臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1089,20151119,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1089號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 劉炎松
選任辯護人 張幸茵律師
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第391號中華民國104年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第4479號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國 103年初結識洪錦雀（已於同年11月14日遭其配偶乙○○殺害死亡），雙方進而交往成為男女朋友，被告並於 103年4至5月間知悉洪錦雀係告訴人乙○○之妻子，屬有配偶之人。

詎被告竟仍基於相姦之犯意，於103年11月5日及同年月 6日某時，分別在彰化縣和美鎮不詳之汽車旅館內，由被告以生殖器插入洪錦雀陰道之方式，為相姦之行為各1次。

因認被告各涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第 2980號判決要旨參照）。

是依上開最高法院判決意旨所示，本案既為被告無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述。

三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第 3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按刑法第239條係規定「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者亦同。」

亦即對有配偶之人與人發生姦淫行為或其相姦者，始予處罰，該規定係規定在刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」罪章內；

核與同法第16章「妨害性自主罪」罪章有關性交之規定，應另依同法第10條第5項之規定「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

為評價不同；

易言之，刑法第239條之通姦、相姦行為，主要係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如性交採廣義解釋，則依罪刑法定主義，倘無證據證明一方以性器進入對方性器內之行為，尚難遽以刑法通（相）姦罪責相繩。

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告為智識成熟之成年人，對帶同有夫之婦前往汽車旅館共處乙節係屬敏感之事，理應知悉甚詳。

且被告與洪錦雀二人曾於103年11月5日及同年月 6日透過通訊軟體「LINE」聊天，對話內容提及「小味」（暗示精液味道）、「繳械」（暗示射精），雙方甚至討論洪錦雀月經來的日期等節，此有聊天對話紀錄 1份在卷可稽，益徵被告曾在汽車旅館內與洪錦雀發生過性交之行為無訛。

此外，復有洪錦雀在俗稱臉書（FACEBOOK）之社群網站所張貼之照片數張等為其論據。

訊據被告坦承於 103年初結識洪錦雀，進而交往成為男女朋友，並於 103年4、5月間知悉洪錦雀係告訴人乙○○之配偶等事實，惟堅決否認有何相姦之犯行，辯稱：103年10月5日下午快 2點時，我有在和美四季百貨公司跟洪錦雀見面，因為洪錦雀心情不好，就在該處見面聊天，未至汽車旅館；

且當日跟洪錦雀在LINE上的對話，洪錦雀說「弟弟，臭小味」，我回答「黃色很亮ㄟ」，我們是在開玩笑的，臭小味是指汗臭味，黃色很亮ㄟ是開玩笑開得太黃的意思。

又103年11月6日應該也有和洪錦雀見面，見面的時間、地點不太記得；

103年11月6日與洪錦雀在LINE之對話中提到的日期問題，是因洪錦雀有酗酒的習慣，常因胃痛而吃藥，我跟洪錦雀聊她的經期是否因為這樣，使得經期有提早或退後的情形，另外當天對話中提到的「臭小味」、「今天很多也」，「全部繳械了」，是一種開玩笑的口吻，我並未與洪錦雀發生性關係等語。

五、經查：㈠被告於 103年初結識洪錦雀，進而交往成為男女朋友，並於103年 4、5月間知悉洪錦雀係告訴人乙○○之配偶等事實，業據被告承認無訛，並據證人即告訴人乙○○指述甚詳在卷；

另洪錦雀與告訴人乙○○之婚姻關係，存續至103年 11月14日洪錦雀死亡時為止，亦有洪錦雀之個人戶籍基本資料查詢結果在卷可參（見 104他750卷第5頁），是此部分之事實可以認定。

㈡細繹被告與洪錦雀在103年11月5日於LINE上之如下全部對話（見警卷第27至31頁）：┌─────────────────────────┐│1.5：57丙○○ 老婆早安 ││2.5：57洪小玉（即洪錦雀，下同） 早安 ││3.5：58丙○○ 【貼圖】 ││4.6：07洪小玉 你的PO怎麼了，刪掉了嗎？ ││ 6：07洪小玉 早上看不到了呢？ ││ 6：08洪小玉 【圖片】 ││5.6：09丙○○ 刪掉了 ││ 6：09丙○○ 刪掉了 ││ 6：09丙○○ 刪掉了 ││ 6：09丙○○ 刪掉了 ││6.6：11洪小玉 為了什麼？ ││ 6：11洪小玉 是因為你的粉絲嗎？ ││7.6：11丙○○ 今天要寫別的 ││ 6：12丙○○ 沒有怎樣 ││ 6：12丙○○ 【貼圖】 ││8.6：12洪小玉 不要在寫我們的事了 ││9.6：13丙○○ 要 ││10.6：13洪小玉 我不想在打擾你 ││ 6：13洪小玉 你有你的生活 ││ 6：14洪小玉 不要在寫我們的感情世界了 ││ 6：15洪小玉 我只是，知道你有你的粉絲，你的生 ││ 活 ││ 6：15洪小玉 希望你快樂 ││ 6：15洪小玉 別無所求 ││11.6：17丙○○ 跟什麼鬼爛臉書沒什麼關係 ││ 6：17丙○○ 我只要我們倆幸福 ││ 6：17丙○○ 都快樂 ││ 6：18丙○○ 【貼圖】 ││ 6：18丙○○ 豬豬耶 ││ 6：18丙○○ 【貼圖】 ││ 6：18丙○○ 【貼圖】 ││12.9：22丙○○ 老婆 ││ 9：23丙○○ 市場忙完再密我 ││ 9：23丙○○ 【貼圖】 ││ 9：23丙○○ 【貼圖】 ││13.12：27丙○○ 【圖片】 ││14.13：07洪小玉 38 ││15.13：08丙○○ 錯 ││ 13：08丙○○ 看清楚數字 ││ 13：08丙○○ 反過來看圖 ││16.13：09洪小玉 87 ││17.13：09丙○○ 【貼圖】 ││ 13：09丙○○ 【貼圖】 ││18.13：40洪小玉 要走了 ││19.13：41丙○○ 嗯 ││ 13：41丙○○ 四季 ││20.13：41洪小玉 嗯 ││21.15：21洪小玉 【貼圖】 ││ 15：22洪小玉 【貼圖】 ││ 15：22洪小玉 【貼圖】 ││ 15：22洪小玉 【貼圖】 ││ 15：22洪小玉 【貼圖】 ││ 15：22洪小玉 【貼圖】 ││ 15：23洪小玉 【貼圖】 ││22.15：27丙○○ 【貼圖】 ││23.17：08丙○○ 【圖片】 ││24.19：49洪小玉 老公 ││ 19：49洪小玉 好想你 ││25.19：55丙○○ 忙完了嗎？ ││ 19：55丙○○ 我運動剛洗澡 ││ 19：55丙○○ 想你 ││26.19：56洪小玉 嗯嗯 ││ 19：56洪小玉 我還沒洗澡 ││ 19：56洪小玉 等你一起洗 ││27.19：56丙○○ 那去洗 ││ 19：56丙○○ 哇… ││28.19：56洪小玉 哈哈 ││29.19：56丙○○ 系真ㄟ ││30.19：56洪小玉 你洗澡好了 ││31.19：56丙○○ 【貼圖】 ││32.19：56洪小玉 少來 ││ 19：56洪小玉 【貼圖】 ││33.19：56丙○○ 來吧 ││ 19：57丙○○ 我手打開ㄟ ││34.19：57洪小玉 我要看視訊 ││ 19：57洪小玉 【貼圖】 ││ 19：57洪小玉 【貼圖】 ││35.19：57丙○○ 記得弟弟先洗呦 ││ 19：58丙○○ 【貼圖】 ││36.19：58洪小玉 不要 ││37.19：58丙○○ 【貼圖】 ││38.19：58洪小玉 妹妹先洗 ││39.19：58丙○○ 哇勒 ││40.19：58洪小玉 【圖片】 ││41.19：58丙○○ 【圖片】 ││42.19：58洪小玉 【圖片】 ││43.19：59丙○○ 【圖片】 ││44.19：59洪小玉 弟弟，臭小味 ││45.19：59丙○○ 黃色很亮ㄟ ││46.19：59洪小玉 嗯嗯 ││ 20：00洪小玉 我沒畫妝，好難看 ││ 20：00洪小玉 老公，帥 ││47.20：00丙○○ 老婆漂亮 ││48.20：00洪小玉 我沒畫妝，好難看 ││49.20：01丙○○ 不會 ││ 20：01丙○○ 老婆 ││ 20：01丙○○ 先洗澡 ││ 20：01丙○○ 洗好密我 ││ 20：01丙○○ 比較舒服 ││50.20：01洪小玉 沒精神的 ││ 20：01洪小玉 嗯嗯 ││51.20：01丙○○ 【貼圖】 ││52.20：02洪小玉 想你 ││53.20：02丙○○ 想你 ││54.20：45洪小玉 【圖片】 ││55.20：45丙○○ 哇勒 ││ 20：46丙○○ 還有過期的喔 ││56.20：51洪小玉 好好 ││ 20：51洪小玉 你要嗎？ ││ 20：52洪小玉 老公 ││ 20：52洪小玉 好想你 ││57.20：52丙○○ 我只要你 ││ 20：52丙○○ 有你就夠了 ││ 20：52丙○○ 【貼圖】 ││58.20：52洪小玉 我就是過期的吖 ││59.20：52丙○○ 【貼圖】 ││60.20：52洪小玉 呵呵 ││61.20：52丙○○ 【貼圖】 ││62.20：52洪小玉 笨蛋老公 ││63.20：52丙○○ 有你真好 ││ 20：53丙○○ 【貼圖】 ││ 20：53丙○○ 想你 ││64.20：53洪小玉 【圖片】 ││ 20：53洪小玉 【圖片】 ││ 20：53洪小玉 【圖片】 ││ 20：53洪小玉 【圖片】 ││65.20：54丙○○ 【貼圖】 ││ 20：54丙○○ 【貼圖】 ││66.20：54洪小玉 你看你笑的臉 ││67.20：54丙○○ 【貼圖】 ││ 20：54丙○○ 當然笑啊 ││ 20：55丙○○ 因為旁邊有你啊 ││ 20：55丙○○ 【貼圖】 ││68.20：55洪小玉 嗯 ││ 20：55洪小玉 想你了 ││69.20：56丙○○ 想你 ││ 20：56丙○○ 九點了 ││70.20：56洪小玉 你在做什麼？ ││71.20：56丙○○ 沒有 ││72.20：56洪小玉 嗯 ││73.20：56丙○○ 想睡覺了 ││ 20：57丙○○ 明天上班 ││74.20：57洪小玉 你要睡了 ││ 20：57洪小玉 哈哈 │ ││ 20：57洪小玉 嗯嗯 ││75.20：57丙○○ 明天下午二點下班 ││ 20：57丙○○ 走走走 ││76.20：58洪小玉 【貼圖】 ││ 20：58洪小玉 嗯嗯 ││77.20：58丙○○ 老婆 ││ 20：58丙○○ 你早點睡喔 ││78.20：58洪小玉 【貼圖】 ││79.20：59丙○○ 別讓人亂虧喔 ││80.20：59洪小玉 嗯嗯 ││ 20：59洪小玉 喂 ││81.20：59丙○○ 看一下我們的相片 ││82.20：59洪小玉 我也想睡覺了 ││83.20：59丙○○ 嗯 ││84.20：59洪小玉 嗯嗯 ││85.21：00丙○○ 一起睡 ││86.21：00洪小玉 我麻是 ││87.21：00丙○○ 我們夢中見 ││ 21：00丙○○ 愛你 ││88.21：00洪小玉 一起睡 ││89.21：00丙○○ 我最愛的老婆 ││ 21：00丙○○ 【貼圖】 ││90.21：00洪小玉 晚安 ││91.21：00丙○○ 晚安 ││ 21：00丙○○ 【貼圖】 ││92.21：01洪小玉 【圖片】 ││93.21：01丙○○ 【貼圖】 │└─────────────────────────┘從上述被告與洪錦雀間於編號18、19之對話，應可證明被告與洪錦雀有在103年11月5日下午於「四季」見面之事實，被告亦承認此事，惟辯稱：「四季」是指和美鎮的「四季」百貨公司，且當日僅在該百貨公司見面聊天，並未至汽車旅館，復提出四季百貨公司之網頁列印資料為證（見本院卷第17頁）；

就此部分，公訴人固指稱被告當日有與洪錦雀至某汽車旅館一節，然公訴人並未舉證以實其說，則被告在當日是否果真有與洪錦雀前往汽車旅館一情？即有可疑。

又公訴人雖以上開LINE對話內之「臭小味」云云，而認定被告與洪錦雀間有在當日為性器官接合之姦淫行為。

惟參諸被告與洪錦雀間該「臭小味」之對話場所及前後情境，即上述對話編號24至46所示，依該對話內容，被告與洪錦雀應是各自位於自己之住處，透過LINE對話，洪錦雀於同日「19時49分」，表示想念被告，之後二人聊到是否洗完澡，洪錦雀表示要等被告一起洗，被告說「來吧」、「我手打開ㄟ」，洪錦雀說「我要看視訊」，之後被告說「記得弟弟先洗呦」，洪錦雀回說「不要、妹妹先洗」，緊接著被告說「哇勒」，洪錦雀說「弟弟，臭小味」，被告則說「黃色很亮ㄟ」。

核此對話之處所及情境，縱有調情、挑逗之意味，惟尚無從憑此遽認被告與洪錦雀間在103年11月5日有為實際之性器官接合之性交行為。

至於公訴人所提出當日上開LINE之其他對話及「貼圖」、「圖片」等情，雖被告與洪錦雀間固有互以老婆、老公之語相稱之舉，並有彼此傾訴愛戀情愫之意，惟該等「貼圖」僅係一般之貼圖，「圖片」之內容係不詳時間拍攝之共浴或親吻之親密照片，此經告訴人於本院審理時所陳明（見本院卷第34頁），依此等事證，僅能證明被告與洪錦雀間有言語上或身體上之曖昧關係，彼此互傾情意，但尚難憑此即可證明被告於103年11月5日存有檢察官所指之相姦犯行。

檢察官上訴意旨稱：由上開LINE於103年11月5日之聊天對話內容，可知被告與洪錦雀相約見面無非係為男女情愛之目的，佐以渠2人見面後當日晚間曾發生露骨之對話，堪認渠2人於當日下午間某時在某處應有發生過相姦之行為等語，核係推測之詞，尚難憑採。

㈢稽諸被告與洪錦雀在103年11月6日於LINE上之如下全部對話（見警卷第31至36頁）：┌─────────────────────────┐│1.3：54丙○○ 老婆早安 ││2.5：22洪小玉 老公 ││ 5：22洪小玉 早安安 ││ 5：22洪小玉 想你 ││3.5：28丙○○ 想你 ││ 5：28丙○○ 【貼圖】 ││ 5：29丙○○ 早上比較冷要加衣服 ││4.5：32洪小玉 嗯 ││ 5：32洪小玉 你醒了嗎？ ││5.5：32丙○○ 嗯 ││ 5：32丙○○ 【貼圖】 ││6.5：33洪小玉 哇要聽聲音 ││7.5：36丙○○ 通話時間2：49 ││8.7：00丙○○ 未接來電 ││9.7：31洪小玉 通話時間30：52 ││10.7：38洪小玉 【圖片】 ││11.11：26洪小玉 【圖片】 ││12.11：28丙○○ 【貼圖】 ││13.12：34洪小玉 老公 ││14.12：34丙○○ 又 ││15.12：34洪小玉 你有在忙嗎？ ││16.12：34丙○○ 【貼圖】 ││17.12：34洪小玉 【貼圖】 ││18.12：34丙○○ 沒有 ││19.12：35洪小玉 可講電話嗎？ ││20.12：35丙○○ 嗯 ││21.12：41洪小玉 通話時間5：36 ││22.13：17丙○○ 通話時間34：57 ││23.14：34丙○○ 3點才會到 ││ 14：34丙○○ 處理車禍到現在 ││24.14：35洪小玉 嗯嗯 ││ 14：35洪小玉 收到了 ││25.14：35丙○○ 你在哪？ ││26.14：46洪小玉 新家 ││27.14：46丙○○ 嗯 ││ 14：46丙○○ 線西了 ││28.14：46洪小玉 嗯嗯 ││29.14：47丙○○ 哪裡載你 ││30.14：57洪小玉 通話時間7：01 ││31.16：42丙○○ 上個月是12日來 ││32.16：43洪小玉 對吖 ││33.16：43丙○○ 還是你厲害 ││34.16：44洪小玉 這個月，怎麼會這麼早就來了 ││35.16：44丙○○ 應該是9 ││ 16：44丙○○ 提早3 ││36.16：44洪小玉 今天是6日 ││37.16：44丙○○ 嗯 ││38.16：44洪小玉 嗯 ││39.16：44丙○○ 提早3天 ││40.16：45洪小玉 想你了 ││41.16：45丙○○ 也算正常 ││ 16：45丙○○ 想你 ││42.16：45洪小玉 嗯 ││43.16：45丙○○ 老婆別太累喔 ││ 16：45丙○○ 【貼圖】 ││44.16：45洪小玉 嗯 ││45.18：47洪小玉 老公 ││ 18：48洪小玉 我回10號了 ││ 18：48洪小玉 上二樓 ││46.18：48丙○○ 又 ││ 18：48丙○○ 我有看監視器 ││ 18：49丙○○ 你們剛回10 ││ 18：49丙○○ 楊新家吃飯 ││ 18：49丙○○ 【貼圖】 ││47.18：49洪小玉 我煮飯 ││48.18：49丙○○ 嗯 ││ 18：49丙○○ 我知道 ││ 18：49丙○○ 辛苦你了 ││49.18：50洪小玉 下貨回新家，才煮飯 ││50.18：50丙○○ 嗯 ││ 18：50丙○○ 等等你休息一下 ││51.18：50洪小玉 大家吃完飯，收好我就先回來了 ││52.18：51丙○○ 洗好早密我 ││ 18：51丙○○ 這樣比較清爽 ││ 18：51丙○○ 想你呦 ││53.18：51洪小玉 嗯 ││54.18：51丙○○ 【貼圖】 ││ 18：51丙○○ 【貼圖】 ││55.18：51洪小玉 你在做什麼？ ││56.18：51丙○○ 我洗澡完 ││57.18：51洪小玉 顧孫嗎？ ││58.18：52丙○○ 有去運動 ││59.18：52洪小玉 哦 ││60.18：52丙○○ 本來要騎去新家 ││ 18：52丙○○ 看見你車子在外面 ││ 18：52丙○○ 後來想一想 ││61.18：52洪小玉 老公 ││62.18：52丙○○ 看監視器 ││ 18：52丙○○ 哇勒 ││ 18：53丙○○ 楊在 ││63.18：53洪小玉 我想你 ││64.18：53丙○○ 我就騎走了 ││65.18：53洪小玉 嗯 ││66.18：53丙○○ 運動到6：30 ││67.18：53洪小玉 嗯 ││68.18：53丙○○ 回家就洗澡 ││ 18：53丙○○ 剛洗澡好 ││ 18：54丙○○ 你忙到現在 ││ 18：54丙○○ 先去洗澡 ││ 18：54丙○○ 不然…臭 ││ 18：54丙○○ 小味喔 ││69.18：54洪小玉 水果要去弄來吃 ││70.18：54丙○○ 【貼圖】 ││71.18：54洪小玉 哈哈 ││ 18：55洪小玉 臭小味 ││72.18：55丙○○ 哇勒 ││ 18：55丙○○ 我分開說 ││73.18：55洪小玉 今天很多也 ││74.18：55丙○○ 你一次 ││ 18：55丙○○ 我沒了 ││75.18：55洪小玉 臭小味 ││ 18：55洪小玉 呵呵 ││76.18：55丙○○ 全部繳械了 ││ 18：56丙○○ 先去洗澡 ││ 18：56丙○○ 我去吃柿子 ││ 18：56丙○○ 蘋果 ││77.18：57洪小玉 嗯嗯 ││78.18：57丙○○ 嗯 ││ 18：57丙○○ 洗澡好忙好再密 ││79.18：57洪小玉 嗯 ││80.19：13洪小玉 老公 ││ 19：13洪小玉他沒有回來吖 ││ 19：13洪小玉你有看到他幾時走的嗎？ ││81.19：27丙○○ ？ ││ 19：27丙○○ 楊沒回去？ ││82.19：27洪小玉 嗯嗯 ││83.19：28丙○○ 慘了 ││ 19：28丙○○ 去帕妹妹了 ││ 19：28丙○○ 我去看監視器 ││ 19：28丙○○ 倒帶看幾點走 ││ 19：37丙○○ 18：33 ││ 19：37丙○○ 往和美市區 ││ 19：38丙○○ 不是彰美路 ││ 19：38丙○○ 你車子在新家停很久才走 ││ 19：39丙○○ 你走不久楊就跟著後面離開 ││84.19：40洪小玉 嗯嗯 ││ 19：41洪小玉 知道了 ││85.19：41丙○○ 嗯 ││86.19：41洪小玉 水果吃了嗎？ ││87.19：41丙○○ 沒跟你說去哪嗎？ ││ 19：41丙○○ 有吃了 ││88.19：41洪小玉 沒有 ││ 19：41洪小玉 嗯嗯 ││ 19：41洪小玉 吃了，去泡茶 ││ 19：41洪小玉 看龍飛鳳舞 ││89.19：42丙○○ 沒有泡茶、等等要睡覺了 ││90.19：42洪小玉 【貼圖】 ││ 19：42洪小玉 嗯嗯 ││ 19：42洪小玉 你該去睡覺了 ││ 19：43洪小玉 還要上班 ││91.19：43丙○○ 【圖片】 ││ 19：43丙○○ 給你頭腦轉一下 ││ 19：43丙○○ 【貼圖】 ││ 19：58丙○○ 睡覺了 ││ 19：58丙○○ 晚安 ││ 19：58丙○○ 等等要上班 ││92.19：58洪小玉 嗯嗯 ││ 19：58洪小玉 晚安 ││93.19：58丙○○ 別太晚睡喔 ││94.19：58洪小玉 想你 ││95.19：58丙○○ 想你 ││ 19：58丙○○ 哈哈 ││ 19：58丙○○ 一樣 ││96.19：58洪小玉 在看我們的相片 ││97.19：58丙○○ 【貼圖】 ││ 19：59丙○○ 嗯 ││98.19：59洪小玉 嗯 ││99.19：59丙○○ 【貼圖】 ││100.20：01洪小玉 【貼圖】 ││ 20：18洪小玉 【圖片】 │└─────────────────────────┘依被告與洪錦雀於上開LINE上之 100通往來對話，可知被告與洪錦雀應該是在編號29「14：47丙○○ 哪裡載你」、編號 30「14：57洪小玉 通話時間7：01」之通話後未久見面。

而檢視上開 100通之對話，並無從查知被告與洪錦雀當日係在何處見面，以及於見面後係前往何處。

被告承認當日有見面，但辯稱不記得在何處見面等語，則在乏證據證明之下，公訴人遽認被告與洪錦雀係前往汽車旅館一節，實仍有疑竇。

又依上述編號31被告係於「16時42分」傳訊息給洪錦雀，足見被告與洪錦雀應在 103年11月6日下午4時42分之前，即已分開，才會開始又再LINE上對話。

而細繹上述編號31至39之對話，被告與洪錦雀顯然係在討論洪錦雀之月經來潮的日期，觀之被告說「上個月是12日來」（編號31），洪錦雀答稱「對吖」（編號32），並說「這個月，怎麼會這麼早就來了」（編號34），被告接著說「應該是9、提早3」（編號35），洪錦雀說「今天是 6日」（編號36），被告則說「提早3天」（編號39），可徵洪錦雀當係於103年 11月6日月經來潮。

按一般日常之生活經驗，是少有在月經來潮時為性器官接合之性交行為，則被告是否確實有在本日與洪錦雀發生相姦行為？非無可疑。

再者，公訴人指涉被告與洪錦雀間涉及性交行為之對話，即上開編號71之「臭小味」、編號76之「全部繳械了」等語，然勾稽該等對話之場所及前後情境，被告是在編號 66、68傳訊息給洪錦雀稱「運動到6：30」、「回家就洗澡、剛洗澡好」、「你忙到現在、先去洗澡、不然…臭、小味喔」，顯然被告當時是位在自己之住所傳訊息給洪錦雀。

雖然洪錦雀接著回稱「臭小味」（編號71）、「今天很多也」（編號73），被告並接著回稱「你一次、我沒了、全部繳械了」（編號74、76），而涉有男女曖昧之情。

但綜觀上開對話，並未見被告與洪錦雀間提及當日有何從事性行為之過程描述或經驗感受，或進一步有以性器進入對方性器內而為性交行為之語句，縱該等訊息涉有男女曖昧情愫，至多僅能證明其二人間之關係已踰越一般正常異性朋友之交往程度與界線，惟仍無從證明被告與洪錦雀間在 103年11月 6日確有為性器接合之性交行為事實。

是被告辯稱：當天對話中提到的「臭小味」、「今天很多也」，「全部繳械了」，是一種開玩笑的口吻等語，尚非全然無據。

檢察官上訴意旨稱：依一般常情，女子於月經期間接近時，女性骨盆腔內組織的血液迴圈會加速，而形成充血狀態，使性慾隨之增強，且渠 2人見面之前，洪錦雀並不知自己之月經即將來潮，而渠 2人見面後，若非被告曾實施性交之行為，被告豈會知悉洪錦雀之月事已至，足認被告與洪錦雀見面當下確有發生相姦之性交行為等語，均係臆測之詞，尚難遽採。

㈣至於公訴人所提出有關被告與洪錦雀在汽車旅館之共浴照片、床上接吻照片、被告與洪錦雀間除上開二日外之LINE訊息、臉書訊息，以及洪錦雀在伊臉書上張貼之其二人出遊、接吻、擁抱等照片，因均非於公訴人所指之本案二次犯罪日期發生之事，顯與本案無關，是自不能僅憑被告與洪錦雀間有該等親密舉動、往來頻繁等情，即推認被告有本案犯行。

六、綜上所述，公訴人所提出之上開證據，至多僅能證明被告與洪錦雀間容有若干曖昧關係存在，然刑法上妨害家庭罪之成立，必須有通姦、相姦之性交行為發生始足當之，自不得以其二人間有曖昧不明之男女關係存在，即遽爾推論被告有為本案犯行。

因依現有證據，對於被告是否確實有在公訴人所指日期與洪錦雀為相姦行為，仍有合理之懷疑存在，亦即尚未達於可信為真實之程度，以致未能對被告形成有罪之確信，原審基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，對被告諭知無罪之判決，尚無不合。

是檢察官提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 張靜琪
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑芬

中 華 民 國 104 年 11 月 19 日