臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,上訴,790,20140529,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第790號
上 訴 人
即 被 告 張雲飛
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第475號中華民國103年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第1822號，被告於原審自白犯罪，經原審改依簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴理由略以：被告雖有妨害風化前科，但已經沒做此行業，由於被告年紀不小且有前科，不易找到正常工作，時有時無，但被告還是認真工作，被告家中有85歲及65歲之父、母需要扶養，過年前被告剛好沒工作，才會翻報紙找到司機的工作，被告受僱於人，聽指派做事，原審認定被告是共同正犯，實屬不公，請重新審理，給被告一個機會，因被告如入監執行，家中經濟頓時出現危機，且年邁殘障之父親每月至醫院檢查需母親照顧，請讓被告留在社會中工作養家，如可易服勞動役，被告會由衷感激等語。

三、原審判決認定被告犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，並有證人即男客廖偉成、證人即應召女子劉芮瑜於警詢時之證述，復有蒐證照片、被告持有MOII牌手機照片、被告持有手機門號0000000000號行動電話已接前10通電話紀錄照片、性交易場所蒐證照片、臺中市政府衛生局衛生檢驗科檢體送驗單、臺中市政府警察局第五分局四平派出所查獲妨害風化案被告通聯紀錄表、國民身分證及汽車駕駛執照影本、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索筆錄、MOII廠牌行動電話（手機序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，被告犯行堪予認定。

被告與真實姓名年籍不詳綽號「小林」之成年男子間就本案犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意旨參照）。

而刑法231條第1項之罪，以意圖營利為其構成要件要素，其營業牟利，本質上即具有反覆性，倘將各次媒介行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象，是行為人基於一個經營之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事媒介女子與他人為性交行為，於行為概念上，應可認屬集合犯之包括的一罪，僅接受一次刑法之評價為已足。

查被告自民國102年12月23日某時起至同日為警查獲時止，媒介證人劉芮瑜，與不特定男客為性交易行為數次，顯係基於一個經營之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事上開犯行，屬「集合犯」而僅受「包括一罪」之法律上評價，應僅論一意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。

又被告前於100年間因妨害風化案，分別經原審法院以100年度簡字第134號及第637號刑事簡易判決各判處有期徒刑3月及6月，先、後於100年7月11日及同年10月3日確定，定應執行有期徒刑8月，並先、後於100年8月29日及101年3月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。

四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

五、本院查：㈠本件犯罪事實業據被告坦白承認，被告雖上訴以原審認其為共同正犯，實屬不公；

年邁父母需要扶養，被告一旦入監服刑，家中經濟頓陷危機等語，惟原審判決理由已敘明被告與真實姓名年籍不詳綽號「小林」之成年男子間就本案犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

復敘明被告前已有多次妨害風化之前科，前即已因妨害風化案件經原審法院以100年度簡字第637號刑事簡易判決處有期徒刑6月確定，易科罰金執行完畢，卻仍不知悔改，正值青壯年，竟不思循正途獲取生活所需，一再媒介女子與不特定男客為性交行為，藉此獲取不法之利益，敗壞社會善良之風氣；

惟衡酌其從事媒介性交行為之犯罪時間非長，及犯罪手段尚屬平和，犯罪所得非鉅，且犯罪後坦承犯行，態度尚可；

再參以被告之犯罪動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見警卷第10頁被告警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處有期徒刑8月，並為相關沒收之諭知，原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

㈡又被告上訴理由請求從輕量刑、易服勞動役等情，然查被告第一次妨害風化行為，係於84年間經原審法院以84年度易字第2524號判決判處有期徒刑4月；

第二次妨害風化行為，係於96年間經本院以95年度重上更（三）字第130號判決判處有期徒刑1年2月；

第三次妨害風化行為，係於100年間經原審法院以100年度簡字第134號簡易判決判處有期徒刑3月；

第四次妨害風化行為，係於100年間經原審法院以100年度簡字第637號簡易判決判處有期徒刑6月，被告一而再，再而三地發生妨害風化行為，足認被告仍未記取教誨，不思循正途獲取生活所需，共同與真實姓名年籍不詳綽號「小林」之成年男子及不詳之應召站成年成員媒介女子與他人為性交之行為以營利，敗壞社會風氣及善良風俗，其行為殊值非難，自難認其本件妨害風化行為，能獲得較輕之刑罰評價。

被告以上開事由提起上訴，請求減輕其刑，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難認構成應予撤銷之具體事由。

六、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 成 育

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日