臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,侵上訴,45,20140506,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度侵上訴字第45號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戴偉倫
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度侵訴字第90號中華民國102年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字字第14552號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戴偉倫犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、戴偉倫與蔡孟翰、戴緯政、林久智、蔡銓信（蔡銓信原名蔡佳豪；

前開四人均經檢察官另為不起訴處分） 於民國（下同）101年5月15日4時25分許，前往臺中市○區○○路000號4樓海幻夜KTV V7包廂，適戴緯政在上開處所遇見友人之女友即0000-000000（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）擔任傳播公司陪酒女侍，並將此事告知戴偉倫，戴偉倫即撥打電話予甲女前往該包廂坐檯，詎戴偉倫明知甲女並無提供脫衣陪酒或性交易服務，於甲女飲酒後因不勝酒力而嘔吐，將甲女帶往包廂內廁所清洗時，竟基於乘機性交之犯意，利用甲女酒醉意識不清且全身無力，處於相類於身體障礙狀態而不能抗拒之際，拉開甲女之衣服及脫去甲女之安全褲，期間甲女向戴偉倫陳稱：不要碰伊等語，並以手推開戴偉倫之方式表示拒絕，仍因酒後氣力較弱，而無法抵抗，戴偉倫乃以手撫摸甲女胸部以及下體，以手指插入甲女之陰道內，又以生殖器碰觸甲女之下體，欲接續對甲女性交，惟因甲女癱趴地上而作罷，戴偉倫得逞後，離開上開包廂內廁所，任由酒醉之甲女倒臥在該廁所地上。

嗣戴偉倫與蔡孟翰、戴緯政、林久智、蔡銓信欲離開上開KTV，乃將酒醉之甲女一起帶出包廂，為該店店員發現有異，經通知甲女所屬傳播公司人員孫乃大，由孫乃大將甲女帶離，因甲女透露上情並報警處理，經警循線查獲。

二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第一分局(下稱臺中市第一分局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序及證據能力方面：㈠依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

本案判決書如記載證人甲女之姓名、年籍，有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載證人甲女之姓名、年籍，僅記載為甲女（甲女之姓名年籍資料詳偵卷附證物袋中代號與真實姓名對照表）。

㈡被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。

由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。

證人即被害人甲女及孫乃大於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於本院審判時爭執其之證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4及性侵害犯罪防治法第17條所定得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，甲女及孫乃大於警詢之言詞陳述，對於被告無證據能力。

㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。

而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件甲女於偵查中在檢察官前所為陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟業據其依法具結，有證人結文在卷可參，查無不法取供之情形，上訴人即被告戴偉倫（下稱被告）及其辯護人等亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，且甲女於原審審理中以證人身分具結接受詰問，被告之對質詰問權之保障亦已獲實踐，依上開規定，上開甲女於偵查中之證述，自具有證據能力。

㈣按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述（包含言詞及書面）經援引為證據者，因檢察官與被告、及其辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人均有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。

㈤本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上揭時間，與蔡孟翰、戴緯政、林久智、 蔡銓信及甲女等人在臺中市○區○○路000號4樓海幻夜KTV V7包廂內喝酒，並因甲女酒醉嘔吐而扶持甲女前往包廂內所設廁所嘔吐等情，惟否認有何強制或乘機性交犯行，辯稱：伊扶甲女進入廁所後，讓甲女繼續吐，自己則在洗手檯清理褲子上甲女的嘔吐物，清理後才回包廂繼續喝酒，那個時候大家都有喝酒，伊印象中，甲女自己也有意願，當時我們兩個人都有意願才做這個事情等語。

被告之辯護人為其辯護稱：這個案子是發生在酒店，凌晨時分酒酣耳熱之後。

一般小姐進來是由經紀帶進來，經紀會告訴在場的客人這個小姐是否做金的，服務的範圍到那裡，而當初甲女進到包廂時是自己進入包廂。

甲女自己進來之後就坐在被告旁邊，一直喝酒聊天。

從甲女自己的說法可看出，甲女事後對當時發生的事情記憶並不清楚，甲女一開始說被告不知道什麼理由把他抓進去廁所，但針對之後其他問題，包括幾個人，誰對他做了什麼事情，都說她醉了，沒有印象。

孫乃大證稱甲女事後並沒有跟他說性侵過程，這與甲女自己證稱的有告訴孫乃大性侵過程矛盾。

且甲女當天係自願至被告包廂服務，被告並未施予強制力，且被害人不能抗拒之原因，係因其從事傳播陪酒行為，導致飲酒過量而酒醉，與被告無涉，若認被告確有甲女發生性行為之嫌，應僅該當刑法第225條第1項之乘機性交罪等語。

又被告之原審辯護人於原審為其辯護稱：甲女與被告所在之海幻夜KTV，係男女歡樂之場所，肌膚親密接觸，甚至碰觸身體敏感部分，在所難免，自可能有內政部警政署刑事警察局鑑定結果（即甲女陰道深部棉棒男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，主要型別與被告、戴緯政DNA型別相符）之可能；

甲女對於案發時遭何人強制性交之指訴，前後不相符合；

案發翌日，被告與戴緯政、林久智等人前往臺中市大里區某KTV消費時，海幻夜KTV營業人員得悉被告所在後，竟帶領若干人將被告等人帶往海幻夜KTV並需索新臺幣20萬元作為甲女之賠償款，遭被告拒絕後，甲女始於101年5月22日提出本件告訴，此情與一般妨害性自主案件，多於案發當時或次日即提出告訴之作法有異，足見甲女係因索賠未果而提出本案告訴等語。

經查：㈠甲女於101年5月15日案發日11時許即前往中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫藥學院）驗傷並由醫師採集相關證物（包括被害人之外陰部梳取物、被害人之外陰部棉棒、被害人之陰道深部棉棒檢體等），有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單附卷可佐（詳偵卷附證物袋），其後由中國醫藥學院通報警方處理，甲女並於翌日即101年5月16日14時49分前往臺中市第一分局製作妨害性自主之告訴筆錄，亦有臺中市第一分局102年7 月1日中市警一分偵字第0000000000號函及檢附之職務報告、甲女於臺中市第一分局之調查筆錄在卷可按（見原審卷第43頁至第48頁、警卷第24頁至第34頁）；

足認甲女係於案發同日即作驗傷採證動作，又於翌日赴臺中市第一分局陳述案發經過，並無原審辯護人所指遲至101年5月22日始提出告訴之情事。

㈡依下列證據所示，案發當日，被告確有於海幻夜KTV V7包廂廁所對甲女為乘機性交之犯行：⒈甲女於偵查中證稱：101年5月15日凌晨伊去海幻夜KTV作傳播，是作金的，就是單純幫客人倒酒及唱歌，原本要回家了，被告看到伊打給伊，叫伊過去4樓找他，因被告為伊前男友之友人，有認識才會去，在場有被告、戴緯政及其他友人，並有1位伊不認識之小姐，進去前伊已喝過酒，有點醉，進去後，被告與伊聊天、喝酒，伊很醉了，被告就把伊帶進廁所，拉開伊的衣服摸胸部，也脫伊的安全褲，伊將被告推開，叫他不要碰伊，但因為伊很醉，沒有力氣，他就沒有理會伊，繼續摸伊，也用手指摸伊下體，並且進入，伊雖表示很痛，他還是不加理會，脫下自己褲子，想讓伊站著，伊有感覺被告之生殖器有碰觸到伊的性器官，因為伊沒有力氣，就癱在地上起不來，之後有其他人進來，或許有碰觸到伊的身體，但應該是要幫伊穿衣服，不小心碰觸到，因為他們很快就離開了等語（見偵卷第95、96頁）。

於原審審理時證稱：101年5月15日伊去海幻夜KTV上班作傳播小姐，本來要下班了，在電梯碰到戴緯政，後來被告打電話給伊，叫伊去他們包廂，被告及戴緯政係經前男友介紹認識的，當時伊雖有點醉，但還算清醒，包廂內的人，伊祇對被告、戴緯政有印象，其他人不認識，伊在包廂喝啤酒、講話，後來被告拉伊去廁所，不知道被告要作什麼，當時很醉，意識有點模糊，但沒有吐在被告身上的印象，被告把廁所門關起來，擋在門前，伊對他說伊不舒服，不要碰伊，但被告摸伊胸部，脫伊的安全褲，也脫他自己褲子，伊說不要，但被告沒有停止，繼續摸伊的胸部與下體，用手指進到伊的陰道，伊有反抗、推他，但沒有什麼力氣，無法阻止被告，被告用生殖器碰觸伊的陰道，伊說不要並跌倒，被告將伊拉起來，伊又跌倒，反覆二、三次後，伊就癱在地上，被告則走出廁所，因廁所外面音樂很大聲，伊所說的話外面聽不到，後來伊聽到有人進來廁所，伊繼續倒在地上，該人幫伊把衣服拉好，將伊扛出去，那時伊已沒有什麼意識等語（見原審卷第82頁至第86頁）。

甲女對於被告有於案發時、地，在V7包廂之廁所，利用甲女酒醉意識不清且全身無力，處於相類於身體障礙狀態而不能抗拒之際，觸摸甲女胸部，以手指插入甲女陰道，並以生殖器碰觸甲女陰道之猥褻、性交過程，前後敘述大致相同，且甲女與被告原為舊識，無任何仇隙，應無故予誣陷之理，所為證述內容，自可採信。

⒉證人戴緯政於警詢證稱：101年5月15日凌晨4時許，伊與被告、蔡銓信、蔡孟翰、林久智共5人在幻夜海KTV消費，當時在V7號包廂，被告及蔡孟翰各點1位小姐坐檯，進包廂約10分鐘左右，伊因很累又喝了啤酒，就在包廂椅子上睡覺，不知發生何事，直到要結束了，蔡銓信把伊叫醒，準備離開，甲女說酒醉了要搭計程車，伊們才一起帶她到樓下，正要打電話叫車時，有1位男子過來說是甲女的經紀，就把甲女帶走；

伊與甲女雖認識，但不熟，因為是先認識甲女前男友，才會認識甲女等語（見警卷第12頁至第14頁）。

於偵查中證稱：甲女是伊之前朋友的女友，案發日在海幻夜KTV，伊要去拿東西，在電梯遇到甲女，有問她要不要進去伊們包廂，她說好等下過來，待伊返回包廂告訴被告此事，被告就打給甲女，後來甲女就進來伊們包廂，算是坐檯，但甲女在包廂時，有無與被告發生何事我不清楚，但伊自己並未與甲女發生性關係等語（見偵卷第48、49頁）。

依其證述內容，證人戴緯政並無與甲女單獨相處之機會。

⒊證人林久智於警詢證稱：101年5月15日凌晨5時21分許，伊進入海幻夜KTV，在V7號包廂，當時還有被告、蔡銓信、蔡孟翰、戴緯政及2位女子在場，伊不認識2位女子，也不知何人點女子來坐檯，後來因甲女嘔吐，有吐在被告褲子上，被告才將甲女扶進去廁所，不知隔了多久，被告1人走出廁所，直至蔡銓信要上廁所，蔡銓信才將甲女扶出廁所放在包廂椅子上，讓甲女休息，其後蔡銓信結完帳，被告即揹甲女走出包廂去搭電梯，離開時大約是翌日上午7時等語（見警卷第15頁至第17頁）。

於偵查中證稱：101年5月15日伊到達海幻夜KTV包廂時，被告、戴緯政、蔡銓信、蔡孟翰已到場，另外還有2位小姐也在場，期間，因甲女嘔吐，被告有扶甲女進去廁所，進去後，被告出來清洗褲子，洗完再回到包廂，甲女則在廁所內，後來蔡孟翰有進去上廁所，最後是蔡銓信進去廁所，等到我們要離開，蔡銓信有進入廁所把甲女扶出來等語（見偵卷第48頁背面至第49頁）。

於原審審理時證稱：在包廂內伊有看到甲女嘔吐在被告身上，吐在何部位伊忘了，後來他們進去廁所，伊未留意被告進入廁所有多久，也未注意其與甲女有無發生何事，期間伊並未進去廁所等語（詳本院卷第86-88頁）。

依其證述內容，甲女在包廂廁所期間，僅有被告及證人蔡孟翰、蔡詮信曾出入廁所之情事。

⒋證人蔡孟翰於警詢證稱：101年5月15日凌晨4時許，伊與被告、蔡銓信、林久智、戴緯政一起在海幻夜KTV V7包廂消費，伊點小姐「糖糖」坐檯，被告則點甲女坐檯，期間，伊有進入廁所小便，看到甲女倒在馬桶旁邊，醉到不醒人事的樣子，伊如廁完要走出廁所時，要拉她一把，但是甲女叫伊不要碰她，伊就走出去了，甲女進入包廂時穿黑色連身小禮服、高跟鞋，在廁所內見甲女所穿內褲有露出來歪一邊；

翌日上午7點多伊們要離開海幻夜KTV，被告及蔡銓信將甲女自廁所抱出來放在包廂椅子上，甲女表示要搭計程車回去，伊們才一起將她抱出包廂搭乘電梯等語（見警卷第9頁至第11頁）。

於偵查中證稱：案發當日在海幻夜KTV，因為戴緯政認識甲女，有請甲女來伊們包廂，伊不曉得她坐檯性質是什麼，我點的是「金的」，期間因為甲女嘔吐在被告腳上，被告扶甲女進入廁所，被告再出來洗褲子，之後繼續喝酒，甲女在廁所期間，伊有叫她出來，但甲女沒有出來，後來換伊進廁所，當時廁所門未鎖，伊見甲女倒在馬桶旁，伊問她怎麼睡這裡，拉她手要扶她起來，但甲女說不要用我，並將伊的手撥開，之後伊尿完直接出來，後來無人進去廁所，直到伊們要離開，蔡銓信才至廁所把甲女拉出來等語（見偵卷第49頁）。

於原審審理時證稱：案發日戴緯政在電梯遇到甲女，之後有點甲女坐檯，甲女進來伊們包廂坐檯，與每個人敬酒，沒多久，就喝醉了，吐在被告身上，被告扶甲女進去廁所吐，印象中約1分多鐘後，被告出來洗手檯清洗褲子，後來伊進去廁所小便，見甲女倒在門邊，露出內褲，沒有穿好，伊繞過甲女上廁所，有試著扶甲女起來，但甲女表示不要碰她，最後不知是何人扶甲女出來至沙發，之後就離開，由被告與戴緯政幫忙抬甲女進入電梯，要交給甲女之經紀公司人員等語（見原審卷第78頁至第82頁）。

依其證述內容，甲女在包廂廁所期間，被告確與甲女在廁所內共處一段時間，被告離開廁所之後，而證人蔡孟翰僅進入如廁，當時甲女之意識雖足以表達拒絕他人碰觸之意，但仍無力氣為其他行為而倒臥廁所馬桶旁。

⒌證人蔡銓信於警詢證稱：101年5月15日伊與被告、戴緯政、蔡孟翰共4人至海幻夜KTV續攤，進入包廂後，伊對KTV少爺表示要排金的（單純坐檯陪唱歌不脫衣服、褲子）、基本（坐檯陪唱歌、脫衣陪酒玩遊戲）的小姐進來，後來店家安排1位作基本檯的小姐進來陪酒，另有聽到戴緯政說有看到認識的小姐，要叫她進來坐，應該是戴緯政及被告自己叫甲女進來，甲女走進包廂後直接坐在被告身旁，很清醒，有與伊們聊天，一直邀伊們喝酒，約1小時後，甲女酒醉躺在被告大腿上一直哭，哭完嘔吐在地上及被告褲子上，被告要去清洗，就將甲女扶到包廂的廁所內吐，不知多久被告出來到廁所外洗手檯清洗褲子，洗完就回座位，甲女則仍在廁所吐，廁所門是關著的，後來蔡孟翰進去上廁所也沒帶甲女出來，許久後伊想上廁所，敲廁所門沒回應，就打開廁所門，見甲女倒在廁所馬桶旁，因為空間狹小，她身體是彎曲的，臉及頭髮都沾到嘔吐物，看起來很噁心，但穿著完好，沒有裸露或衣衫不整，伊對被告說甲女還在裡面，被告就走過來站在伊旁邊，由伊抓著甲女右手將其拉起扶到沙發上躺，當時甲女已經很醉，伊對她說話，甲女仍能恍惚對話，不過內容聽不清楚，其後作基本檯小姐離開，伊也到櫃檯買單結帳，再回包廂叫大家一起走，甲女應該是由被告扶著一起坐同部電梯到樓下，到達1樓，甲女在地上坐著，此時突有1名男子走過來自稱是甲女的經紀人，將甲女扶走；

甲女在包廂廁所期間，僅有被告、蔡孟翰有進去等語（見警卷第18頁至第23頁）；

於偵查中證稱：101年5月15日凌晨4時12分有與被告、戴緯政、蔡佳豪、蔡孟翰同在海幻夜KTV包廂，另有2位女生，1位是蔡孟翰點的，是作基本的，1位是被告點的，是作金的，就坐在被告左邊，後來因甲女嘔吐，吐在被告褲子上，被告扶甲女進去廁所，進去後，廁所門是關著，後來被告出來清洗褲子，過一陣子，蔡孟翰進去上廁所，門也關著，依我當時所坐位置，可以看的到包廂廁所狀況，之後，我也去廁所，但門是開著，我見甲女倒在馬桶旁，就未上廁所，是將甲女扶出來後，才上廁所等語（見偵卷第49頁背面至第50頁）。

於原審審理時證稱：在包廂內，有人點小姐即甲女，甲女進來一直找伊們喝酒，不到1個小時就喝醉，倒在被告的大腿，吐在地上，又吐在被告褲子，伊叫被告帶甲女去廁所吐，廁所門有關起來，且包廂內音樂有一定音量，沒聽到甲女尖叫，印象中被告很快就從廁所出來，在洗手檯洗褲子，之後回來沙發坐，後來因為伊要上廁所，進去看到甲女倒在裡面，且馬桶太小，伊怕會尿到甲女，有與被告將甲女扶出來，甲女當時表示不要扶她等語（見原審卷第88頁至第90頁）。

益證甲女在包廂廁所期間，被告確與甲女在廁所內共處一段時間，證人蔡銓信因如廁之故，有短暫進入廁所，見甲女癱軟在地，雖有意識表達拒絕他人碰觸之意，但仍癱軟無力而須由被告及證人蔡詮信合力將甲女扶至包廂沙發上。

⒍本件甲女之陰道深部棉棒檢體經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，男性Y染色體DNA─STR型別檢測結果為混合型，主要型別與被告及戴緯政DNA型別相符，可排除混有蔡佳豪、蔡孟翰、林久智DNA等情，有該局101年8月7日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵卷第29頁至第30頁）；

依前揭證人甲女、戴緯政、蔡銓信、蔡孟翰、林久智等之證述，已足排除證人戴緯政於案發時、地有與甲女單獨共處之可能。

而女性之性器，尤其女性之陰道深部，係屬個人極為私密之身體部位，若非確有從事性交行為，男性Y染色體不可能殘留於女性之陰道深部部位，依前揭鑑定結果，亦足以證明案發當日與甲女為性交行為之人，僅有被告1人。

復徵之證人甲女之證述，足認被告確有以手指進入甲女之性器並與之接合之性侵犯行。

此外，尚有指認犯罪嫌疑人紀錄表、海幻夜KTV監視器翻拍照片、V7包廂廁所位置照片（見警卷第35頁至第37頁、原審卷第37頁）在卷可佐。

被告及其辯護人所辯：KTV屬歡樂之場所，男女肌膚親密接觸，甚至碰觸身體敏感部分，在所難免等語，顯無可採憑。

⒎另被告之原審辯護人為被告辯護稱：案發翌日，被告與戴緯政、林久智等人前往臺中市大里區某KTV消費時，海幻夜KTV營業人員得悉被告所在後，竟帶領若干人將被告等人帶往海幻夜KTV並需索新臺幣20萬元作為甲女之賠償款，遭被告拒絕後，甲女始於101年5月22日提出本件告訴，此情與一般妨害性自主案件，多於案發當時或次日即提出告訴之作法有異，足見甲女係因索賠未果而提出本案告訴云云；

經臺中市第一分局於102年7月1日以中市警一分偵字第0000000000號函覆原審稱：101年5月16日凌晨0時許，蔡佳豪接獲楊翔竣電話，表示甲女要求對質，到底係何人對其性侵害之事，蔡佳豪告知渠等於阿拉丁110包廂唱歌，楊翔竣等人到場要求渠等至案發地海幻夜KTV與甲女對質；

經員警調取當日阿拉丁自助式KTV之錄影監視光碟監看，過程中蔡佳豪、戴緯政、戴偉倫等3人並未遭強押，且戴緯政、戴偉倫2人乘坐楊翔竣等人之車輛時係2兄弟坐後座，未有其他人夾坐，另蔡佳豪係帶著戴緯政、戴偉倫2人包包，獨自開車至海幻夜KTV與甲女對質，見面時，渠等3人均否認有性侵一事，甲女表示不用再講，要告到底，渠等3人便由蔡佳豪開車一同離開。

由調取之影像渠等3人並無遭妨害自由之情，且向當時阿拉丁KTV 現場經理訪查，並未有客人反應有人遭強行押走之事，另向當時霧峰分局查證當日有無民眾報案於阿拉丁KTV遭妨害自由，亦查無報案紀錄等情（見原審卷第43頁至第58頁）。

是本案甲女提出告訴時間（詳如前述㈠），而辯護人所指之情事亦無法推論證明本案係甲女欲向被告索賠未果進而故意誣指被告對其性侵害，難為有利被告之認定。

㈢綜上所述，被告乘機性交犯行，事證明確，堪以認定，其所辯解，核屬卸責飾詞，委無足採，應依法論科。

至辯護人於本院審理期間請求再傳訊甲女到庭做證，惟本院審酌甲女於偵查及原審審理時業已具結證述明確，且本案事證已明，故認無再行傳喚之必要，併此敘明。

三、論罪科刑：㈠按刑法第10條第5項關於性交之定義，指「非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

。

本件被告於事實欄所示時、地，以手指插入甲女性器（生殖器），已該當於刑法性交之要件。

又按刑法第225條第1項規定：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」，其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至於被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。

本案於性交過程中，甲女雖證稱：伊有對被告說伊不舒服，不要碰伊，但被告沒有停止，繼續摸伊的胸部與下體，用手指進到伊的陰道，伊有反抗、推他，但沒有什麼力氣，無法阻止被告等語，且其後證人蔡孟翰及蔡詮信進出廁所卻扶伊時，甲女亦有意識能表達拒絕他人碰觸之意，可認甲女因飲酒過量後，全身無力，無法支配其身體行為之情形，惟其意識仍然清醒並能表達意思，此固可認定，然應審究者，被告所為是否即係以強力壓制Ａ女以違反甲女意願而對之強制性交，而非係利用Ａ女不知及不能抗拒之機會而為性交。

按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。

如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處。

又刑法第225條第1項之乘機姦淫罪，須被害婦女不能抗拒之原因，非出於犯人所為，而犯人僅祇乘此不能抗拒之時機，以行姦淫，始有其適用；

如被害婦女不能抗拒姦淫之原因，為犯人所故意造成者，即屬刑法第221條第1項之強姦罪（最高法院著有71年台上字第1562號判例、84年度台上字第3775號判決意旨參照）。

㈡經查：⒈甲女於偵查中證稱：101年5月15日凌晨伊去海幻夜KTV作傳播，是作金的，就是單純幫客人倒酒及唱歌，原本要回家了，被告看到伊打給伊，叫伊過去4樓找他，因被告為伊前男友之友人，有認識才會去，在場有被告、戴緯政及其他友人，並有1位伊不認識之小姐，進去前伊已喝過酒，有點醉，進去後，被告與伊聊天、喝酒，伊很醉了，被告就把伊帶進廁所，拉開伊的衣服摸胸部，也脫伊的安全褲，伊將被告推開，叫他不要碰伊，但因為伊很醉，沒有力氣，他就沒有理會伊，繼續摸伊，也用手指摸伊下體，並且進入，伊雖表示很痛，他還是不加理會，脫下自己褲子，想讓伊站著，伊有感覺被告之生殖器有碰觸到伊的性器官，因為伊沒有力氣，就癱在地上起不來等語（見偵卷第95、96頁）。

於原審審理時證稱：101年5月15日伊去海幻夜KTV上班作傳播小姐，本來要下班了，在電梯碰到戴緯政，後來被告打電話給伊，叫伊去他們包廂，被告及戴緯政係經前男友介紹認識的，當時伊雖有點醉，但還算清醒，包廂內的人，伊祇對被告、戴緯政有印象，其他人不認識，伊在包廂喝啤酒、講話，後來被告拉伊去廁所，不知道被告要作什麼，當時很醉，意識有點模糊，但沒有吐在被告身上的印象，被告把廁所門關起來，擋在門前，伊對他說伊不舒服，不要碰伊，但被告摸伊胸部，脫伊的安全褲，也脫他自己褲子，伊說不要，但被告沒有停止，繼續摸伊的胸部與下體，用手指進到伊的陰道，伊有反抗、推他，但沒有什麼力氣，無法阻止被告，被告用生殖器碰觸伊的陰道，伊說不要並跌倒，被告將伊拉起來，伊又跌倒，反覆二、三次後，伊就癱在地上，被告則走出廁所，因廁所外面音樂很大聲，伊所說的話外面聽不到，後來伊聽到有人進來廁所，伊繼續倒在地上，該人幫伊把衣服拉好，將伊扛出去，那時伊已沒有什麼意識等語（見原審卷第82頁至第86頁）。

顯見甲女遭性侵當時雖非完全沒有意識，惟已酒醉全身無力，無法反抗被告對其所為之性侵行為。

而甲女女之所以會酒醉全身無力，乃因其自身工作須陪酒、坐檯大量飲用酒類後所致，並非因被告故意造成，自難認被告係以強制力使甲女無法反抗而得逞。

⒉甲女案發後即赴中國醫藥學院驗傷，其身體僅左大腿受有抓傷，且甲女向醫師自述是自己抓傷，此外並無其他明顯外傷等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可按（見偵卷附證物袋），則若甲女當時確有極力反抗，以當時狹小之廁所空間，惟遭被告以強制力壓制而就範，其身體理應多少會有一些抵抗傷勢，惟卻未見於案發當日之驗傷診斷書，從而可知甲女當時有意反抗，惟亦因已全身無力而無法反抗，始未於身體出現任何傷勢。

且甲女於遭被告性侵後，嗣後證人蔡孟翰及蔡詮信進出廁所卻扶伊時，甲女亦有意識能表達拒絕他人碰觸之意乙節，此僅足以認定甲女於遭被告性侵之後，意識較為清醒。

且參以證人蔡孟翰及蔡詮信之證述，甲女當時係倒臥在廁所馬桶旁，衡以一般正常人於有意識及氣力之狀態下，豈會任由自己倒臥廁所馬桶旁，任由他人於旁如廁。

益見甲女於遭被告性侵當時，甲女已無反抗之力氣，被告並無須以施以任何強制力壓制甲女，致使甲女無法抗拒。

是本院認甲女於遭被告性侵時，其不能抗拒之原因，乃係因甲女自行大量飲用酒類所造成，並非出於被告所故意造成，且本案並無其他共犯關係存在，則被告應僅係利用甲女上開不能抗拒之機會，乘此時機予以性交猥褻，依上開最高法院判例、判決見解，核認被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，檢察官起訴認被告係犯刑法第221條第1項制性交罪，容有未合，惟其未經被害人同意而對之性交之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審判。

㈢被告於乘機性交犯行前後，有撫摸甲女胸部及以生殖器觸碰甲女生殖器行為，此部分乘機猥褻之低度行為，為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。

又起訴書認被告於案發時，尚有以陰莖插入甲女之陰道，及致甲女受有雙腿多處瘀青及背部、頭部紅腫等傷害之行為等語，惟被告僅有以生殖器觸碰甲女生殖器之舉，並無以生殖器插入甲女陰道之情，業據甲女於偵查及原審審理時證述明確，即無證據證明被告此部分之犯行；

次以，案發後，甲女即赴中國醫藥學院驗傷，其身體僅左大腿受有抓傷，且甲女向醫師自述是自己抓傷，此外並無其他明顯外傷等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可按（見偵卷附證物袋），故除甲女之證述外，並無其他證據可資佐證，本院因認顯難僅憑證人甲女單方之證詞遽認被告有傷害甲女之行為，惟因公訴人認被告係出於單一強制性交之犯意，以二種性交方式多次接續行同一犯罪行為，屬接續犯之一罪關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。

㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告所為乘機性交行為，固無足取，其因一時衝動、失慮而為本案犯行，惟並未以暴力之方式傷害甲女，足見其主觀惡性尚非十分重大，顯係因一時酒酣失慮致肇犯行，於本院審理期間供述犯行，知所悔語，並與甲女成立和解，支付和解金額新臺幣30萬元，此有和解書1份存卷可按（見本院卷第57、58頁），可徵被告尚有努力彌補其過錯；

而被告所犯乘機性交罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，與其犯罪情節相較，實屬法重情輕，客觀上足以引起一般之同情，顯有堪予憫恕之處，本院認就被告所為乘機性交罪，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

四、原審認被告罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告所犯，應係刑法第225條第1項之乘機性交罪，已如前述，原審認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，自有未洽。

被告上訴意旨亦指摘及此，為有理由；

檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕云云，惟被告於上訴後已與甲女和解，犯後態度尚稱良好，檢察官之上訴為無理由。

原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告一時失慮，對酒醉不能抗拒之甲女為乘機性交，於本院坦承犯行，知其過錯，取得甲女之諒解，與甲女達成和解，兼衡其前無犯罪之前科紀錄等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

原審檢察官雖以被告與甲女為舊識，甲女年紀尚輕，甲女陰道深部所採檢體，經科學鑑定確與被告之男性Y染色體DNA─STR型別相符，被告仍否認犯罪，態度惡劣，求處有期徒刑7年等語，惟本件被告所為犯行固屬可議，而應予以論罪科刑，然經審視全案卷證資料，本院認就被告所犯上開之罪，依刑法第59條減輕其刑後，如依檢察官之求刑，相對於其所為犯罪本身之情節及輕重，尚有過苛之虞，難謂符合罪刑相當之原則。

是本院綜合刑法第57條所列各事項審酌結果，認應諭知如主文第2項所示之刑為適當。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第225條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 美 玲
法 官 洪 耀 宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日