臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1055,20151124,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1055號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 李文彬
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第326號中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第3982號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告李文彬意圖為自己不法之所有，於民國104年2月10日中午12時33分許，前往彰化縣○○鄉○○村○○路000號由告訴人吳昇錡家族所管理之紫微宮內，假裝要上香參拜，趁無人注意時，以黏板、雙面膠等物為工具，左手拿香，右手則以前揭工具伸入香油錢箱孔內，往來抽動而黏取香油錢箱內之金錢，若有黏取則立即放入口袋，以此方式竊取告訴人所管領之現金新台幣（下同）300元，得手後離去，認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。

二、本案就被告被訴竊盜罪犯行為無罪之判決，無庸就下述各項證據是否均具證據能力逐一說明，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官應負實質之舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以業據證人即告訴人吳昇錡於警詢、偵查中之證述、證人吳錦文於偵查時之證述、搜索扣押筆錄(含扣押物品目錄表、扣押物品收據）、監視器翻拍照片3張、現場照片6張，及扣案之黏板2個、雙面膠帶2個等物，為其主要論據。

惟被告堅決否認有上開竊盜犯行，於原審及本院辯稱略以：①檢察官未立於中立，有應調查之證據未積極調查與待證事實有重要關係之300元證據，該起訴有不載理由與理由不備，其起訴程序當然違背法令。

②扣案之雙面膠及2枚1元硬幣係屬非法搜索扣押，屬違背法定程序取得之證據，基於比例原則及法益權衡原則，原則上不具證據能力，並請法官依法准予領回。

③告訴人在警詢及偵查中之證述係故意違背陳述真實義務，蓄意栽贓嫁禍被告，依法係屬誣告及偽證罪。

④告訴人於案發後未保全該香油箱之證據，並加以破壞，變更，涉嫌誣告罪；

又未請員警到場拍照存證並及時製作筆錄，動機與法有違；

告訴人倘真發現香油錢明顯短少，應會積極調閱當日之前之監視錄影，與事理有違。

⑤員警於案發當日未受理偵查蒐證拍照，經過52日後才拍照並製作筆錄，已非昔日狀況，該現場照片已無意義可言，且筆錄明顯係以上開非法扣得之證物之後憑空臆造；

員警未提出拍攝之「由上而下拍攝香油箱洞口，洞口係呈現封閉狀態」照片，員警並有目睹該香油箱；

且警詢筆錄有違反警察職權行使法第3條第3項之疑義，故應請證人吳昇錡到場作證。

⑥起訴書載明300元，然此部分事實被告係於收到起訴書後才知悉，在此之前完全不知，檢察官未當庭提示、查證300元之由來，有違採證、平等及責任原則；

且該虛構之300元係告訴人栽贓、嫁禍之證詞。

⑦檢察官以受限於監視器角度、解析度之故，指摘原審法官依監視器錄影畫面，認被告手上沒有任何物品，實嫌粗略。

此項證據，係經合法調查，原審認事用法均無違誤。

檢察官憑空臆造被告已著手持犯罪工具伸入香油箱投入，黏取金錢，有違證據法則等語。

五、經查，被告於104年2月10日中午12時33分許，前往彰化縣○○鄉○○村○○路000號之紫微宮，並入內上香參拜等事實，業據被告坦白承認（見原審卷第122頁），亦經證人即告訴人吳昇錡於警詢、偵查及原審審理時；

證人吳錦文於偵查及原審審理時，證述在卷（見偵卷第6、7頁、第76頁、原審卷第91頁反面至第96頁；

偵卷第75、76頁、原審卷第88頁反面至第91頁），並有監視器翻拍照片3張在卷可稽（見偵卷第15頁），此部分之事實應可認定。

六、被告確有於上開時間，至紫微宮，但就檢察官所提出之證據，不足以證明被告有上開竊盜行為，茲析述如下：㈠依證人吳昇錡及吳錦文之證述（詳後述），案發當時除被告外，並無他人在案發現場親眼目擊被告有被訴之竊盜犯行，會知悉本案，係因事後察看監視器畫面後，始認為被告有上開被訴竊盜犯行。

是故，監視器錄影檔案所呈現之畫面，實屬本案最直接且客觀之證據。

檢察官於偵查中雖曾勘驗監視器翻拍畫面，並製作勘驗筆錄內容略以：「1.被告從畫面開始，左手拿香，右手在拿東西，並且頭頻往外看，右手一直在做固定的動作。

2.依顯示器畫面顯示，被告有在香油錢處拿東西放入口袋」（見偵卷第77頁）。

惟上開勘驗結果除未載明勘驗之檔案名稱、時間外，對被告之動作記載亦似嫌簡略，如由監視器翻拍檔案中有無發現被告手持被訴之工具？是否有金錢或物品遭黏起？被告是否有將任何金錢或物品放入口袋？就此，原審法院於審理時依法勘驗上開案發地點之監視器翻拍檔案，勘驗結果略以：「第一個檔案：一、檔案名稱：MOV_1000.mp4，檔案全長為1分07秒。

二、檔案為員警持錄影設備翻拍，有輕微晃動及人聲交談，畫面開始時，一名男子（應為被告）出現在畫面左側，微微彎腰，前5至6秒時，雙手均往前伸，至7至8秒左右，左手移往身體附近，手持者為疑似為香之物品，右手則繼續往前伸。

三、至17秒左右，拍攝鏡頭往後拉，出現監視器翻拍之時間，為「0000-00-00 00：33：39」。

四、至檔案播放完畢止，被告之右手均有上下擺動之動作，左手則時往前伸，時拉回至身體附近，頭並不時往外張望」。

嗣後經補充勘驗，結果則略以：「檔案監視器時間顯示為12：33：39至40左右時，被告右手有舉起，手上並未有任何物品」，並有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第95頁反面、第97頁）（勘驗之第二個檔案內容係被告手持金紙往宮廟外移動，及在宮廟外燒金紙，與本案較無直接關係，此部分勘驗筆錄見原審卷第96頁反面）。

則依上開勘驗結果，被告雖有至案發地點處，右手並有上下擺動之動作，而有使人懷疑被告之行為係在竊取香油箱內金錢。

然全部畫面過程，均未發現被告有竊得金錢或將金錢放入口袋之行為，且畫面顯示被告之右手未持有任何工具。

則被告果有被訴之「以黏板、雙面膠等物為工具，左手拿香，右手則以前揭工具伸入香油錢箱孔內，往來抽動而黏取香油錢箱內之金錢」之竊盜犯行，即非事實。

㈡證人吳昇錡之證述：⒈證人吳昇錡就本案之發現情形及過程，先於警詢時證述略以：竊嫌在行竊時，我在隔壁房屋內，我發現竊嫌離開時形跡可疑，就調閱監視器發現竊嫌一人獨自前來，趁宮內無人看管，以俗稱「釣魚」方式將不明物體插入香油箱投遞口內，然後來回抽送黏取香油箱內之100元、50元、10元、5元、1元等香油錢，得手後佯稱香客拜拜，拜完離開現場；

嗣於偵查時證稱：發現紫微宮內的香油錢箱內的金錢遭竊的時間是104年2月10日下午1時許，是我媽媽發現的。

香油錢箱是放在門進去右手邊的櫃子。

當天監視器畫面顯示被告所在的位置在香油錢箱的前面。

我們沒有每天清點香油錢。

會發現香油錢短少，是因為當天被告在室內燒金紙，後來他走之後，我才調監視器發現被告有靠近香油錢箱，才發現香油錢箱內的紙鈔都不見了；

後於原審審理時則證述略以：我是於104年2月10日在被告到案發地點參拜後，打開香油錢箱才發現鈔票明顯短少。

香油錢箱打開的時間沒有一定，在被告去之前超過一個月沒有打開，香油錢箱從孔就可以直接看到裡面有錢，但多少錢不知道。

在發現香油錢不見的時候，沒有調閱2月10日之前的監視器檔案。

不見的金額應該不只300元。

本案被告離開後，我們查看香油錢箱發現裡面只剩下零錢，大約幾百元。

報案的時候，要說不見多少錢，我有說不知道到底多少錢，警察問大約多少，我就回答300元，這個數字是自己推估的。

在被告離開香油錢箱前，過年2月份的時候有打開過一次香油錢箱，當時裡面有一萬多元，300元是被告可能偷最低金額的估算。

我確定香客在今年（按：104年）2月份打開香油錢箱後，有投入紙鈔，大約都是100元比較多，也有500元或1000元的。

本件被告到底偷了多少錢，我不確定，是看攝影畫面有而已，是根據動作判斷錢有黏上來。

警詢跟偵查時就發現被告行竊的情形前後證述不一，是因為大概只看紙鈔而已，零錢的部分沒有去算。

嗣於本院就證述有關香油錢箱打開的時間證述不一部份訊問證人時，證人則證稱：我最後一次開，是在過年的前後開，我印象中應該是在1、2月份，實際的時間我不知道是什麼時候開的等語（見偵卷第6頁反面、第76頁反面、原審卷第91頁反面至第94頁、第96頁）。

⒉而由證人吳昇錡證述之上開內容，可發現其就「如何發現被告竊取香油錢」、「如何確認香油錢遭竊之數目」、「香油錢箱在被告竊取前曾於何時打開」等問題，前後均證述不一如究係由證人吳昇錡或其母發現本案被告涉嫌竊取香油錢犯行？被告竊取香油錢之種類究為零錢及紙鈔均有，抑或僅有紙鈔？如紫微宮並未每天打開上開香油錢箱計算金額，則如何得知遭竊之金額為300元？就上開問題證人吳昇錡前後之證述均不相一致，其並於原審法院就上開證述不一之處，依職權補充訊問：如何得出遭竊之金額至少為300元時，證述略以：因為報案的時候，警員說至少要一個金額，當時我報案是因為我家燒紙錢的旁邊差點燒起來，不是因為錢的原因才報案的，員警到場調閱監視器，發現被告有在釣魚的動作，我也不知道金額是多少，警員問我多少金額，叫我要提一個數字，我就說300元。

我是看監視器，有看到上下的動作，我認為好像類似釣魚的動作，我沒有看到被告有拿錢的動作等語（見原審卷第96頁反面）。

則由上開證述內容可知，證人吳昇錡實亦未發現被告有拿錢的動作，再參以其就上開香油錢箱內原本之香油錢數目究係為何，及被告於案發當日離開之後是否有減少等情均未能明確證述，難認其證述與事實相符。

⒊依上開勘驗結果，未發現被告於案發當時手上持有被訴之竊盜工具，及黏取金錢之情形，足見證人吳昇錡上開不利被告之證述，是否屬實，不能無疑。

㈢證人吳錦文於偵查及原審法院審理時均證述略以：於104年4月3日查獲被告時，所查扣的黏板跟雙面膠帶是用來佐證被告的說法，他說他之前有犯香油錢的竊盜案，他把東西丟在那邊，他再去那邊剛好又看到所以把它撿回來。

查獲當天是對被告的身體進行附帶搜索，被告主動將扣案物交由警方查扣，被告當時說這是他之前用來犯罪的工具等語（見偵卷第70頁反面至第71頁、原審卷第89頁）。

則由上開證述可知，被告當時遭查獲時係因另案遭通緝所查獲，並由被告主動交付上開扣案物供警方查扣，且與搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等相符（見偵卷第10至13頁），是其證述應屬可信。

惟上開扣案物既係於案發後五十餘日始由被告身上查獲，上開勘驗結果亦顯示被告於案發當日並未攜帶有被訴之「竊盜工具」。

上開扣露之證據與本院即無關連性，不能為被告不利之證據。

七、綜上所述，本件公訴人所提出之各項證據，並不足為被告有罪之積極證明，其指出之證明方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證，則本件就被告被訴竊盜之犯行，即屬不能證明，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。

原審審理後，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，認事用法均無違誤。

檢察官上訴意旨謂：㈠本署檢察官於104年5月14日偵查時，當庭勘驗監視錄影檔案翻拍畫面，結果顯示：「一、被告自畫面開始，左手拿香，右手在拿東西，並且頭頻往外看，右手一直在做固定的動作。」

被告就此部分勘驗結果並無意見；

原審於同年7月27日審理時，當庭再度勘驗上開監視錄影檔案翻拍畫面，結果顯示：「畫面開始時，1名男子（應為被告）出現在畫面左側，微微彎腰，前5至6秒時，雙手均往前伸，至7、8秒左右，左手移至身體附近，手持者疑似為香之物品，右手則繼續往前伸。

…至播放檔案完畢止，被告右手均有上下擺動之動作，左手則時往前伸，時拉回至身體附近，頭並不時向外張望。」

被告就此勘驗結果亦無意見。

則由被告當時在「紫微宮」香油箱前，彎腰並以右手上下來回擺動之動作，及左手則時往前伸，時拉回至身體附近，頭部不時向外張望等舉止，實足以認定被告已著手於以俗稱「釣魚」之方式（即使用不詳材質、尾端帶有黏性，惟得以伸入香油箱中黏取鈔票或零錢之工具伸入香油箱中黏取金錢），伸進香油箱中竊取香油錢。

㈡本件雖未扣得被告於案發當時所使用之「釣魚」工具，惟被告事後因另案遭通緝為警查獲時，主動交付黏板（黏有雙面膠之銅板）2個及雙面膠帶2卷供警方查扣，並供稱此為其之前用來犯罪的工具等語，已足佐證被告竊取香油錢之慣用方式，係以雙面膠帶黏取銅板後垂吊進入香油箱內來黏取金錢。

此節亦符合前開監視錄影檔案翻拍畫面所示，被告彎腰躬身於香油錢箱前，以右手在香油錢箱上反覆上下擺動之姿勢，顯見其當時正係以類似扣案之雙面膠帶及黏板所組成之工具，伸進香油錢箱中竊取香油錢之犯行甚明。

㈢雖原審審理中曾補充勘驗上開監視錄影檔案翻拍畫面，結果略以：「檔案監視器時間顯示為12：33：39至40左右時，被告右手有舉起，手上並未有任何物品。」

惟實際上該監視錄影檔案翻拍畫面受限於拍攝角度及解析度之故，被告於顯示時間12：33：39至40間，右手究竟持有何物之細部畫面並不清晰，此部分之勘驗結果卻率指被告「手上並未有任何物品」，實嫌粗略，自不應資為有利被告之認定。

㈣至證人吳昇錡於審理中證稱：「報案的時候，要說不見多少錢，我有說不知道到底多少錢，警察問大約多少，我就回答300元。

所以我300元是自己推估的。」

固難認定被告竊取香油箱內香油錢之實際數額，然此僅係有關被告就本件竊盜犯行是否既遂之問題。

是本件縱因證人吳昇錡無法確認失竊金額，而監視錄影檔案翻拍畫面復因角度限制及解析度不足之故而未能拍到被告竊得金錢之畫面，而難認被告已竊盜既遂，然被告既已著手竊盜「紫微宮」香油箱內之金錢，則其所為，自應評價為刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌云云。

惟查，被告被訴竊盜犯行，如何不能依憑卷內事證證明，已敘明如上。

原審判決所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。

檢察官上訴意旨，就屬原審採證認事職權之適法行使，異持評價，指摘原審判決認事用法有誤，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林豐文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 游 秀 雯
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日