臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,聲,590,20140506,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 103年度聲字第590號
聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
受 刑 人 根今
上列聲請人因受刑人違反森林法案件，就本院102 年度上訴字第1097號確定判決（原審案號：臺灣苗栗地方法院102 年度訴字第61號；
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第4911號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（聲請案號：103 年度執聲字第214 號），本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：查受刑人根今（下稱受刑人）違反森林法案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第262 號判處有期徒刑6 月，併科罰金新台幣（下同）2968元，並已於民國99年9 月15日執行完畢。

刑滿後於101 年8 月15日又犯罪，經本院102 年度上訴字第1097號（臺灣苗栗地方法院檢察署102年度執字第2925號）判處應執行有期徒刑1 年4 月，併科罰金182148元確定在案。

核受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，於刑法第47條第1項定有明文。

倘被告行為時符合累犯之要件，法院於判決時即應依法予以加重其刑，而無裁量之餘地。

次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，為刑法第48條前段固定有明文。

然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；

茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。

事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年台非字第161 號、88年度台非字第29號、91年台非字第24號、92年台非字第145 號、96年台非字第275 號判決意旨參照）。

三、經查：㈠本件受刑人前犯①竊取森林主產物罪，經臺灣苗栗地方法院於民國99年5 月13日，以99年度訴字第262 號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金新台幣（下同）2968元確定，嗣於99年9 月15日經易科罰金執行完畢。

②又受刑人於99年間因違反毒品危害防制案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度苗簡字第697 號判決判處有期徒刑3 月確定；

③於同年間再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以100 年度苗簡字第446 號判決判處有期徒刑3 月確定；

④受刑人復於99年間又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100 年度上訴字第658 號判決判處有期徒刑1 年3 月，併科罰金新臺幣2 萬元，經受刑人提起上訴後，由最高法院以101 年度台上字第5302號判決駁回上訴確定，其中上開③至④二案，經本院於以102 年度聲字第427 號裁定應執行有期徒刑1 年5月，併科罰金新臺幣2 萬元確定；

⑤受刑人另於101 年8 月15日，再犯本件結夥二人以上竊取森林主產物罪，經本院以102 年度上訴字第1097號判決判處有期徒刑1 年4 月，併科罰金182148元確定在案。

嗣後，檢察官再就上開②至④三案聲請定應執行刑，而經本院以103 年度聲字第512 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣2 萬元確定。

此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

㈡然查，本院102 年度上訴字第1097號審理受刑人違反森林法案件，針對受刑人於101 年8 月15日所犯之結夥二人以上竊取森林主產物罪究竟是否構成累犯一事，業經本件原確定判決理由欄三之㈡論述如下：「另被告根今於99年間因違反森林法（有期徒刑6 月）、槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑1 年3 月）、毒品危害防制條例（有期徒刑3 月）等案件，除違反槍砲彈藥刀械管制條例案件於101 年10月19日經最高法院101 年度台上字5302號判決駁回上訴判決確定，現執行刑中外，其餘2 罪皆已執行完畢，其中僅違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經本院於102 年3月29日定應執行有期徒刑1 年5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。

然按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；

數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文。

經本院調取上開定應執行刑裁定，並對照被告根今之前犯森林法之宣示判決筆錄，查明被告違反森林法及毒品危害防制條例之犯罪時間均為99年4 月28日，是縱然其毒品案件已執行完畢，且未在前開本院定執行之刑裁定之列，依法仍於符合併罰要件，被告根今仍得請求檢察官再次向法院聲請定應執行刑，尚難認有執行完畢之情，不能以累犯論之，附此敘明。」

等語（見該判決第5 頁第3 行至第24行），足見受刑人此部分前案事實，既已經原確定判決調查後為判斷評價，並詳為交代本件受刑人於上述情節下，仍不構成累犯所斟酌審認之心證綦詳，依前開說明，顯非於判決確定後始發覺為累犯，與前開刑法第48條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件，尚屬有間，自不得依刑法第48條前段所定更定其刑，從而，本件聲請人聲請對本院102 年度上訴字第1097號案更定其刑，即無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 楊 文 廣
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀 (須附繕本)。
書記官 劉 雅 玲

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日