臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,103,軍上訴,2,20140514,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度軍上訴字第2號
上 訴 人 國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官
上 訴 人
即 被 告 藍敬涵
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服國防部南部地方軍事法院102年度訴緝字第1號中華民國102年8月26日第一審判決（起訴案號：前國防部中部地方軍事法院檢察署98年偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

己○○販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年壹月。

扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗前淨重合計15.5072 公克，驗餘淨重合計15.3782 公克，及內含第三級毒品愷他命之包裝袋肆個）、分裝袋貳包（共計有壹伍陸個小分裝袋) 、電子磅秤貳台、研磨盤壹塊（含沾附之微量第三級毒品愷他命）、分裝盤壹個及VIB0塑膠卡片壹張，均沒收。

事 實

一、己○○（民國97年2 月20日入伍，97年4 月1 日因案停役，97年7 月21日回役，98年6 月10日退伍，義務役) 原係陸軍第十軍團三六化學兵群煙幕營第二連一等兵煙幕兵，前於95年4 月間因加重竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1 年8 月確定，於96年3 月30日執行完畢，而後再回役入營服役，猶不思悛悔，明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利及供己施用之犯意，於98年5 月5 日下午4 時許，趁營外轉診之際，在臺中市太平路與中華路口某處，以新臺幣（下同）l 萬元之代價，向姓名及年籍均不詳之綽號「大胖吉」男子販入愷他命4 包（合計毛重約l7公克) 及分裝袋2 大包（共計156 個小分裝袋) 後，將其攜入營區並藏放在其所有之車牌號碼0000－00號自小客車內，於同日下午8 時許，在上開自小客車內取其中l 公克摻入香菸內製成5支愷他命香菸施用完畢。

嗣於翌日（即6 日）上午8 時30分許，己○○將販入之其餘愷他命4 包（驗前淨重合計15.5072 公克，取0.1290公克鑑定用罄，驗餘淨重合計15.3782 公克) 及其所有供販賣預備之分裝袋2 包、電子磅秤2 台、研磨盤l 塊（沾附微量之第三級毒品愷他命）、分裝盤1 個及VIB0塑膠卡片1 張等物置入牛皮紙袋欲攜入連隊，欲伺機販賣予不特定人時，因其行跡可疑，為該管輔導長陳明中少校發覺而查獲上情，始未得逞。

二、案經憲兵司令部台中憲兵隊移送前國防部中部地方軍事法院檢察署（因軍事審判機關組織調整案，於100 年6 月30日裁撤）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、國防部100 年7 月1 日國法審判宇第0000000000號令示，因軍事審判機關組織調整案，前國防部中部地方軍事法院於100 年6 月30日裁撤，本案自100 年7 月1 日起，由國防部南部地方軍事法院接續辦理。

二、上訴人即被告己○○（下稱被告）雖已於98年6 月10日退伍，此有國防部陸軍司令郃98年6 月9 日98陸十軍人台伍字第0519號己○○退伍令影本（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷宗〈下稱中部軍檢卷〉卷四第409 頁) 在卷可參，惟其犯罪及發覺時均在任職服役中，且所犯係屬陸海空軍刑法及其特別法所列之罪，其身分自屬現役軍人犯陸海空軍刑法之罪，合先敘明。

三、按軍事審判法業於102 年8 月13日修正，並經總統以華總一義字第00000000000 號令公布修正軍事審判法第1條、第34條、第237條條文，除第1條第2項第2款自公布後5 個月施行外，自公布後第3 日即同年8 月15日生效。

依軍事審判法第1條第2項規定：「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項，二前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」；

又陸海空軍刑法第76條第1項規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：一外患罪章第109條至第112條之罪。

二瀆職罪章。

三故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1 、第185條之2、第185條之4 、第190條之1 或第191條之1 之罪。

四偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。

五殺人罪章。

六傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。

七妨害性自主罪章。

八在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。

九搶奪強盜及海盜罪章。

十恐嚇及擄人勒贖罪章」；

而依法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第3 點規定：「軍事審判法修正施行前，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，已依該法開始審判，尚未裁判或裁判尚未確定之案件，依下列規定處理之：（一）犯罪事實之全部或一部為陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，於102 年8 月15日，移送該管法院審判。

（二）前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者，於103 年1 月13日，移送該管法院審判。」

、第4 點規定：「軍事審判法修正施行後，軍事法院將案件移送法院審判，僅係審判機關變更所生之案件移轉，並非有無審判權之問題」，是本案被告所犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，經國防部南部地方軍事法院判決後，被告不服原判決，提起上訴，依上開規定，於本案國防部高等軍事法院高雄分院第二審上訴之審判程序尚未終結前，自應由該院移撥本院依刑事訴訟法相關規定審理，惟於軍事審判法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，併此指明。

貳、證據能力部分：

一、被告於偵查中自白之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，而不得採為證據。

查關於被告於98年5 月9 日國防部中部地方軍事法院檢察署訊問之錄音光碟，業經國防部南部地方軍事法院（下稱原審）勘驗在卷，有勘驗筆錄1 份附卷可稽（見原審訴緝卷第70至77頁），縱觀該勘驗筆錄全部訊問內容，被告於軍事檢察官偵訊之初，堅詞否認有何販賣愷他命之犯行，旋軍事檢察官稱：「我今天如果羈押你的話，代表說什麼，你的兵役還沒有當完，你之後還是要回役，那就看我要不要給你這個機會，懂我的意思嗎？」等語（見原審訴緝卷第70頁背面），而後軍事檢察官又稱：「……我現在不是要起訴你販賣，當然如果你不跟我坦承，你有給我找到買家，我一定起訴你販賣，你剛剛有聽到我諭知你的法條，我有諭知到你販賣，我現在是認為說你拿這些毒品，如果有人要跟你買，如果你一開始就打算要賣給別人，你跟人家把這些毒品拿進來，就是如果有人跟你說要買毒品，就是我在監聽譯文上看到那些，先有人要跟你說要買毒品，你把這些毒品買進來，那我會辦你販賣，懂我的意思嗎？」、「但是如果你先把毒品拿在手上，先把這20公克帶在身上，如果之後你覺得說有利可圖，有人要跟你買，你也會賣，這個叫意圖販賣而持有，你懂不懂？」、「我現在認為你是後者，你懂我的意思嗎？」等語，然被告仍稱：「（軍事檢察官問：你是打算拿到貨之後如果有人跟你買，有利潤隨機在賣？）我當時真的沒有考慮到要轉賣。」

等語，軍事檢察官隨稱：「好好，沒關係，我不管你，我就照記。」

等語，被告再稱：「我在憲兵隊的時候，我有跟那些辦我的憲兵官講，其實我對這一次去碰那些東西，我自己也…」，隨為軍事檢察官打斷稱：「你現在如果沒有要認那些東西，不要跟我講這些東西。」

等語，被告始稱：「就是我拿到後，等有人買我才要賣。」

等語（見原審訴緝卷第71頁背面至72頁）。

準此，軍事檢察官先以是否羈押影響兵役恐嚇被告，而後再以辦較輕罪名之「意圖販賣而持有第三級毒品」誘導被告，並以「好好，沒關係，我不管你，我就照記。」

、「你現在如果沒有要認那些東西，不要跟我講這些東西。」

訓斥被告，被告始為認罪之陳述，顯見被告上開自白並非出於其自由意志之發動。

再參以嗣後之訊問中，被告仍稱：「（軍事檢察官問：那如果你要賣要怎麼賣？）我沒有想過。」

、「（軍事檢察官問：對啊，那你就現在想一下，如果你要賣要怎樣賣，你一包成本是500 塊，600 塊你會賣嗎？）不會。」

、「（軍事檢察官問：700 ？）最少要賣應該也要…」、「（軍事檢察官問：800 ？）差不多吧！」、「（軍事檢察官問：800 你願意賣？）至少也要800 、1000。」

等語（見原審訴緝卷第75頁正背面），益足證被告上開意圖販賣而持有愷他命之自白，並非出於其自由意志，故被告於原審審理時辯稱：軍事檢察官一直說伊拿那些愷他命是要來賣，伊說不是，但軍事檢察官說要羈押伊，才作不實供述而回答說是要販賣等語，即堪採信。

揆諸前開說明，被告於偵查關於「意圖販賣而持有第三級毒品」之自白，自無證據能力。

二、被告於國防部中部地方軍事法院自白之證據能力：㈠被告於本院審理時辯稱：在國防部中部地方軍事法院第一次開庭時，開庭前在法庭外，公設辯護人叫伊認罪，告訴伊在檢察官那邊既然有承認，就不要再說沒有要賣毒品，這樣他才能幫伊求判輕一點，或者緩刑云云（見本院卷第98頁）。

惟被告於國防部南部地方軍事法院（下稱原審）辯稱：在前國防部中部地方軍事法院審理的時候，因為公訴檢察官是同一人，伊認為在法院應該跟軍事檢察官那邊一樣，所以不想多作辯駁，如果辯駁的話，伊認為可能會被法院羈押云云（（見原審訴緝卷第77頁背面至80頁) 。

是關於被告何以在國防部中部地方軍事法院準備程序時，就軍事檢察官起訴之「意圖販賣而持有第三級毒品愷他命」之事實為認罪之陳述一事，前後供述不一，其所辯是否屬實，已值啟疑。

㈡另於國防部中部地方軍事法院98年7 月13日準備程序時，被告就軍事檢察官起訴之「意圖販賣而持有第三級毒品愷他命」事實為認罪之陳述後，軍事公設辯護人起立稱：「請庭上給予五分鐘接見時間。」

，經軍事法官庭諭：「現在時間98年7 月13日下午2 時50分，休庭，給予辯護人接見。」

等情，有準備程序筆錄足憑（見國防部中部地方軍事法院卷第27頁），足認被告係先為認罪之陳述後，軍事公設辯護人始要求休庭。

雖軍事公設辯護人於當天為何要求休庭、於休庭期間對被告有何對談等情，證人即軍事公設辯護人戊○○於本院審理時證稱：伊不記得等語（見本院卷第55頁）。

而國防部中部地方軍事法院於98年7 月13日準備程序之錄影光碟共分成2 個檔案，第1 個檔案內顯示之時間為14：41：18 ~14：52：19，第2 個檔案內顯示之時間為15：08：03 ~ 15 ：22：11，其中除14：52：20 ~ 15 ：08：02未錄影外，其餘皆全程連續錄影，惟該兩段錄影自開始至結束，全程皆沒有聲音等情，亦經本院勘驗在卷，有勘驗筆錄1 份附卷足稽（見本院卷第92頁）。

㈢本案軍事公設辯護人與被告於休庭期間對話之內容，雖無從自軍事公設辯護人戊○○或軍事法院準備程序錄影光碟中查悉，然被告供述之任意性，並未遭受不法剝奪之事實，業據證人即軍事公設辯護人戊○○證稱：「（被告是否有受到在庭人員，包括法官、檢察官、辯護人等以強暴、脅迫、利誘等不正當方法讓他承認犯罪？）這是不會的。」

等語（見本院卷第54頁背面）。

且軍事公設辯護人戊○○事前並無接見約詢被告之紀錄，亦有本院調閱之軍事公設辯護人卷宗足憑；

再徵之軍事公設辯護人係於被告先為認罪之陳述後，始要求休庭，衡情倘軍事公設辯護人開庭前已事先約見被告，並要求被告為認罪之陳述，則被告既已為認罪之陳述，衡情軍事公設辯護人何須再要求休庭？故被告所辯顯與常情不符，不足採信，被告於國防部中部地方軍事法院準備程序供述之任意性，並無不法之情事，即堪認定。

三、刑事訴訟法第159條第l 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5 及第206條等規定。

另按軍事檢察官對於偵查中案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於軍法警察機關調查中案件，或有量大或急迫情形，為因應實務之現實需求，如軍事檢察官針對類案性質，認為當然有鑑定必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）方武，俾便轄區內軍法警察機關對調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託鑑定機關（團體），亦應視同受承辦軍事檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第208條準用第206條所定之傳聞例外，當具證據能力。

據此，原憲兵司令部刑事鑑識中心係依國防部高等軍事法院檢察署92年9 月30日(92)審武字第1606號函所列，該署檢察長基於檢察一體原則，概括選任為毒品種類、成分之鑑定機關，是卷附原憲兵司令部刑事鑑識中心，係由前國防部中部地方軍事法院檢察署基於前揭檢察一體原則所為之概括選任鑑定而均具有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人及被告之其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（見本院卷第40頁背面至41頁），且公訴人、被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊遽被告固坦承持有上開扣案之愷他命、分裝袋、電子磅秤等物之事實，然矢口否認有何販賣愷他命或意圖販賣而持有愷他命之犯行，伊沒有要販賣愷他命，伊持有的愷他命是自己要施用云云。

惟查：㈠被告於98年5 月5 日下午4 時許，趁營外轉診之際，在臺中市太平路與中華路口某處，以l 萬元之代價，向姓名及年籍均不詳之綽號「大胖吉」男子販入愷他命4 包（合計毛重約l7公克) 及分裝袋2 大包後，將其攜入營區並藏放在其所有之車牌號碼0000－00號自小客車內，於同日下午8 時許，於上開自小客車內取其中l 公克摻入香菸內製咸5 支愷他命香菸施用完畢。

嗣於翌日（即6 日）上午8 時30分許，被告將販入之其餘愷他命4 包、分裝袋2 包、電子磅秤2 台、研磨盤l 塊、分裝盤1 個及VIB0塑膠卡片1 張等物置入牛皮紙袋欲攜入連隊時，因其行跡可疑，為該管輔導長陳明中少校發覺等事實，業據被告坦承在卷（見中部軍檢卷一第74頁至第76頁、原審訴緝卷第68頁至第82頁) ，核與證人陳明中於偵查中證述查獲情節相符（見中部軍檢卷一第69至70頁) ，且有扣案之愷他命4 包、分裝袋2 包、電子磅秤2 台、研磨盤l 塊、分裝盤1 個及VIB0塑膠卡片1 張等物可資佐證。

而扣案之粉末4 包（驗前淨重合計15.5072 公克，取0.1290公克鑑定用罄，驗餘淨重合計15.3782 公克），經憲兵司令部刑事鑑識中心以微量電子天秤法、化學前處理法、氣相層析質普儀分析法鑑定結果：「粉末、研磨盤中均檢出愷他命成份。」

一情，有憲兵司令部刑事鑑識中心98年5 月19日憲直刑鑑字第0000000000號鑑定書l 份在卷可憑（見中部軍檢卷一第65頁），故扣案之不明粉末4 包確為第三級毒品愷他命無疑。

準此，足認被告此部分不利於己之自白與事實相符，應堪採信，此部分之事實，堪以認定。

㈡關於被告於經濟困難之情形下，仍勉力湊足1 萬元購買扣案之愷他命過程，並據被告於偵查中及原審審理時供稱：案發當時，伊休假正常，98年5 月5 日出外轉診，當日定由副連長倪鵬智陪同，由伊自行開自己的車前往，伊向綽號「大胖吉」的男子購買l 萬元的愷他命，一開始「大胖吉」都賣伊1 公克700 元，因為伊問「大胖吉」多拿多一點會不會算比較便宜，「大胖吉」就說好，一次買20公克，算伊1 公克500 元，當時每月收入只有當兵的薪餉約6000元，伊在臺中大里有一間音響店，但是都虧錢，經濟狀況並不好，但伊仍將個人電腦以8000元賣掉，湊出1 萬元購買愷他命，向「大胖吉」購買等語（見中部軍檢卷一第74頁至第76頁、原審訴緝卷第68頁至第82頁) 。

觀諸被告購買扣案之愷他命過程，被告當時休假正常，卻仍急迫於副連長陪同轉診之際，於副連長極可能發現之高度風險下，向「大胖吉」購買1 萬元之愷他命並攜入營區，是被告購買愷他命之動機已有可疑；

且被告經濟狀況不佳，一個月收入僅有當兵薪餉約6000元，所經營之音響店處於虧損之狀態下，卻不惜賣掉電腦湊足l 萬元，購買愷他命，顯超出其個人經濟能力所負荷。

準此，倘被告購買之愷他命僅係供己施用，則其在休假正常之情形下，大可在其經濟能力足堪負擔之情形下，趁正常休假時，分次購買其所需之施用愷他命毒品數量，何須在副連長陪同轉診之際，冒險購買其經濟能力不能負擔之大量愷他命？故被告辯稱：伊購買之愷他命都是供己施用云云，顯與常情不符，已難採信。

㈢又被告服役之營區生活起居為公共空間（大通舖），隱蔽性極小等情，業據證人即原陸軍第十軍團三六化學兵群煙幕營第二連連長甲○○於本院審理時證稱：「（當時你們連上營區居住的寢室環境如何？）弟兄都住在大通鋪。」

、「…班長與弟兄一起睡大通舖，連長、排長、輔導長等與弟兄住在同棟裡，但有自己個人的小房間。」

、「（連上的士兵私人物品怎麼放？）私人物品都是放在內務櫃，櫃子在他們床的旁邊。

內務櫃很大，有如衣櫃，可以放東西、掛衣服，我所謂的大通舖是指四個人一個床，沒有隔間，擺設沒有全部連在一起，因為床與床中間隔著內務櫃，內務櫃就放在床的旁邊。」

、「（連隊有無進行內務檢查？如何檢查？）每天早上、中午、睡前都會做內務評比，但是不會檢查內務櫃，只是看有無排放整齊，士兵如有小東西會放在塑膠小盒子裡，這種盒子是一般店可以買得到的，沒有鎖，就蓋著而已，內務評比時我們不會去翻私人物品。

收假時會有安檢，這時就會檢查小盒子裡面。」

、「（安檢如何檢查？何時實施？）通常一個月檢查一次，通常都在禮拜天晚上收假時檢查，我們會以營為單位，連與連之間彼此交叉檢查。

檢查例如床底下、床墊、內務櫃、小盒子裡面，重點就是檢查有無攜帶違禁品。」

、「（如果查到違禁品，如何處置？）看他違禁的東西的規定是怎樣，就怎麼處理，如果是有照相功能的手機，就依照資安規定處理，之前要關緊閉就送關緊閉，如果是毒品，就依照毒品的規定送法辦。」

等語（見本院卷第56頁背面至57頁）。

另關於被告施用愷他命之方式，係先將愷他命研磨成粉再摻入香菸內施用一情，亦據被告供述在卷。

是被告倘僅欲供己施用而購買扣案之愷他命，衡情被告應在營區外即將愷他命先研磨成粉並摻入香菸內，已被隨時可供取用吸食，否則在隱蔽性極小之營區內，每次施用愷他命，都要將愷他命研磨成粉再摻入香菸，豈非大大增加被發現之風險？故被告辯稱：伊購買之愷他命都是供己施用云云，又與常情事理不符，自難採信。

㈣被告經查獲後，其所採尿液送驗結果，呈愷他命性反應一情，有憲兵司令部刑事鑑識中心98年5 月19日憲直刑鑑字第0000000000號鑑定書l 份在卷可憑（見中部軍檢卷四第404 頁），固堪認被告曾有施用第三級毒品愷他命之行為。

惟被告被告施用愷他命之方式，係先將愷他命研磨成粉再摻入香菸內施用，詳如前述。

而本案查獲之愷他命4 包均未見摻入香菸內以備供施用之情形，且被告每月之所得已遠遠無法負擔其施用毒品愷他命所需之費用，亦如前述，足見被告上開供述所有愷他命都是供自己施用云云，在在與常情事證不符，無足採信。

㈤又倘如上開毒品愷他命僅係供被告自己施用，其僅需每次施用時，用分裝勺挖取部份毒品施用即可，又何須大費周章購買分裝袋、電子磅秤加以分裝？且被告所持有之扣案分裝袋，數量高達156 個，倘如被告所稱毒品均係供自己施用，又何須購買大量小包裝袋156 個以供分裝毒品？另被告雖辯稱：「（電子磅秤的用途為何？）我找人拿愷他命的時候，買完我會回去秤重量。」

云云（見原審訴緝卷第78頁），然隨後又翻異前詞辯稱：「（電子秤之用處？）是拿來秤自己施用毒品的量，大台的後來都沒用，只用小台的。」

云云（見原審訴緝卷第80頁），前後供述不一，已值啟疑。

若被告果真是為對其購買之愷他命秤重，以查販賣者是否有偷斤減兩之情形，則被告應係於購買時即使用電子磅秤，而非購買後回去在秤重，故被告所辯已與常情不符。

且衡情一般施用毒品者，倘如欲供自己施用，僅需拿取一定毒品數量供施用即可，且被告亦自承：伊被查獲前，施用毒品已有3 年的時間等語（見原審訴緝卷第79頁背面），是以其長期施用毒品之經驗觀之，被告對於施用愷他命之所需重量應能熟稔掌握，何須再以電子磅秤秤重分裝？況且愷他命屬價格不廉之毒品，若被告係為供己施用，每次施用酌取適當數量直接施用即可，自無再加秤量而沾染於磅秤、另予分裝而沾染於分裝袋等，徒增耗損之必要。

僅有販賣毒品時，始需依購買者購買之數量而分別予秤重、分裝。

而由被告將全數毒品連同電子磅秤、分裝袋，放置於牛皮紙袋內，攜入營區，顯見其當時係備於隨時秤量、分裝，資為販賣時之便利，應屬明確。

故依被告持有大量分裝袋及電子磅秤等物觀之，被告購買扣案愷他命時，已有分裝販賣之意圖，昭然若揭。

㈥再者，毒品為政府嚴加查緝之違禁物，價格不斐且取得不易，除非供販賣尋覓買家之用，方有可能攜帶大量毒品，倘僅供自己施用，應可估算自身施用情形後決定攜帶數量，不需將全部之毒品及分裝所需之電子磅秤、分裝袋攜帶在身旁，否則貿然攜帶超過太多自身短時間施用之數量及販賣毒品者常用之分裝工具電子磅秤，不僅憑添被查獲風險，且一旦被查獲，除罹於刑章外，用以支付購毒之費用亦付諸流水，衡諸常情，一般稍具智識之人殆無可能如此為之。

佐以被告服役之營區生活起居為公共空間（大通舖），隱蔽性極小，且有定期內務、安全檢查等情，詳如前述。

但被告竟將扣案之毒品愷他命及電子磅秤、分裝袋等物攜帶進入營區，顯然被告不僅已萌生販售牟利而緩解其經濟壓力之營利意圖，且客觀上確實已進而準備相關器具，以遂行其營利之意圖。

足認被告辯稱其所持有之第三級毒品愷他命，係供自己施用云云，應係事後卸責之詞，並無可採。

㈦按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本案被告既係長期施用毒品，其對毒品市場行情應有所了解，亦知轉賣他人當有相當之差價利益可圖，故其係基於意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯意甚明。

㈧另按毒品危害防制條例第5條所規定之意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣毒品營利，而尚未著手實行販賣行為者。

所謂意圖販賣係主觀違法性要素，為該等罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹證據法則予以證明，即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之（最高法院100 年度台上字第6463號判決參照) 。

而持有毒品者是否有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。

本案被告雖於國防部中部地方軍事法院準備程序時，就軍事檢察官起訴之「意圖販賣而持有第三級毒品愷他命」之事實為認罪之陳述，詳如前述。

然被告係意圖營利而販入扣案之愷他命一情，已詳述如前，而本案亦無任何足以認定被告係以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣毒品營利之客觀事證。

故本案既無其他補強證據足認被告所為「意圖販賣而持有第三級毒品愷他命」之自白與事實相符，揆諸前開說明，自難僅憑被告於國防部中部地方軍事法院準備程序時，所為之「意圖販賣而持有第三級毒品愷他命」陳述，遽認有「意圖販賣而持有第三級毒品愷他命」之犯行。

㈨綜上所述，被告所辯均為卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，足堪認定，應予以依法論科。

二、論罪科刑：㈠查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

從而，最高法院判例先前對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。

至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。

所稱成立販賣鴉片罪，並未如該本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院101年度台上字第5762號判決參照）。

查被告犯罪及發覺時均在任職服役中，其意圖營利販入第三級毒品愷他命後，未及賣出即遭查獲，核其所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告因販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間有法條競合關係，而不另論罪。

公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，雖有誤會，惟因公訴人所指被告意圖販賣而持有第三級毒品與販賣第三級毒品未遂罪之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條加以審理（見本院卷第96頁）。

㈡又被告於95年4 月間，因加重竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1 年8 月確定，於96年3 月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第l 項之規定加重其刑。

另被告為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕之，並依法先加後減之。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。

而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。

若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不侔規定之要件不合（最高法院100 年度台上字第711 、1282、2701、3665、3691、4676、4876、5348、5746、6563、6669號判決、101 年度台上字第435 、3292、4021、4075號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第17條第2項規定之「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；

倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。

若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院102 年度台上字第5266號、103 年度台上字第12號判決參照）。

被告就上開犯行，於偵（偵查中之自白雖無證據能力，但與得否減刑無關）、審中雖供承「意圖販賣而持有第三級毒品」，然毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，同條例第5條之意圖販賣而持有毒品，其構成要件不同，被告既否認於販入愷他命之際，即有意圖營利之犯意，揆諸前開說明，顯見被告對於販賣毒品罪之販入毒品時「行為人主觀上具有營利之意圖」之構成要件事實，並未承認，自難認於偵、審中自白，即不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。

㈣另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並破獲者而言。

經查，被告雖於調查及偵查中均供稱其持有之第三級毒品愷他命係向綽號「大胖吉」之男子所購買，並提供該員特徵（見中部軍檢卷一第74頁背面) ，然經憲兵指揮部台中憲兵隊追查結果，並查無其真實身分，此有憲兵指揮部台中憲兵隊102 年8 月16日憲隊台中字第0000000000號函附承辦特情官張家維上尉偵查報告在卷可證（見原審訴緝卷第63至64頁），被告自不得依毒品危害防制條第l7條第l 項減輕或免除其刑，併此敘明。

三、原審判決就被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。

惟查被告所為係犯販賣第三級毒品未遂罪，詳如前述，原審判決誤認被告所為係犯「意圖販賣而持有第三級毒品」，容有未合。

被告上訴否認犯罪，檢察官上訴認原審量刑太輕，雖均無理由，然原判決就上開可議之處，依法自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告明知愷他命毒品戕害身心，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，因己身經濟狀況不佳，意圖營利販入愷他命，顯見法紀觀念淡薄，應嚴予非難；

兼衡酌被告販入毒品之數量，犯罪後否認犯行之態度；

再分別考量其素行、犯罪動機、手段及被告之教育程度、家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄記載，中部軍檢卷一第6 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又依毒品危害防制條例第18條第l 項前段之規定，應子沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第l 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言: 倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第l 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至笫9 條、第12條、第13條或第14條第l 項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第338 號、100 年度台上字第882 號判決參照）。

扣案之第三級毒品愷他命4 包（驗前淨重合計15.5072 公克，驗餘淨重合計15.3782 公克) ，及內含第三級毒品愷他命之包裝袋4 個，因沾有愷他命成分，且難以析離，係被告持有之違禁物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收；

至扣案之分裝袋2 包（袋內共計有156 個) 、電子磅秤2 台、研磨盤l 塊（含沾附之微量第三級毒品愷他命，難以析離）、分裝盤l 個及VIB0塑膠卡片l 張均為被告所有，預備供販賣愷他命之用，應依毒品危害防制條例第19條第l 項前段之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第2款，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段、第300條，陸海空軍刑法第77條、第13條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 楊 文 廣
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 雅 玲

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日




毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。