險而將海洛因販賣予他人之理？況被告於原審亦自承其有自所買之毒品先撥一點出來供自己施用後， 其餘的再給買家等情以觀（見原審卷第193頁反面），益見被告主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，足證被告上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上揭販賣第一級毒品之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告林富祥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
至其販賣前之持有第一級毒品行為，均已分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
又其先後12次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
又被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於96年間所犯之施用第一級毒品罪經原審判處有期徒刑11月確定，於97年10月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依法加重其刑。
㈡又被告於偵查及審判中均自白犯罪，此有其偵查、原審及本院審理筆錄等足按（見偵查卷第86頁反面、原審卷第34頁反面、第193頁、及本院卷第42頁反面、第77-78頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定對其所犯之上揭各罪均予以減輕其刑。
㈢另毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。
是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度臺上字第4787號判決參照）。
查本件經本院分別向臺中市政府警察局第六分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局函查有無因被告林富祥供出毒品來源，因而查獲其他正犯林永宗之情形？業經臺中市政府警察局第六分局先後函覆本院稱：「本分局於102年10月21日16時45分查獲林富祥到案後，林嫌坦承犯行且犯後態度良好，向警方供稱：『渠指證毒品上手阿宗之男子常出現之處所』。
遂經林嫌帶同警方前往臺中市○區○○○路○段000巷0○0號前將綽號『阿宗』男子盤查，經盤查後，發現綽號『阿宗』之男子真實姓名為林永宗（50年11月2日生、Z000000000）、為毒品通緝犯（99年3月30日中檢輝偵藏緝字第001012號、99年10月29日中院彥刑緝字第000624號發佈），本分局遂予當場將林永宗逮捕到案，在附帶、同意搜索下，警方在林嫌身上起出8小包海洛因、手機1支（門號0000-000000、序號000000000000000）。」
、「①本案本分局執行通訊監察期間（102年聲監字第001196、001378號、102年聲監續字第001374、001597、001600號），於偵查中，已掌握藥頭林富祥之真實身份（持用門號0000-000000、有聲監），當時仍未查出通話對象綽號『阿宗』男子之真實身分（持用門號0000-000000、有聲監）。
本分局依林富祥與綽號『阿宗』男子之通話譯文，經分析研判，林富祥的毒品上手應是綽號『阿宗』。
以多年查緝毒品經驗，小藥頭要向大藥頭購買毒品時，小藥頭會在電話中問大藥頭：『我要去哪裡找你？』、『要等多久？』等用詞，比較少遇見大藥頭反問小藥頭：『我要去哪裡找你？』。
小藥頭之角色均是主動購買毒品，會比較心急，因要應付藥腳的購買；
大藥頭的角色則是小心翼翼販毒，會比較神秘，因怕警方臨檢查緝。
雖然2嫌在電話通話中，沒有比較明顯的毒品交易對話、用詞、詳細地點，但當時本分局採取大膽假設，研判綽號『阿宗』係林富祥的毒品上手，也早已鎖定綽號『阿宗』涉有販賣毒品之嫌疑。
惟本分局當時偵查階段，未掌握2嫌交易毒品之行蒐畫面，亦未發現綽號『阿宗』有無其他藥腳，故尚未得知綽號『阿宗』之真實姓名、交通工具及藏匿處所可比對身分，故於102年10月21日報請臺中地檢署檢察官收網前，只聲請林富祥之拘票、搜索票及林富祥的藥腳巫志郎、陳志光、林清安、林嘉陽等人搜索票。
②本分局於102年10月21日16時45分查獲林富祥到案後，林嫌坦承犯行，警方主動詢問其毒品上手綽號『阿宗』係何人，林嫌坦然向警方供稱：『渠指證毒品上手綽號阿宗之男子常出現之處所，願帶同警方查緝，但稱不知其真實姓名，只認得其長相、特徵』。
遂於同日20時許，經由林嫌帶同警方前往綽號『阿宗』常出現之處所（臺中市○區○○○路○段000巷0○0號）前發現綽號『阿宗』之行蹤，遂將綽號『阿宗』男子盤查，經盤查後，發現綽號『阿宗』之男子真實姓名為林永宗（50年11月2日生、Z000000000）、為毒品通緝犯（99年3月30日中檢輝偵藏緝字第001012號、99年10月29日中院彥刑緝字第000624號發佈），本分局遂予當場將林永宗逮捕到案，在附帶搜索下，警方在林嫌身上起出8小包海洛因（毛重2.11公克）、手機1支（門號0000-000000、序號000000000000000），另經得林永宗之同意，帶同警方至其住處臺中市○區○○○路○段0號11號之13租屋處主動交付警方查扣1包第一級毒品海洛因（毛重2.22公克）。
③於警詢中詢據林富祥，林富祥指證毒品上手係林永宗、且播放通訊監察音檔及分析音色，確實係林富祥向林永宗購買海洛因之事實（102年8月13、16、21、24、31日）。
另詢據林永宗，林永宗坦承拿藥（海洛因）給林富祥，且另供出自己的上手為綽號『阿明』之男子（持用門號0000-000000）。
本案經林富祥知悉林永宗常出入之處所、地帶，願帶同警前往埋伏，才助於警方將毒品上受通緝犯林永宗緝捕到案，特此說明。」
等情，有該分局103年5月6日中市警六分偵字第0000000000號及103年5月14日中市警六分偵字第0000000000號等函檢附職務報告各1份在卷足憑（見本院卷第45-46頁、第53-55頁）。
另行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局亦函覆本院稱：「①本隊製作通訊監察方式係採機房現譯方式，貴院來函之通訊監察譯文，係於林富祥拘捕後供出上手林永宗，本隊依據林富祥所供述，過濾渠等通聯譯文，並經林富祥指證後所截取之通聯譯文。
②本案雖二嫌在電話通話中沒有比較明顯的毒品交易對話、用詞、詳細地點，但就觀視通訊監察譯文內容，均核與林富祥所證述交易時、地、情節相符，依據本隊與臺中市第六分局查緝毒品經驗，近年來司法警察以監聽方式進行追查，此為買賣毒品者所周知之事實，進行毒品買賣時，擔心自己或對方已遭警方監聽，遂於電話中以隱誨不明之言語交談，再約妥於不易遭察覺之地點進行毒品買賣交易，詳加分析兩人之通話譯文，研判林富祥的毒品上手應是綽號『阿宗』，毒品下手要向藥頭購買毒品時，毒品下手會在電話中問藥頭：『我要去哪裡找你？』、『要等多久？』等用詞，比較少遇見藥頭反問毒品下手：『我要去哪裡找你？』，毒品下手之角色均是主動購買毒品，會比較心急，可能還要應付藥腳的購買；
大藥頭的角色則是小心奕奕販毒，會比較神秘，應怕警方臨檢查緝，依其內容顯然在洽談有關毒品買賣、交易時間、交易地點，益見證林富祥所證述並非虛構。
③本隊與臺中市第六分局於被告林富祥供出被告林永宗前，雖已鎖定綽號『阿宗』涉有販賣毒品之嫌疑，惟偵查階段未掌握二嫌交易毒品之行蒐畫面，亦未發現綽號『阿宗』有無其他藥腳故尚未得知綽號『阿宗』之真實姓名、交通工具及藏匿處所可比對身分，故於102年10月21日報請臺中地檢署檢察官收網前，只聲請林富祥之拘票、搜索票及林富祥的藥腳巫志郎、陳志光、林清安、林嘉陽等人搜索票，後於102年10月21日16時45分查獲林富祥到案後，林嫌坦承犯行，警方主動詢問其毒品上手綽號『阿宗』係何人，林嫌坦然向警方供稱：『渠指證毒品上手綽號阿宗之男子常出現之處所，願帶同警方查緝，但稱不知其真實姓名，只認得其長相、特徵』，遂於同日20時許，經由林富祥帶同警方前往綽號『阿宗』常出現之處所（臺中市○區○○○路○段000巷0○0號）前發現綽號『阿宗』之行蹤，遂將林永宗緝捕歸案。」
等情，亦有該局103年5月14日金門機字第0000000000號函檢附職務報告1份附卷可按（見本院卷第56-59頁）。
準此以觀，可知本件警方於被告林富祥供出同案被告林永宗前，雖已鎖定綽號「阿宗」涉有販賣毒品之嫌疑，惟當時尚不知綽號「阿宗」之真實姓名、交通工具及藏匿處所可比對身分，係經警方查獲被告林富祥到案後，被告林富祥坦承犯行，並指證其毒品之上手「阿宗」之男子常出現之處所，及帶同警方前往臺中市○區○○○路○段000巷0○0號前將綽號「阿宗」男子盤查後，始發現「阿宗」之男子真實姓名為林永宗，為毒品通緝犯，遂當場將林永宗逮捕，而查獲同案被告林永宗販毒之犯行，是本件被告林富祥之供出毒品來源，與警方之查獲同案被告林永宗間，顯具有先後且相當的因果關係，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符。
惟被告林富祥係自102年8月13日以後始向同案被告林永宗購買第一級毒品海洛因（即102年8月13、16、21、24、31日），此有上開臺中市政府警察局第六分局103年5月14日中市警六分偵字第0000000000號函所檢附之職務報告及原審102年度訴字第2608號刑事判決等各1份在卷足稽，且被告林富祥於原審及本院審理時亦自承其海洛因除向林永宗購買外，亦有向他人購買等情（見原審卷第193頁、本院卷第79頁），然本件被告林富祥僅供出其毒品之來源為林永宗，並未供出其他前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使警方對之發動調查或偵查並進而查獲，故本件被告林富祥應僅自102年8月13日以後（即如附表編號1、2、3、4、10所示部分）販賣部分，始有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之適用，是僅此部分（即如附表編號1、2、3、4、10所示部分）應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。
至其於102年8月13日以前所販賣之海洛因（即如附表編號5、6、7、8、9、11、12所示部分），因無證據證明該海洛因係其向林永宗所購買，故此部分並無法依同條項之規定予以減輕其刑，併此敘明。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。
又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查本件被告所犯之上開販賣第一級毒品犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其雖販賣12次，但每次交易之金額均僅區區1000元至3000元不等，總所得亦共僅17000元，經核與大量出售第一級毒品之大盤商動輒數十萬元或數百萬元，乃至數千萬元巨額利潤相比，尚屬有別。
縱被告於偵查及審判中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減為有期徒刑15年，及其中如附表編號1、2、3、4、10所示部分，因其供出毒品來源因而查獲其他正犯林永宗，再依同條例第17條第1項之規定減為有期徒刑5年（得減至3分之2），然猶嫌過重，無從與大毒梟之惡行有所區別，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，故均依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。
且因其有加重及減輕之原因，爰依法先加後遞減之。
㈤沒收部分：①按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第5336號判決參照）。
又販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議及91年度臺上字第5583號、95年臺上字第1781號判決參照）。
另毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係屬沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』」或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。
而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
而所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。
倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。
如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
②查本件扣案之上開門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係屬被告所有，業據其於警詢時自承在卷（見偵查卷㈠第89頁反面），且為供其犯本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其所犯之各罪主文項下併予宣告沒收。
又被告販賣第一級毒品所得之財物（即如附表所示之財物），雖均未扣案，仍應依同條例第1項之規定，分別於其所犯之各罪主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
③至其他扣案之物，被告於原審審理時已到庭陳稱與本件販毒犯行無關（見原審卷第188頁反面），且本院又查無其他證據足以證明與其本件販賣第一級毒品之犯行有關，故均不予宣告沒收或沒收銷燬之，附此說明。
㈥撤銷改判部分：原審調查後，認如附表編號1、2、3、4、10所示部分，被告犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查此部分被告曾供出毒品來源因而查獲其他正犯林永宗，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，業如前述，原判決就此部分認不符同條例第17條第1項之規定而未依法予減輕其刑，自有違誤。
被告上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決關於被告此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。
爰審酌被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於96年間所犯之施用第一級毒品罪經原審所處之有期徒刑11月，甫於97年10月27日執行完畢，猶不知悔改，明知第一級毒品海洛因對人類身心戕害之嚴重性，竟為牟取不法利益，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，先後販賣第一級毒品海洛因，應予非難，惟考量其於偵查及審判中均自白犯罪，足見其犯後態度尚佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、及其家庭、工作情形等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、3、4、10所示之刑，以示懲儆。
又扣案之上開門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係屬被告所有，且為供其犯本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其所犯之各罪主文項下併予宣告沒收。
另其販賣第一級毒品所得如附表編號1、2、3、4、10所示之財物，雖均未扣案，仍應依同條例第1項之規定，分別於其所犯之各罪主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈦上訴駁回部分：原審調查後，認其餘部分（即如附表編號5、6、7、8、9、11、12所示部分），被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第59條，並審酌被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於96年間所犯之施用第一級毒品罪所處之有期徒刑11月，甫於97年10月27日執行完畢，猶不知悔改，明知毒品海洛因對人類身心戕害之嚴重性，竟為牟取不法利益，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，先後販賣第一級毒品海洛因，應予非難，惟考量其於偵查及審判中均自白犯罪，足見其犯後態度尚佳，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及其家庭、工作情形等一切情狀，分別量處被告如附表編號5、6、7、8、9、11、12所示之刑，以示懲儆。
又以扣案之上開門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係屬被告所有，且為供其犯本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其所犯之各罪主文項下併予宣告沒收。
另其販賣第一級毒品所得之財物（即如附表編號5、6、7、8、9、11、12所示之財物），雖均未扣案，仍應依同條例第1項之規定，分別於其所犯之各罪主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。
被告上訴意旨雖指稱其此部分亦符合供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑云云，惟查此部分並不符合同條例17條第1項所規定供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形（已如前述），是其此部分上訴並無理由，應予駁回。
㈧至撤銷改判部分及上訴駁回部分，主刑部分應合併定其應執行刑，從刑部分則併執行之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 吳 幸 芬
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬───────┬─────┬──────────────┐
│編│交 易│犯罪時間及地點│交易金額（│罪名及處罰 │
│號│對 象│ │新臺幣）及│ │
│ │ │ │毒品數量 │ │
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│1 │林昭君│102 年9 月13日│1000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │將近17時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑參年陸月。未扣案之│
│ │ │臺中市北區育德│（重量不詳│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │路維新醫院旁之│） │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │篤行市場前某處│ │時，以其財產抵償之；扣案之行│
│ │ │ │ │動電話壹支（含門號○九八三九│
│ │ │ │ │五七四六○號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │ │。 │
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│2 │巫志郎│102 年8 月25日│1000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │18、19時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑參年陸月。未扣案之│
│ │ │臺中市西屯區華│（重量不詳│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │美西街與漢口街│） │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │交岔路口附近某│ │時，以其財產抵償之；扣案之行│
│ │ │處 │ │動電話壹支（含門號○九八三九│
│ │ │ │ │五七四六○號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤
│3 │巫志郎│102 年9 月1 日│1000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │17、18時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑參年陸月。未扣案之│
│ │ │臺中市北區原子│（重量不詳│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │街與篤行路交岔│） │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │路口之7-11便利│ │時，以其財產抵償之；扣案之行│
│ │ │商店前 │ │動電話壹支（含門號○九八三九│
│ │ │ │ │五七四六○號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤
│4 │陳志光│102 年8 月22日│2000元，海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │16、17時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑參年柒月。未扣案之│
│ │ │臺中市北區篤行│（重量不詳│販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟│
│ │ │路120 號之7-11│） │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │便利商店前 │ │時，以其財產抵償之；扣案之行│
│ │ │ │ │動電話壹支（含門號○九八三九│
│ │ │ │ │五七四六○號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤
│5 │林清安│102 年7 月11日│1000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │11、12時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑柒年拾月。未扣案之│
│ │ │臺中市北區中華│（重量不詳│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │路與公園路交岔│） │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │路口附近之停車│ │時，以其財產抵償之；扣案之行│
│ │ │場內 │ │動電話壹支（含門號○九八三九│
│ │ │ │ │五七四六○號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤
│6 │林清安│102 年7 月12日│1000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │10、11時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑柒年拾月。未扣案之│
│ │ │臺中市北區中華│（重量不詳│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │路與公園路交岔│） │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │路口附近之停車│ │時，以其財產抵償之；扣案之行│
│ │ │場內 │ │動電話壹支（含門號○九八三九│
│ │ │ │ │五七四六○號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤
│7 │林清安│102 年7 月14日│1000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │15、16時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑柒年拾月。未扣案之│
│ │ │臺中市北區中華│（重量不詳│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │路與公園路交岔│） │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │路口附近之停車│ │時，以其財產抵償之；扣案之行│
│ │ │場內 │ │動電話壹支（含門號○九八三九│
│ │ │ │ │五七四六○號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤
│8 │林清安│102 年7 月15日│1000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │16、17時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑柒年拾月。未扣案販│
│ │ │臺中市北區篤行│（重量不詳│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │路靠近原子街之│） │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │路邊某處 │ │，以其財產抵償之；扣案之行動│
│ │ │ │ │電話壹支（含門號○九八三九五│
│ │ │ │ │七四六○號SIM卡壹張）沒收。 │
├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤
│9 │林清安│102 年7 月16日│1000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │14、15時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑柒年拾月。未扣案之│
│ │ │臺中市北區中華│（重量不詳│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │路與公園路交岔│） │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │路口附近之停車│ │時，以其財產抵償之；扣案之行│
│ │ │場內 │ │動電話壹支（含門號○九八三九│
│ │ │ │ │五七四六○號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤
│10│林清安│102 年8 月16日│1000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │16、17時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑參年陸月。未扣案之│
│ │ │臺中市北區中華│（重量不詳│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │路與公園路交岔│） │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │路口附近之停車│ │時，以其財產抵償之；扣案之行│
│ │ │場內 │ │動電話壹支（含門號○九八三九│
│ │ │ │ │五七四六○號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤
│11│林清安│102 年7 月13日│3000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │林嘉陽│20、21時許，在│洛因1 小包│處有期徒刑捌年。未扣案之販賣│
│ │ │臺中市北區中華│（重量不詳│第一級毒品所得新臺幣參仟元沒│
│ │ │路與公園路交岔│） │收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │路口附近之停車│ │以其財產抵償之；扣案之行動電│
│ │ │場內 │ │話壹支（含門號○九八三九五七│
│ │ │ │ │四六○號SIM卡壹張）沒收。 │
├─┼───┼───────┼─────┼──────────────┤
│12│林清安│102 年7 月31日│3000元、海│林富祥販賣第一級毒品，累犯，│
│ │林嘉陽│17時許，在臺中│洛因1 小包│處有期徒刑捌年。未扣案之販賣│
│ │ │市北區中華路與│（重量不詳│第一級毒品所得新臺幣參仟元沒│
│ │ │公園路交岔路口│） │收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │附近之停車場內│ │以其財產抵償之；扣案之行動電│
│ │ │ │ │話壹支（含門號○九八三九五七│
│ │ │ │ │四六○號SIM卡壹張）沒收。 │
└─┴───┴───────┴─────┴──────────────┘
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