臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1110,20151223,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1110號
上 訴 人
即 被 告 張林素釵
選任辯護人 莊國禧律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第333號中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1616號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張林素釵意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之簽單參張、帳冊壹本、六合彩號碼表壹張及賭金新臺幣玖佰玖拾元，均沒收。

犯罪事實

一、張林素釵基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博、賭博之犯意，自民國103年12月底某日起迄104年2月3日為警查獲時止，提供其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷0號居所，作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人簽選號碼與之賭博財物，而經營「六合彩」賭博。

「六合彩」賭法係以香港六合彩每星期二、四、六所開出之6組號碼及1組特別號，供不特定人以「2星」、「3星」等方式簽賭，以核對香港六合彩之開獎號碼決定輸贏，並約定每注賭金新臺幣（下同）74元，凡賭客簽中「2星」，可得5,700元之賭金，若簽中「3星」，可得57,000元之賭金，反之，則賭金全歸張林素釵所有。

迄至104年2月3日下午5時10分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至前址搜索，當場查獲張林素釵所有之帳冊1本、簽單3張、港式六合彩號碼表1張及賭金990元，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力、於本院審理時對該等證據能力亦均無意見，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認均適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告張林素釵(下稱被告)固坦承於104年2月3日下午5時10分許，經警持原審核發之搜索票至其居所搜索，扣得其所有帳冊1本、簽單3張、港式六合彩號碼表1張及現金8,276元(其中990元為賭金)等情，惟矢口否認有何營利聚眾賭博之犯行，於原審、本院辯稱：扣案之簽單及帳冊都是好幾年前朋友欠伊錢，伊沒有收到錢，所以沒丟掉，但時間很久了，伊不記得那些人是誰，伊於100年間因經營六合彩賭博被查獲後，就沒有再經營六合彩云云；

辯護人則為被告辯稱：⑴秘密證人Ａ１於法院所述與警詢所述不符，並不足採信；

⑵由扣案之帳冊、簽單等外觀觀之，顯有相當之年份，甚或有破損之處，實難以證明為查獲當時所使用中之物品，而論以被告有在上開期間內有經營簽賭之事；

⑶由檢警所調閱之電話通聯記錄，亦無檢舉人所稱其以電話簽賭之情形，且該通聯記錄亦無被告親友以外所打之電話，可資證明被告有簽賭之事。

經查：

(一)員警於104年2月3日下午5時10分許，持原審法院核發之搜索票至被告之居所搜索，當場查獲被告所有之帳冊1本、簽單3張、港式六合彩號碼表1張及現金8,276元(其中990元為賭金，詳後述)乙情，為被告所坦承，並有原審法院104年度聲搜字第95號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件、扣案物品照片10張在卷可稽（見偵卷第9至22頁），復有帳冊1本、簽單3張、港式六合彩號碼表1張扣案可佐，是此部分事實應可認定。

(二)秘密證人Ａ１於本院證稱：伊因簽六合彩而認識被告，簽牌的時間為每期星2、4、6，簽賭的方式有2星、3星、4星，伊簽過2星、3星，知道有4星，但僅簽過2、3星，且曾有中過2星，得5千多元，被告簽牌的電話是000000000號，伊曾當面向被告簽過牌，當面簽牌時被告會寫便條紙，打電話則是用互信確認靠信用、沒有寫便條紙，伊大概於103年12月底該期間有向被告簽過牌等語(見本院卷第41-44頁)。

而被告於警詢時坦承：扣案之編號2便條紙單上所載之數字及名字，係友人至伊居所抓牌六合彩之號碼要簽賭，共簽990元等語（見警卷第8頁）、於偵訊時亦坦承：伊這兩天有經營六合彩賭博，朋友來伊家說要抓牌，伊有向該朋友收990元賭資，1注74元，中2星5700元，中3星57000元等語（見偵卷第33頁及其反面），核與秘密證人Ａ１上開所稱當面簽牌時被告會寫便條紙等語相符，且扣案之編號2便條紙（見偵卷第17頁)上亦確載有「9.3＝688，3＝222，1＝80，990」、「庭」等數字及姓名代號，亦與秘密證人Ａ１所稱之簽單相符；

又扣案之編號1及編號3便條紙(見偵卷第17頁)關於數字及姓名代號之記載方式，亦均與扣案編號2便條紙雷同，顯見扣案之編號1至3之便條紙確係秘密證人Ａ１所稱之便條紙而屬六合彩簽單無誤。

再者，扣案之簽單及帳冊上確載有不同人之姓名代號、號碼從01至49而從中選取2至4組號碼及金額，此情均與一般坊間「六合彩」之簽賭，開獎日期通常為每星期二、四、六，且「六合彩」簽注之方式係自「01」至「49」間選取2至4個號碼為一組，分為2星、3星、4星之組牌，通常賭客倘簽注中獎，2星賠付之金額高達數千元，3星賠付之金額高達數萬元，4星賠付之金額高達數十萬元不等之賠率亦相符，另參以被告於警詢供稱該便條紙是朋友至伊居住處抓牌等語，可徵確有多數人至被告之居所簽賭無誤。

從而可知，秘密證人Ａ１上開證述核與事證相符，應堪採信。

(三)上開帳冊1本、簽單3張及港式六合彩號碼表1張等，均與扣案之現金8,276元同放包包內乙情，為被告所自承(見偵卷第7頁反面)，並有員警職務報告1紙在卷可參（見偵卷第6頁），且被告於原審審理時復供稱：該包包平常都放在家裡放零錢使用等語（見原審卷第54頁），是上開帳冊及簽單等既與現金同放於一處，且被告平常即會使用該包包，則上開帳冊及簽單等對於被告而言即應尚有留存之必要，並將之作為對帳或簽賭，與常情無違，再稽之秘密證人Ａ１之上開證述，益徵被告確有提供其居所作為聚眾賭博及公眾得出入之賭博場所無誤。

(四)本件起訴書雖認被告係自100年6月7日所涉之賭博前案經法院判決確定後之某日起至103年12月底某日之前一天，被告於此期間內亦有擔任組頭經營六合彩簽賭行為而涉犯賭博犯行，惟上開期間，卷內並無何證人或書面等證據足以證明被告確有公訴人所指之經營六合彩簽賭犯行，依罪疑應為有利於被告之認定，則被告所為賭博犯行之犯罪時間自應以秘密證人Ａ１所述之103年12月底某日起即已開始，而至104年2月3日為警持原審法院104年聲搜字第95號搜索票至其上開居住處執行搜索查獲其賭博犯行止。

(五)按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。

而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；

而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照），再查我國實務對於經營六合彩等賭博犯行均積極查緝，又經營賭博場所、聚眾賭博等犯行均係違法行為，非可公然為之，又從中牟利之利潤均可能因與賭客間之關係深淺、對行情之認知、賭博之數額、賭客檢舉或供出違法者之可能風險而異其標準，而提供賭博場所、聚眾賭博等行為從中所獲利潤，除被告坦承犯行自行供承外，委難察得實情，然通常提供賭博場所或聚眾賭博之人從中賺取抽頭、利潤之方式雖個別有異，然其意圖營利之主觀犯意則同一，因賭博犯行一經查緝，即需面對刑責處罰，一般人苟非有利可循，焉有可能甘冒刑責而提供場地予他人賭博或聚眾賭博，應堪認本案被告上開所載賭博行為，應確係基於營利意圖無訛。

(六)被告及其辯護人雖以上詞置辯。惟查：１、被告於警詢時辯稱：帳冊是朋友欠伊生活費用紀錄所用，編號1便條紙是伊自己紀錄朋友抓牌之數字，編號3便條紙是伊紀錄開獎號碼所寫云云（見偵卷第8頁）；

又於原審第一次準備程序時辯稱：便條紙是朋友隨便寫的，留在伊家，伊沒有丟掉云云（見原審卷第20頁反面）；

於原審第二次準備程序時改辯稱：扣案之簽單及帳冊都是好幾年前朋友欠伊錢，伊沒有收到錢，所以沒丟掉，但時間很久了，伊不記得那些人是誰云云（見原審卷第29頁反面）。

依被告對於扣案之便條紙及帳冊上所載數字及名字之意義為何，前後所辯明顯不一，是否可採，已非無疑；

況倘若如被告所辯該等帳冊及簽單均係四、五年前友人欠其錢所留，何以被告不知該等債務人之真實姓名為何？又倘若被告所辯為真，何以被告不傳喚該等對其有利之證人到庭證述？是被告所辯，顯不符合常情。

另被告於原審審理時供稱：帳冊上代稱「玉」的人住伊家附近，「香」住臺中等語（見原審卷第36頁反面），顯見被告明知該等不詳人士居住於何處，經原審函請員警協同被告查訪該等不詳人士之姓名及地址，被告亦未配合員警，此有員警職務報告附卷可查（見原審卷第40頁），足徵被告辯稱：扣案之簽單及帳冊都是好幾年前朋友欠伊錢，伊沒有收到錢，所以沒丟掉，但時間很久了，伊不記得那些人是誰，伊於100年間因經營六合彩賭博被查獲後，就沒有再經營六合彩云云，並不足採信。

２、秘密證人Ａ１於本院審理時固因時間已久，或稱忘記了等語，惟其對於曾向被告簽賭六合彩乙情，於警詢及本院審理中之陳、證述尚屬一致，雖對於部分細節有忘記之情，但仍證稱其於警詢所述為真，且與被告自白部分及扣案物所呈現之情況相符，自不能因其部分有所遺忘，而認其所述不實。

是辯護人辯稱秘密證人所述不實，不足採信云云，自無足取。

３、扣案便條紙簽單3張是新的字跡書寫顯然並不是舊的，帳冊之前已經有撕掉很多頁等情，已據本院當庭勘驗在卷，並無褪色或經四、五年遺留下來的跡象，是辯護人辯稱：由扣案之帳冊、簽單等外觀觀之，顯有相當之年份，甚或有破損之處，實難以證明為查獲當時所使用中之物品，而論以被告有在上開期間內有經營簽賭之事云云，亦無足取。

至於辯護人所指通聯記錄乙節，縱無法依該通聯調閱查詢單上所顯示之電話號碼，證明被告是否經營六合彩，惟辯護人所稱之通聯（即警方調取被告電話號碼000000000號104年1月13至15日之通聯調閱查詢單），本院並未將之列為被告論罪之依據（本院依上開各情，已足認定被告上開犯行），單憑該證據無法據以否定被告之犯行至為明顯，自無法為被告有利之認定。

(七)綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪

(一)核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及刑法第266條第1項前段之賭博罪。

(二)刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨）。

被告所犯上開各罪，本質上具有為營利而反覆實施之性質，且其103年12月底某日起迄104年2月3日止，反覆在上開住居處從事上開賭博、圖利供給賭博場所並聚眾賭博之行為，依社會通念，被告之行為應屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應認均僅成立一罪，較為合理適當。

(三)被告以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷。

四、刑之加重被告前於100年間，因賭博案件，經原審法院以100年度簡字第1043號判處有期徒刑4月確定，於100年7月8日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、公訴意旨另以：被告自100年6月7日其所涉之賭博前案經法院判決確定後之某日起至103年12月底某日之前一天止，在上開地點，亦有擔任組頭經營六合彩簽賭行為，而認被告另涉犯上開賭博犯行（含罪名及法條）。

惟查，上開期間，卷內並無何證人或書面等證據足以證明被告確有公訴人所指之經營六合彩簽賭犯行，已如上述，是此部分本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與起訴有罪部分有集合犯之關係，爰不另為無罪之諭知。

六、撤銷改判

(一)原審以被告賭博犯行事證明確而論罪科刑，固非無見。惟⑴被告犯罪之期間為自103年12月底某日起，迄104年2月3日為警查獲止，原審未詳為勾稽遽認被告犯罪期間係自100年6月7日其所涉之賭博前案經法院判決確定後之某日起至104年2月3日止，自有違誤。

⑵本件警方所查扣之簽單3張，僅係被告記錄某賭客簽賭號碼之單據，為被告留存紀錄之紙張，非資供決定勝負之工具，自非屬當場賭博之器具，原判決誤為屬當場賭博之器具，亦有違誤。

⑶扣案之賭資990元，係放置在上址一樓客房之背包內，非屬在賭檯處所查獲，但為被告犯本案所得之財物，自應依刑法第38條第1項第3款之規定予以沒收，原判決依刑法第266條第2項予以沒收自有違誤；

至於扣案之其餘7286元，固與該990元混在一起放在該背包內，但被告供承係供其日常生活所用，尚難僅因與上開簽單、帳冊及號碼表放在一起即遽以論該7286元亦係賭金，況扣案之現金8276元除紙幣外，尚有50元、10元、5元及1元等硬幣多枚(見偵卷第20頁)，其中1元部分幾乎與本件簽賭之賭金無關，在無積極證據證明之情況下，自應將此利益歸於被告，而認被告供承此部分係供其日常生活所用，非無可採，是該7286元應非屬賭金，原判決遽認為賭金亦有違誤。

被告上訴否認上開有罪以外之期間涉犯有上開賭博犯行，為有理由，至於上訴執詞否認上開有罪部分，則無理由。

然原判決既有上揭可議之處自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告前已有3次經營六合彩賭博之前科，猶不知悔改，為貪圖小利，於公眾得出入之場所賭博財物，足以敗壞社會風氣，自不宜輕縱，並考量其犯罪手段、目的、所得利益、經營期間、生活狀況、智識程序及犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

七、沒收部分

(一)扣案之賭金990元係被告所有，因本案犯罪所得之物，業經被告於警詢供明在卷，應依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收；

至於其餘扣案之現金7286元，雖為被告所有，惟無證據證明係供本案所用或因本案犯罪所得，爰不為沒收之諭知。

(二)扣案之簽單3張、帳冊1本及六合彩號碼表1張，為被告所有，業據其供承在卷，且供犯本案犯行所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日