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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 103年度抗字第188號
抗 告 人
即受 刑 人 林欣賢
上列抗告人即受刑人因定應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院中華民國103 年3 月31日第一審裁定（102 年度聲字第780 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣南投地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：受刑人林欣賢所犯如附表編號3 所示之施用毒品罪，前經原審法院以101 年度訴字第731 號判決判處有期徒刑8 月，該判決於民國102 年1 月9 日送達臺灣南投地方法院檢察署檢察官，另於102 年1 月14日送達受刑人之戶籍地南投縣草屯鎮○○路00號，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該送達文書寄存在南投縣政府警察局草屯分局上林派出所，嗣受刑人於102 年1 月24日具狀提起上訴，因未敘述上訴理由，亦未於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書，經原審法院於102 年4 月8 日裁定命受刑人應於該裁定送達後7 日內，向原審法院補提上訴理由書，該裁定於102 年4 月11日送達受刑人上址戶籍地，因未獲會晤本人，已將該送達文書交予受刑人之同居人即其母收受，然受刑人仍未向原審法院補提上訴理由書，經原審法院於102 年4 月26日以其上訴不合法律上之程式，裁定駁回上訴。
參諸最高法院100 年度台抗字第672 號裁定意旨，該判決應以第一審判決上訴期間屆滿之日為確定日期，是該案件第一審判決於102 年1 月14日寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，而於102 年1 月24日生合法送達之效力，加計上訴期間10日及在途期間3 日，該判決確定日期即上訴期間屆滿日為102 年2 月6 日，聲請書之附表記載該判決之確定日期為102 年5 月11日，應屬誤認，應予更正。
又查受刑人犯如附表編號1 、2 、4 、5 所示之施用毒品罪，經分別判處如附表編號1 、2 、4 、5 所示之刑，均經分別確定在案，而受刑人所犯如附表所示之罪，其判決最先確定者為如附表編號3 所示之罪，即於102 年2 月6 日確定，已如前述，而受刑人所犯如附表編號4 、5 所示之罪，其犯罪時間均為102 年2 月28日，係在如附表編號3 所示之罪判決確定之後，受刑人所犯如附表編號4 、5 所示之罪，自不得與附表編號1 至3 所示之罪，合併定其應執行之刑。
又如附表編號1 至3 所示之罪，業經原審法院於102 年7 月4 日以102 年度聲字第416 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月，並於102年8 月13日確定在案，依一事不再理之原則，亦不得再重覆定其應執行之刑。
從而，檢察官本件聲請定其應執行之刑，於法未合，應予駁回等語。
二、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人林欣賢聲請合併定應執刑中之附表編號1 所示之罪犯罪日期為101 年9 月15日，附表編號2 所示之罪犯罪日期為101 年9 月14日，經臺灣南投地方法院以102 年度訴字第41號判刑確定，確定日期為102年3 月20日。
附表編號3 所示之罪犯罪日期為101 年10月3日，判決確定日期為102 年5 月11日，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官執行指揮書102 年度執明字第1211號在卷可憑。
附表編號4 、5 號所示之罪犯罪日期為102 年2 月28日，經臺灣南投地方法院以102 年度訴字第336 號判決確定，確定日期為102 年9 月6 日。
綜觀上述各案犯罪日期及裁判日期，均有裁判上時間順序之正確性，應有刑法第51條、53條各款規定數罪併罰有二裁判以上應定其執行刑可言。
受刑人所領受之各類正式文書所載附表編號3 所示之罪之判決確定日期為102 年5 月11日，於受刑人聲請合併時，自應依官方文書所載之日期為憑而為合併與否之依據，豈能依推算而否定公文書上日期，逕行更正後謂更正後之日期不符合併而駁回，實屬不當。
經官方正式發出之公文縱然有誤亦不應由受刑人承受，如需更正亦應以正式更換文書方為有效，豈可片面推算而否定，請仍依原判決確定日期102 年5 月11日准予合併定應執行刑，以維持受刑人應享有之法益等語。
三、經查：㈠按不合法之上訴，與未經上訴無異。
提起第三審上訴，經最高法院依刑事訴訟法第395條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非最高法院判決之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日（最高法院91年度台抗字第237 號、91年度台抗字第285 號裁定意旨參照）。
又按刑法第53條所規定數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行刑。
而上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。
而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100 年度台抗字第672 號裁定意旨參照）。
㈡查本件受刑人林欣賢所犯如附表編號3 所示之罪，經原審法院於102 年1 月3 日以101 年度訴字第731 號判決判處有期徒刑8 月，該判決於102 年1 月14日送達受刑人之戶籍地南投縣草屯鎮○○路00號，因未獲會晤本人且無受領文書之同居人或受僱人，而將該送達文書寄存於南投縣政府警察局草屯分局上林派出所，嗣受刑人於102 年1 月24日具狀提起上訴，因未敘述上訴理由，亦未於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書，原審法院乃於102 年4 月8 日裁定命受刑人於收受裁定後7 日內補提上訴理由書，該裁定於102 年4 月11日送達受刑人戶籍地，由其同居人即母親李慶雲收受，生合法送達效力，惟受刑人仍未向原審法院補提上訴理由書，經原審法院於102 年4 月26日以其上訴違背法律上之程式而裁定駁回上訴確定等情，業經本院調閱101 年訴字第731 號案卷核閱無訛。
又上開判決於102 年1 月14日寄存送達，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第1 、2 項規定，自寄存送達日起10日生送達效力，加計上訴期間10日及在途期間3 日，該判決上訴期間，應於102 年2 月6 日屆滿，揆諸前揭說明，該日即為附表編號3 所示之罪最後事實審法院之判決確定日，亦為附表所示各罪中最初裁判確定之日。
而本件附表編號1 、2 所示之罪，犯罪日期分別為101 年9 月15日、101 年9 月14日，均係在附表編號3 所示之罪判決確定日即最初裁判確定日前所犯，固與附表編號3 所示之罪，合於數罪併罰之要件，且業經原審法院以102 年度聲字第416 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定在案，惟附表編號4 、5 所示之2 罪之犯罪日期均為102 年2 月28日，均係在附表編號3 所示之罪判決確定日後所犯，應無從與附表編號1 至3 所示之罪合併定其應執行刑。
㈢原審以受刑人所犯如附表編號4 、5 所示之罪，不得與附表編號1 至3 所示之罪合併定其應執行之刑，如附表編號1 至3 所示之罪，業經原審法院以102 年度聲字第416 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，依一事不再理之原則，不得再重覆定其應執行之刑，而駁回本件檢察官定應執行刑之聲請，固非無見。
然法院辦理定執行刑之聲請案件，須就檢察官所提之聲請書形式審查，倘合於法律規定，即當裁定之。
本件受刑人所犯如附表編號4 、5 所示之2 罪，雖或無從與附表編號1 至3 所示之罪合併定應執行刑，惟該2 罪似均於其中一罪判決確定前所犯，而單獨合於定執刑之要件，且經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，有受刑人之刑事定應執行狀1 份附卷可稽（見102 年度執聲字第419 號卷第2 、3頁），則附表編號4 、5 所示之2 罪應否另行合併定應執行之刑，即非無研求之餘地，原審就此未予釐清，逕將檢察官之聲請全數駁回，尚有未洽。
受刑人之抗告意旨雖未指摘及此，惟既屬法院應依職權審酌之事項，自應由本院將原裁定撤銷，為兼顧受刑人之審級利益，並發回原審法院另為妥適之處理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出再抗告書狀(須附繕本)。
書記官 林 元 威
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
附表：受刑人林欣賢定應執行刑案件一覽表
┌──────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（施用第一級毒品）│（施用第二級毒品）│（施用第一級毒品）│
├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│宣告刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑3月 │有期徒刑8月 │
├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│犯罪日期 │101.9.15 │101.9.14 │101.10.3 │
├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│偵查機關 │南投地檢101年度毒 │南投地檢101年度毒 │南投地檢101年度毒 │
│年度案號 │偵字第1201號 │偵字第1201號 │偵字第956號 │
├─┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│最│法院 │南投地院 │南投地院 │南投地院 │
│後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│事│案號 │102年度訴字第41號 │102年度訴字第41號 │101年度訴字第731號│
│實├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│審│判決日期│102.2.27 │102.2.27 │102.1.3 │
├─┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院 │南投地院 │南投地院 │南投地院 │
│確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│定│案號 │102年度訴字第41號 │102年度訴字第41號 │101年度訴字第731號│
│判├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│決│判決確定│102.3.20 │102.3.20 │102.2.6 │
│ │日期 │ │ │ │
├─┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│是否為得易科│得易科 │得易科 │不得易科 │
│罰金之案件 │ │ │不得易勞 │
├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│備 註 │南投地檢102年度執 │南投地檢102年度執 │南投地檢102年度執 │
│ │字第837號 │字第837號 │字第1211號 │
└──────┴─────────┴─────────┴─────────┘
┌──────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編 號 │ 4 │ 5 │ │
├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │
│ │（施用第一級毒品）│（施用第二級毒品）│ │
├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│宣告刑 │有期徒刑11月 │有期徒刑4月 │ │
├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│犯罪日期 │102.2.28 │102.2.28 │ │
├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│偵查機關 │南投地檢102年度毒 │南投地檢102年度毒 │ │
│年度案號 │偵字第376號 │偵字第376號 │ │
├─┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│最│法院 │南投地院 │南投地院 │ │
│後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│事│案號 │102年度訴字第336號│102年度訴字第336號│ │
│實├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│審│判決日期│102.8.21 │102.8.21 │ │
├─┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法院 │南投地院 │南投地院 │ │
│確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│定│案號 │102年度訴字第336號│102年度訴字第336號│ │
│判├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│決│判決確定│102.9.6 │102.9.6 │ │
│ │日期 │ │ │ │
├─┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│是否為得易科│不得易科 │得易科 │ │
│罰金之案件 │不得易勞 │ │ │
├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│備 註 │南投地檢102年度執 │南投地檢102年度執 │ │
│ │字第2220號 │字第2220號 │ │
└──────┴─────────┴─────────┴─────────┘
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