臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1143,20151229,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1143號
上 訴 人
即 被 告 梁基護
選任辯護人 張慶宗 律師
吳建寰 律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第412號中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續一字第80號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、梁基護為祭祀公業梁三合春（管理人梁基參）之派下員，祭祀公業梁三合春於民國（下同）102年8月23日公布其所有坐落臺中市清水區菁埔南段514、515、516、552、554、555、556號等7筆地號土地（下稱系爭土地）拍賣須知，於須知第六點㈡中載明「得標者若非本公業派下現員，本公業須先通知各派下員而無人行使優先購買權後，方得確定得標」。

緣黃暐倩因有意購買系爭土地，惟不具派下員身分，慮及派下員有優先購買權，遂經梁基參之介紹而認識梁基護，並委由梁基護代為標購系爭土地。

雙方先於102年9月13日簽訂「擔保書」，約定由黃暐倩交付新臺幣（下同）150萬元之合作金庫商業銀行軍功分行之本行支票1張供作梁基護代為標購之保證金，梁基護則於同日另開立同額之本票予黃暐倩，用以擔保上開支票之用途。

後於同年月15日上午9時許，雙方復簽訂「切結書」，並由在場之有巢氏房屋仲介李榮煌、梁國堡（梁基護之子）擔任連帶保證人，約明梁基護以黃暐倩之出資向祭祀公業梁三合春購買系爭土地，價金為3380萬元（暫定），倘以該價款順利購得後，梁基護未依約將系爭土地過戶予黃暐倩（或其指定人）名下，梁基護願賠償黃暐倩500萬元，並歸還黃暐倩已支出之價金。

嗣於同日上午11時許，黃暐倩自行評估當地土地之行情後，認以3010萬元之價格投標較為適當，遂在臺中市○○區○○○路0○0號隔壁之投標所（即菁埔老人會館）附近之7-11便利超商內，囑咐梁基護以3010萬元投標即可，梁基護乃以3010萬元之價格參與投標並順利標得系爭土地。

詎梁基護得標後，因得知另有買家張朝榮、紀竹芸夫婦願以4200萬元購買系爭土地，梁基護明知其係受黃暐倩委託代為處理投標事務之人，竟為賺取買賣間之價差，乃萌歹念，意圖為自己不法之利益，違背上開擔保書、切結書之約定，不但拒絕將系爭土地移轉登記予黃暐倩，且於102年9月30日即與紀竹芸簽訂讓渡協議書，約定以4200萬元之價格出售系爭土地予紀竹芸，然因梁基參知悉梁基護僅係代黃暐倩標購系爭土地之人，故不願將系爭土地移轉登記予梁基護或其指定之第3人，梁基護乃先向臺灣臺中地方法院（下稱原審）民事庭提起對祭祀公業梁三合春請求履行契約之民事訴訟（原審102年度重訴字第632號），要求祭祀公業梁三合春應將系爭土地移轉登記予梁基護或其指定之第3人。

迨梁基護於103年2月11日取得原審勝訴判決後（該案於103年3月10日判決確定），於同年4月17日又與紀竹芸簽訂不動產買賣契約讓與協議書，改以3940萬元之價格出售系爭土地予紀竹芸，並依上開民事確定判決，逕行於同年6月17日移轉登記予紀竹芸，致黃暐倩受有約930萬元（即3940萬元-3010萬元=930萬元）之損害。

二、案經黃暐倩訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件被告及其選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示不爭執（見本院卷第39頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；

至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。

㈡又其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。

從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）梁基護並不否認其於102年9月13日有與告訴人黃暐倩簽訂「擔保書」，約定由告訴人交付上開150萬元之支票供作其代為標購系爭土地之保證金，其則於同日另開立同額之本票予告訴人，用以擔保上開支票之用途；

後於同年9月15日上午9時許，雙方復簽訂「切結書」，約明其以告訴人之出資向祭祀公業梁三合春購買系爭土地，倘其順利購得後，未依約將系爭土地過戶予告訴人名下，其願賠償告訴人500萬元，並歸還告訴人已支出之價金；

嗣於同年9月15日下午其以3010之價格標得系爭土地後，於同年9月30日先與案外人紀竹芸簽訂讓渡協議書，約定以4200萬元之價格出售系爭土地予紀竹芸，後於103年4月17日又與案外人紀竹芸簽訂不動產買賣契約讓與協議書，將系爭土地以3940萬元出售予紀竹芸，並於103年6月17日移轉登記予紀竹芸等事實不諱，惟矢口否認有背信之犯行，辯稱：告訴人與伊簽訂之切結書係約定由伊以3380萬元之價格代為購買系爭土地，當時切結書上金額3380萬元之後並無「暫定」2字，所以依據雙方當時約定之購買價格就是3380萬元，至實際投標金額與3380萬元間之差價利益應歸被告所有，且當日之實際投標價格是由伊自行決定的，並非告訴人所決定，後來伊以3010萬元之價格標得系爭土地，其間之差價應歸伊所有，讓伊可以去繳仲介費及稅金，但告訴人卻拒絕以3380萬元之價錢履約，且伊於102年9月15日標得系爭土地後，告訴人自同年9月23日起即拒絕支付買賣價金，伊認為告訴人毀約，所以伊後來才會將系爭土地以3940萬元之價格出售予紀竹芸，並完成過戶登記。

伊確實以祭祀公業派下員身分參與系爭土地之投標，並未違背切結書代購之約定，事後告訴人不願意依切結書上之金額支付價金，係告訴人單方之違約行為，且並未損害告訴人之利益，故伊並無背信之犯行可言云云。

經查：㈠查祭祀公業梁三合春於102年8月23日公布系爭土地拍賣須知，於須知第六點㈡中載明「得標者若非本公業派下現員，本公業須先通知各派下員而無人行使優先購買權後，方得確定得標」。

緣告訴人因有意購買系爭土地，惟不具派下員身分，遂經祭祀公業梁三合春管理人梁基參之介紹而認識被告，並委由被告代為標購系爭土地，雙方先於102年9月13日簽訂「擔保書」，約定由告訴人交付上開150萬元之支票1紙供作被告代為標購系爭土地之保證金，被告則於同日開立同額之本票予告訴人擔保上開支票之用途。

後於同年月15日上午9時許，雙方復簽訂「切結書」，約明被告以告訴人之出資向祭祀公業梁三合春購買系爭土地，價金為3380萬元（暫定），倘以該價款順利購得後，被告未將系爭土地過戶予告訴人（或其指定人）名下，被告願賠償告訴人黃暐倩500萬元，並歸還告訴人已支出之價金。

惟於同日上午11時許，告訴人自行評估當地行情後，認以3010萬元投標較為適當，遂在臺中市○○區○○○路0○0號隔壁之投標所（即菁埔老人會館）附近之7-11便利超商內，囑咐被告以3010萬元投標即可，被告乃以3010萬元之價格投標並順利標得系爭土地等事實，業據證人即告訴人黃暐倩於偵查及原審審理時分別到庭證述明確（見偵查卷第27頁反面-28頁、32-33頁、74頁、原審卷第74-84頁），外並有祭祀公業梁三合春全部土地投標須知、被告所簽立之上開切結書、本票、擔保書、及被告與祭祀公業梁三合春簽訂之不動產買賣契約書等各1份在卷可稽（見偵查卷第9-16頁）。

又證人梁基參確曾向告訴人介紹被告代為標購系爭土地，亦據證人梁基參、梁蔡鶯於偵查及本院審理時到庭結證在卷（見偵查卷第72-73頁、本院卷第109- 113頁）。

㈡又被告所簽立之上開擔保書記載：「茲因梁基護先生向黃暐倩收取壹佰伍拾萬元支票（合作金庫、軍功分行、本行支票、支票號碼AZ0000000）用以代為標購做為買賣菁埔南段（地號）之保證金。

梁基護先生交換此本票新台幣壹佰伍拾萬元只作為代為標售台中市清水區菁埔南段514、515、516、555、552、554、556等7筆地號之擔保，若無法順利得標則以此票換回上述黃暐倩向合庫開立之壹佰伍拾萬元整之現金票（本行支票），誠以此互信特立此據。

本票票號：WG1042123」等情，此有上開擔保書影本1份附卷可按（ 見原審卷第55頁），準此，可知被告出面向祭祀公業梁三合春標購系爭土地係代告訴人標購，該150萬元之保證金自屬告訴人委任被告代為標購系爭土地所支付之必要費用，並非被告向告訴人之借款甚明，參以被告於原審準備程序時對此事實亦不爭執（見原審卷第51頁），益見被告於偵查、本院審理時及證人李榮煌於偵查時陳稱該150萬元之保證金為被告向告訴人之借款云云，核與事實不符，並不足取。

㈢被告於標得系爭土地後，非但未將系爭土地移轉登記予告訴人，或指示祭祀公業梁三合春將系爭土地移轉登記予告訴人，反而先於102年9月30日與案外人紀竹芸簽立讓渡協議書，約定以4200萬元之價格將出售系爭土地予紀竹芸，惟因證人即祭祀公業梁三合春之管理人梁基參知悉被告僅係代告訴人標購系爭土地之人，不願將系爭土地移轉登記予被告或其指定之告訴人以外之第3人，被告乃對祭祀公業梁三合春提起履行契約之民事訴訟，要求祭祀公業梁三合春應將系爭土地移轉登記予被告或其指定之第3人，該案經原審以102年度重訴字第632號受理後，被告於103年2月11日取得勝訴判決（於103年3月10日確定），又於同年4月17日與案外人紀竹芸簽訂不動產買賣契約讓與協議書，改以3940萬元出售系爭土地予案外人紀竹芸，並依確定判決（土地豋記規則第27條參照），於同年6月17日完成過戶登記等事實，亦據證人紀竹芸、張朝榮（紀竹芸之夫）及證人即買方仲介石祐銘於偵查時分別結證屬實（見偵續卷第25頁反面-27頁、偵續一卷第31頁反面-32頁），並經原審調取原審102年度重訴字第632號民事卷宗核閱屬實，復有被告於102年11月12日寄發予梁三合春祭祀公業要求移轉登記系爭土地之存證信函1份（見偵查卷第36頁）、系爭516、514地號土地第二類登記謄本、土地異動索引（見偵續卷第16-17頁、偵續一卷第70頁）、被告與案外人紀竹芸於103年4月17日簽訂之不動產買賣契約讓與協議書（見偵續一卷第38-44頁）、被告出具之指定不動產登記同意書（見偵續一卷第51頁）、被告與案外人紀竹芸於102年9月30日簽訂之讓渡協議書（買賣契約讓渡協議書）及收款明細（見偵續一卷第55-59頁）等各1份附卷足憑。

㈣至被告雖辯稱其將系爭土地出售予案外人紀竹芸係因告訴人毀約不願意以3380萬元之價格履約，而當時其以3010萬元之價格標得系爭土地，係其自行決定，並非告訴人所決定，故其間之差價應歸其所有，讓其可以去繳仲介費及稅金云云。

然查：①觀諸被告與告訴人黃暐倩於102年9月15日簽立之切結書係記載：「茲本人梁基護以黃暐倩女士出資向祭祀公業梁三合春業購買（代購）台中市○○區○○○段地號514、515、516、555、512、554、556七筆土地，其買價金為新台幣參仟參佰捌拾萬元正（暫定），倘若於該價款順利購得，本人未履約將該七筆土地過戶於黃暐倩女士（或指定人）名下，本人切結願陪償新台幣伍佰萬元正，並歸還其已支出價金。」

等情，此有上開切結書原本1份在卷足按（見原審卷第53頁），而上開切結書上緊接買賣價金3380萬元後面之「暫定」2字已表明3380萬元之價款為暫定之金額。

被告及證人李榮煌、梁國堡雖均否認其等在上開切結書上簽名時，3380萬元後面有「暫定」2字云云。

惟「暫定」2字係緊接3380萬元之後，前後字形、大小、墨色一致，應係同一時間出於同一人之手，而非事後插入之文字，且如3380萬元之後少了「暫定」2字，與切結書上其他行文字相較，該處將有過大之空白，反而不自然。

雖上開切結書上之金額及「暫定」等字跡較淡，其他文字則較濃，惟據告訴人於本院準備程序時當庭陳稱：「（問：切結書上的金額與『暫定』2個字，筆跡為何比較淡？）因為是不同壹支筆，但是與被告他們簽名的筆同壹支。

本來要投標的那一天，我為了怕被告不過戶給我，我在被告他們還沒有到我家的時候，我在家樓上打稿，因為我家樓下桌上的筆不是原來的那隻筆，我在被告他們來之後，等他們看完之後，也是用那隻筆給他們簽名。

切結書上的金額與『暫定』兩個字、簽名是同壹支筆，都比較淡，其他的部分是另外壹支筆。」

等語（見本院案卷第41頁），足徵上開「暫定」2字應係切結書簽訂時即已存在之文字，被告及證人李榮煌、梁國堡等人於原審陳稱該2字係告訴人事後所補填云云，亦與事實不符，委無可採。

②再證人即告訴人黃暐倩於偵查時證稱：「（問：你標這7筆土地，要標多少錢，是梁基護全權處理嗎？）在9月15日當天上午9點、10點左右，被告與仲介李榮煌到我家，主動建議我用3380萬元來標，並且寫在切結書內，但是暫定而已，一直到投標當天11點多，我評估當地行情，認為太高，因為我本身也是這方面的專業投資人，所以我能評估這樣的行情，我決定用3010萬元投標，並在清水區中央北路投標場對面的便利商店內，與被告、李榮煌、被告兒子梁國堡等人，我當場就告訴他們，我請李榮煌書寫2張投標單，一張是3010萬元，這是人多的時候投標的，另一張是2960萬元，這是人少的時候投標的。」

、「（問：梁基護當場有無表示反對？）沒有，只說好，要趕快去投標場了，後來是用3010萬元投標。

雖然他們其中有對我抱怨投標金額太低，恐無法得標，他們賺不到佣金，但我執意以前述的意思來投標。」

、「（問：依切結書內容，你原要以3380萬元投標，為何投標當日梁基護卻改為3010萬？）是我要求的，因為梁基護只是代標，我原計畫買地蓋汽車旅館，也可能再轉手，所以我投標前很認真去打聽附近房地產行情，我認為3010萬就夠了，當時梁基護很抗拒改成3010萬，因為他怕標不到，就沒有酬勞，但我很堅持，且我跟梁基護說他兒子也是仲介，若沒有得標，他兒子梁國堡也可介紹我買其他土地，後來梁基護有接受，投標單是我請梁國堡同事李榮煌書寫，再交給梁基護，由梁國堡陪同梁基護去投標。」

各等語（見偵查卷第27-28頁、偵續一卷第63頁）。

嗣於原審審理時復到庭具結後證稱：「（問：第一次你跟被告梁基護、梁國堡、李榮煌3人在妳家談論時，談話內容為何？）他們問說要替我代標的代標費是多少，我說比照一般仲介買賣1%作為他們幫我代標的酬勞。」

、「（問：102年9月13日簽立擔保書當天有無要求被告梁基護以多少金額幫妳代標，就是簽擔保書、交本票、交支票那一天整個過程到底有無談到妳要梁基護用多少價格去替妳代標？）當天我還沒有談到要多少錢去標，但被告梁基護、梁國堡、李榮煌建議我以3380萬元去標，怕我標的金額太低標不到他們就拿不到仲介費，所以他們建議我，而我思考一下我就寫暫定，之後13日一直到15日這幾天我密集的去探訪行情價錢，所以到了得標的102年9月15日我才授權請他以3010萬元。」

、「（問：當時來談的時候除了剛所述代標人有標金1%的酬勞之外，有巢氏房屋仲介人即李榮煌、梁國堡有無另拿仲介費用給他們？）無，當時我有跟他們談過，我只有支付得標金的1%為代標費，因我當時只有委託梁基護而已，他又另外帶這麼多人來，你們要算是仲介費或是如何是你們自己的認定與我無涉，我當時的表態是如此...但是到了投標日102年9月15日，證人李榮煌拿著一個單子，我叫他簽3010萬元，當時他就表示說要分1%，然後他就指著梁基護跟他的兒子說：他們父子2個可能覺得太少他們不去投，所以我後來臨時再追加他們父子，你們全部加起來我再多1%。

」、「（問：買賣價金3380萬元整【暫定】是何意思？）因我當時還在想說要寫多少金額才會寫暫定，切結書應該是8、9點到我家，11點多我到投標場附近的便利商店，2點（應係指當天下午）投標，李榮煌才拿著投標單要去寫單子，我麻煩他寫2張，我說如競標的人多就拿3010萬元，如投標的人少的話，我就要再減少50萬元即2960萬元，3380萬元是他們給我的建議不是我的意思，所以是到投標當天11時的時候在附近的便利商店，李榮煌才臨時拿2個投標單，但是不論人多少李榮煌都是投3010萬元，因為他怕投太少沒有得標他們就賺不到酬庸的費用...他們有抱怨說應該要以3380萬元去標不然怕標不到，但我執意最高價是以3010去投標。」

、「（問：9月13日還尚未決定投標金額，妳也一直認為說還要再訪價，那在9月15日當天早上8時多、9時多，還是由妳自己執筆寫切結書，為何要把3380萬元寫上去而寫暫定，你當時價金可以空白或用更低的價格， 為何要把這一個價格3380萬元寫上去？）這是證人李榮煌建議我寫的，當時我沒有要寫，因為其實這一個估價金額與他們都無關，既然主要重點是他們幫我代標，價金是我要支付的，所以我當時才想說價金可以不用寫，但是李榮煌說還是要寫，所以我才會寫暫定...當時是證人李榮煌建議我先簽3380萬元，所以我才會寫暫定，如太高我不要標就好了，因為我也有我的成本問題。」

、「（問：原來暫定的3380萬元與後來投標的3010萬元差價有370萬元，當時在便利商店妳堅持被告梁基護要以3010萬元投標時，對於差價370萬元妳與李榮煌、梁國堡一方有無談到如何去分？）沒有，因為如果我一定要去支付3380萬元去投標，那我就直接以3380萬元去投標就好了，我又何需降價去冒失去得標的風險。」

各等語（見原審卷第74-82頁反面）。

佐以證人李榮煌於原審審理時具結證稱：「（爾後為何在9月15日當天不是以3380來投標，而是以3010來標，這個過程是怎樣的情形，你能否說明一下？）因為後來人潮不像我們自己預料的那麼多人，可能標的價格不用那麼高，然後黃小姐跟我在商量，她給我2張標單應該是要用哪一張去標，一張是2960萬元，一張是3010萬元，我看現場狀況我是投3010萬元的標單。」

、「（問：那3010萬元的這一個標金是誰決定的？）當時是黃小姐決定的。」

、「（問：黃暐倩小姐叫你寫2張投標單，是寫好交給你還是叫你當寫的？）叫我當場寫的。」

、「（問：寫的地點在哪裡？）在SEVEN-ELEVEN超商。」

、「（問：對於黃暐倩指示你低於3380萬元價格下去做投標價格，你跟有巢氏的這個老闆娘有無跟黃暐倩小姐產生過爭執？）怕標不到有跟她談價位，若是標3010萬元怕是標不到，因為看現場人好像滿熱絡的，所以有跟她建議是不是一定要用3010萬元，我們當時有跟黃小姐爭議說如果用3010沒有標到的話會很可惜，因為這一塊地有這個價值，而且當時我們就是在看人潮，應該投標的至少有不少人會去標，所以我們最後也是怕3380萬元標不到，若是用3010萬元的話我們怕是白跑一趟，後來黃小姐堅持說要看現況，如果人多就投3010萬元，人少就投2960萬元，我跟她說因為怕標不到，所以我只好投最高的3010萬元。」

等語（見原審卷第93頁反面-100頁）。

準此，可知告訴人委託被告代為標購系爭土地係以支付得標金額之1%作為報酬，雙方簽訂上開切結書時，告訴人原來依仲介李榮煌等人之建議，在切結書上記載以3380萬元之金額標購系爭土地，但告訴人對是否確定以3380萬元投標仍有疑慮，故在3380萬元之後寫明「（暫定）」2字，表示投標金額仍有可能變動，後來告訴人自行調查當地行情，認為原來暫定之投標金額過高，於投標前，要求證人李榮煌填寫投標金額2960萬元及3010萬元之2張投標單，並要被告在人少時投2960萬元之投標單，人多時投3010萬元之投標單，被告雖表示降低投標金額可能無法得標，且其可獲得之得標金額1%之報酬可能無法取得，但告訴人仍執意降低投標金額，並表示可以增加1%之報酬，亦即總共支付得標金額之2%作為報酬，被告才以3010萬元投標，並得標。

益見上開切結書上之3380萬元確係暫訂之投標金額，否則何以告訴人在投標前會變更投標金額為2960萬元或3010萬元，被告亦配合告訴人之指示將投標金額變更為3010萬元，雙方均未嚴守切結書上所載3380萬元之投標金額？是上開切結書所載之金額應僅係「暫定」而已，被告就切結書上所載之3380萬元會有變化，本應有所認識，則告訴人於簽立切結書後變更投標金額，自仍屬雙方合意之範圍無疑。

③又被告雖另辯稱其可以自行決定投標金額，當時以3010萬元投標，係其自己決定的，投標金額與3380萬元間之差價利益應歸其所有云云。

但查觀諸上開切結書上並無此約定，苟當時雙方確有此意，何以未於切結書上明白記載？且被告既受告訴人之指示標購系爭土地，系爭土地能否標得、以多少金額標得，乃告訴人最為關切之事，豈有可能任憑被告一方擅自決定較低之投標金額，讓告訴人承擔可能無法得標之風險？再苟告訴人應允被告可以取得最終投標金額3010萬元與3380萬元間之價差370萬元，此對告訴人根本沒有任何好處，蓋告訴人無論以3380萬元或3010萬元投標，差價之利益是被告獲得，則告訴人何須汲汲營營地查訪當地市價？觀察其他競標者是否熱絡？而執意以低價投標，反而讓告訴人必須承擔標不到系爭土地之風險，告訴人又有何動機臨時要求被告改以3010萬元之價格參加投標？凡此均與常情有違。

反觀告訴人證稱雙方係以得標金額之1%作為委託被告代標系爭土地之報酬，則如告訴人以較高金額得標，被告將可獲得較高之報酬，告訴人須負擔較大之代價；

如告訴人以較低金額得標，被告可獲得之報酬較低，告訴人可節省較多成本，此利益消長適足以合理說明為何告訴人執意以低於暫定金額3380萬元之3010萬元投標，而被告希望告訴人仍以3380萬元暫定金額投標，且深怕告訴人投標金額過低不能得標，其將無法取得報酬之情形，是本院認應以告訴人所述雙方約定以得標金額1%作為委託被告代標系爭土地之報酬等語，較為可採。

故被告此部分所辯，亦不足憑採。

④況且，依被告與祭祀公業梁三合春所訂立之不動產買賣契約第4條第2款規定：「土地增值稅納稅義務人為賣方，其稅額由賣方負擔。」

之約定（見偵查卷第15頁），應繳納土地增值稅之一方為祭祀公業梁三合春，是此部分應與告訴人無關，則告訴人豈會同意被告以標得金額價差支付土地增值稅？此外，被告標得系爭土地後，即於102年9月30日與案外人紀竹芸簽訂讓渡協議書，復於102年10月9日、102年10月25日曾先後寄發內容略以：「本人欲標購台中市清水區之土地不動產一批，承蒙台端惠予資借新台幣壹佰伍拾萬元整，才得如願以償，今進行作業順利，且本人已有收入，願歸還資借金額，詳見附支票金額。

本人對台端之雪中送炭情誼，至感欽佩，今另奉上新台幣伍拾萬元整，作為清償之前借款加計感謝金，合計新台幣貳佰萬元整，敬請台端收取。」

之存證信函予告訴人，亦有該存證信函2份（見偵查卷第18-19、58-59頁）、受款人為黃暐倩票面金額150萬元及50萬元之支票影本各1張等在卷可憑（見偵查卷第56、57頁），被告除表示歸還告訴人150萬元借款及給付50萬元之感謝金外，完全未提及告訴人違約不支付3380萬元，其要以告訴人違約為由終止契約之事，足見被告不願履約辦理系爭土地移轉登記事宜，應係其見有人要以較高之價格購買系爭土地，其有利可圖，且其已先於同年9月30日與案外人紀竹芸訂約要將系爭土地轉賣予案外人紀竹芸所致。

被告事後辯稱係告訴人毀約不願意支付買賣價金3380萬元云云，純屬子虛，乃事後卸責之詞，難以採信。

⑤至證人李榮煌於原審審理時雖證稱：「（問：當時9月15日簽這一份切結書，地點在哪裡？）在附近的一個SEVEN。」

、「（問：就是標購地點附近的SEVEN？）對。」

、「（問：是黃小姐當場寫的？）不是，切結書內容是告訴人黃暐倩事先寫好後當場拿來我簽名的。」

、「（問：這個當中有無談到，若是低於3380萬元這一個空間的價格，會如何來處理，有無談到這個？）當時黃小姐有提到如果說標售有低於3380萬元，多出來的是要給我們這一些人分...她說如果我們標得到的話，願意付我們80萬的仲介費。」

、「（問：後來就是因為切結書上是3380萬元，雖然是以3010萬元標到，但是中間的差價應該是屬於代購者？）對。」

、「（問：所以當時標售的價格也是可以低於3380萬元？）可以...但是她這一個價差的部分就是屬於梁先生...102年9月13日晚上在告訴人黃暐倩家裡講的，只有說要以3380萬元標，而在102年9月15日早上在告訴人黃暐倩家裡門口講的是如標低的話，我們仲介費80萬元，其他多餘的部分就是被告梁基護他們家的。」

等語（見原審卷第90頁反面-103頁）；

證人梁國堡於原審審理時亦證稱：「（問：3380萬元是你父親當場也知道這個價格，當時談論時3380萬價格如果低於3380萬元中間差額有無計算到利潤的問題？）我聽到低於這個價錢，就是我們仲介既得的利益，做生意一定要傭金，中間的價格就是我們大家分的。」

、「（問：有無另外談到傭金計算方法或是代購者的酬金問題？）我們從來沒有跟她無談過這個，她也沒有跟我們談過這個問題。」

、「（問：從來沒有談過如果代購者得標以後酬金的問題？）沒有。」

、「（問：102年9月15日簽立切結書情形？）我跟李榮煌先到黃暐倩家中。」

、「（問：是早上還是下午？）早上9、10點。」

、「（問：該切結書是在什麼地方簽的？）切結書是在告訴人黃暐倩家裡簽的。」

等語（見原審卷第112頁反面-113頁）。

惟查切結書上之3380萬元之標購金額為暫定性質，業如前述，證人李榮煌、梁國堡2人上開所述不僅與切結書上之文義不符，且對告訴人簽訂擔保書、授權書時，有無同意支付仲介費80萬元、切結書係102年9月15日投標當日在投標現場附近之便利商店或告訴人黃暐倩家中所寫，2人證述內容並非一致。

又告訴人係經由永春不動產之仲介陳志杰得知系爭土地標售之事，透過證人梁基參之介紹認識被告，再委託被告代為標購，此據證人黃暐倩、陳志杰、梁基參、梁蔡鶯於偵查及原審審理時分別證述明確，而證人李榮煌、梁國堡僅係陪同被告前去告訴人家中與告訴人商談代為標購土地事宜之人，是證人李榮煌、梁國堡並非告訴人一方之買方仲介，衡情告訴人豈有可能同意支付證人李榮煌、梁國堡仲介費共計80萬元？且80萬元之仲介費與標購金額之間究竟如何計算而得？關於被告代告訴人標購系爭土地之報酬約定為何？證人李榮煌均含糊其詞，交代不清。

益見證人李榮煌、梁國堡2人上開所述乃附和被告價差金額歸被告之詞，核與事實不符，難採為有利於被告之認定。

⑥又證人廖水木於本院審理時到庭證稱：「（問：是否由你擔任本件簽約的代書？）是，但不是我參與投標，只是我協助簽約而已。」

、「（問：102年9月15日開標的時候你有在場嗎？）有，我有在場。」

、「（問：系爭土地在102年9月15日由被告梁基護得標後，管理人梁基參有沒有拒絕簽約的狀況？）我不瞭解內情，但是當我在進行簽約的過程，因為當場也有黃英傑律師在主持，是有耽擱一些時間再簽約的，所以投標須知一公開完，再過了一小段時間再簽約。」

、「（問：所以你的意思是102年9月15日當天你看到的狀況是簽約之前有耽擱到？）我不曉得他們在協調什麼，但是我是擔任協助簽約的角色。」

、「（問：所以你能夠確定的是當天的簽約有延遲到？）慢一點點時間，但事後還是有簽約。」

、「（問：系爭標案的標單是何時如何發放的，你清楚嗎？）我也不清楚，因為他們是直接向管理人拿到標單以後，用他們填寫的投標單，這個投標單裡面然後再開標的，我瞭解那天有3個人投標，都是梁三合春的派下員，然後被告梁基護是最高標以3010萬得標，可能有人針對投標單裡面書寫的內容有異議，因為據我瞭解，被告梁基護的投標單裡面少寫了新臺幣3個字，是不是這個原因而耽擱還是其他的原因我不清楚，但是後來還是決定由最高標者得標。」

、「（問：反正原因你不曉得就對了？）我沒有介入那個階段，我只有擔任他們的簽約人而已。」

、「（問：告訴人黃暐倩在被告梁基護得標數日後，有沒有自己攜帶第一期的款項去找梁基參，這件事情你知不知道？）我不知道，但告訴人黃暐倩有親自找我，她有過來我的事務所找我，請我協助她。」

、「（問：告訴人黃暐倩什麼時候去找你的？）時間有點久了，已經有2年了，我也實在不記得。」

、「（問：是在開標後嗎？）開標後。」

、「（問：告訴人黃暐倩去找你要做什麼？）請求協助她有想要委託被告梁基護來投標。」

、「（問：開標完之後告訴人黃暐倩跑去找你，跟你講要委任被告梁基護代她來投標嗎？）對，但是以我專業人員的角色來看，因為他們過程中我都沒有參與，所以我都沒有應允，因為我只看被告梁基護的指示。」

、「（問：所以你可以確定的是告訴人黃暐倩在本件標案開標後有去找過你，要求你協助找被告梁基護來代標嗎？）不是，之前我沒有參與，是投標後再來找我，已經得標了，她可能是因為這樣子怕被告梁基護轉登記給別人或再出讓給別人或是種種原因。

要來協助她能夠以黃小姐的名義來做登記，我要再聲明就是我在前段根本沒有介入，我只從簽約那一天開始而已，所以往後的過程中，之前的協議內容，3個人即她、梁先生和我當場在討論的話，因為都是各說各話，所以我的認知就只聽梁先生的指示來辦理。」

、「（問：系爭標案除了簽約的價金3010萬元之後，是不是還須要支付一些其他的稅金或費用？）它的投標須知裡面講得很清楚，土地增值稅是內含，是由祭祀公業裡面這一個價金來內扣，但是土地上有舊的地上物，舊的地上物是屬於管理人梁基參的祖先或父親的名字，所以這一個部分還要再另行補償給梁基參。」

、「（問：你的意思是還要再付拆遷費給梁基參嗎？）對，沒有錯，不過這個處理過程也遭受到很大的困難。」

、「（問：拆遷的費用多少錢你知道嗎？）我這邊有簽個協議，我可以呈給庭上看，我這裡有留一份，有一個120萬的，還有一個稅金的加還的部分，請庭上看一下，一個是土地增值稅的返還，另外一個是就投標須知第6項第1小項裡面所講的不負責點交，不負責點交就是要補償。」

、「（問：你知不知道稅金或拆遷費多少錢？）拆遷費就是補償他的房屋的拆遷費是120萬，然後繳納增值稅是270萬6749元。」

、「（問：請你看一下這2份存證信函？《請審判長提示102年度偵字第23664號卷第18頁到第19頁和同卷第58頁到第59頁》手寫的這一份我不知道、不是我寫的，就是他兒子梁高樹，前一份才是，這一份不是。」

、「（問：所以這2份裡面你清楚的是第1份102年10月9日那一份嗎？）對。」

、「（問：那一份的由來是什麼？請稍微解釋一下為什麼會寫這一份存證信函的過程？）其實我也難以判斷他們真正的協調雙方的合意到什麼程度，我跟他講我只有單方面聽從被告梁基護的指示，據我瞭解，150萬的實際出資者應該是告訴人黃暐倩，但是後來有什麼原因而談不攏，而沒有同意讓她承受或轉登記給告訴人黃暐倩這種意圖我不清楚，但是事後談不攏以後，他們可能就是協調破局，當然以梁先生的處理方式來講，他一定要另謀找出人家來購買，不然他的150萬會被沒收，所以後來又找了另外一位紀竹芸來買。」

、「（問：存證信函上面有寫到150萬是借款，這部分是你依照被告梁基護的兒子梁高樹指示所寫的嗎？）他口述給我，當然應該是有大綱，然後我再潤筆而已。」

、「（問：所以你就他們得標之後到發這個存證信函中間發生什麼事情你都不瞭解嗎？）沒有讓我參與協調怎麼做。」

、「（問：所以你都不清楚嗎？）對，我只有在土地登記申請的過程中我去執行而已。」

、「（問：你剛才提到告訴人黃暐倩有到你的事務所，你是開設什麼事務所？）地政士事務所。

」、「（問：你剛才也有提到投標、開標之後，告訴人黃暐倩有去你事務所找你，是否如此？）是。」

、「（問：已經開標了，告訴人黃暐倩找你如何還能夠再去委託被告梁基護來標土地，請說明一下？）它是祭祀公業，是祭祀公業的土地，梁三合春的祭祀公業沒有成立規約，又因為這一塊土地是他們梁家所有的土地要處分，唯獨依照相關法令的規定，要由管理人舉辦一個公開招標的方式，可是它的招標須知裡面寫明如果是外人投標還要經過多一道程序，就是要詢問各派下員有沒有意願依同等價格優先購買才可以，如果是派下員投標者，自然是得標，在得標以後，以這個規定，被告梁基護是投標最高者，是3個派下員其中的第一個人，又是最高者，他就當然得標。

可是假如他跟告訴人黃暐倩這邊有協議好請他代標，她幫他出錢，他投標以後再登記給告訴人黃暐倩，她就可以取得了，只是她借他的人頭去買這一塊土地，這一段我沒有參與，是事後他們來找我就是協助簽約，告訴人黃暐倩跟我講她是委託被告梁基護來標的，可是被告梁基護又沒有出面跟我講他是。

他們沒有跟我談清楚，所以，我不瞭解，我的意思很清楚就是我只聽委託我的人是誰（意指梁基護），我只聽他的。」

、「（問：所以當時告訴人黃暐倩去找你，她有說她是委託被告梁基護來標這個土地嗎？）她有這樣提起，但是因為被告梁基護沒有給我說清楚及要我怎麼做，我也不敢這樣做。」

、「（問：你剛剛是不是講本件是告訴人黃暐倩委託被告梁基護去投標係爭7筆土地？）我沒有說是確定是這樣子，因為告訴人黃暐倩有跟我說明她是有委託被告梁基護來投標，我有問他們有沒有確認？但是，沒有給我確認，我的立場我不能聽告訴人黃暐倩的單面之詞。」

、「（問：當時被告梁基護是用多少錢標得這7筆係爭土地？）3010萬元。」

、「（問：你知道告訴人黃暐倩是委託被告梁基護用多少錢去投標嗎？）我不知道，因為這我沒有參與，其實他們很亂，就是因為有巢式房屋裡面有一個經理，還有被告梁基護的兒子梁國堡也在那邊工作，剛開始會這樣做是因為那個經理跟梁國堡來找我，請求我協助他們辦理。」

、「（問：被告梁基護標得土地以後有沒有催促告訴人黃暐倩要趕快辦理過戶登記？）我耳朵是有聽到他們口頭在談論，告訴人黃暐倩希望價格低，他投標高，所以告訴人黃暐倩不願意簽、不願意承受。」

、「（問：你的意思是用3010萬告訴人黃暐倩還是不願意承受嗎？）對。」

、「（問：你怎麼知道？）老實講，真實的數據我都沒有參與到，但是事實上我是耳聞，看起來應該是這種情形才造成他們合作案破局。」

、「（問：當初3010萬的標單是誰寫的？）我不知道，這不是我寫的。」

、「（問：這是誰的意思？）我不知道，因為投標金額我都沒有參與。」

、「（問：被告梁基護在得標以後有沒有催促告訴人黃暐倩要用3380萬元來履行這個契約？）這個我也不知道，他們是私底下去通知的。」

、「（問：被告梁基護有沒有跟你表示得標上的差額，1個是主張3010萬元，1個是主張3380萬元，被告梁基護有沒有跟你表示得標的差額即這個利益歸屬於誰？）沒有講到這個，我沒有聽到這一段。」

各等語（見本院卷第73-77頁），經核證人廖水木既未參與投標，而僅係事後參與簽約，則對於投標當時告訴人究係以多少金額委託被告代為投標？及實際投標金額與3380萬元間之差價利益應歸何人？自無法得知，故無法資為有利於被告之證明。

⑦另證人梁高樹於本院審理時雖亦到庭證稱：「（問：你對於被告梁基護102年9月15日投標系爭標案是否清楚？）是，清楚。」

、「（問：你清楚102年9月15日的投標金額是怎麼決定的嗎？）102年9月14日下午大約3、4點，李榮煌到我家商討最後的標金看要標多少，他就在我家，我母親也在場就開了一罐38度C的高粱酒給他，因為他很愛喝酒，我們就在那裡討論標金要怎麼標，要怎麼用，他說如果人多的時候就是用3010萬去標，人少的時候就是用2940萬去標，所以是在家我們就討論好了。」

、「（問：那時候還有誰在場？）我母親、梁國堡、李榮煌、我父親還有我。」

、「（問：告訴人黃暐倩有在場嗎？）沒有。」

、「（問：你們在102年9月14日決定投標金額之後，後來是誰填寫隔天的標單？）據我所知是我父親，押標金150萬一定要投標才可以拿一張標單，而且我父親也講說這是他寫的，3010萬本來就是前一天決定的，我父親說因為人多就標3010萬。」

、「（問：得標之後告訴人黃暐倩有沒有依照約定來支付第一期的款項跟價金？）沒有，我有看過契約，第一期款在9月23日就要付錢了，那個主契約就是標案的那一個主契約即梁三合春的主契約就是標到的9月23日就要付第一期款，其實那一天我沒有到場，但是在9月18日李榮煌和梁國堡跑來找我說出問題了，我說出什麼問題，他說告訴人黃暐倩不付第一期款，她只想用3010萬拿錢，我說為什麼會簽這種契約？他說他們簽契約就是簽一張在他那裡，而且在9月15日那一天，告訴人黃暐倩就去有巢式直接講，這是李榮煌跟梁國堡跟我講的，她說她不可能付3380萬給我父親，她的意思是沒有人簽個約、標個案就可以賺370萬，他們的意思就是因為一張契約他不拿出來他也沒他的辦法，她說她只要付仲介費1%、1%，我父親只能拿2萬至5萬的傭金，其他就要丟給我父親，這個我聽了就很奇怪，我說你們怎麼會搞成這樣？做仲介那麼久了怎麼會搞成這樣？他說他們也不知道告訴人黃暐倩會當場就翻臉，一天而已就翻成這樣，所以9月大概18日或19日，那時候我第一天就去告訴人黃暐倩東山路她家，我說我代表我父親，因為我父親那麼老了，他也沒辦法跟她講什麼，那時候開始我就代表我父親去她家跟她談，去的時候她問我你代表誰？我說我代表我父親，我是他的兒子，既然我們梁國堡處理得不好，當然是我代表去，他們就在質疑我的代表性，我說我父親說要給我代表，不然要給誰代表，那時候我有跟她談，我知道的就是因為我父親只跟她簽3380萬，我跟她講3380萬要麻煩妳付這一筆錢，如果妳只要付3010萬的證據請妳拿出來，不然到9月23日，不好意思，妳不付第一期款，我就當作違約處理，妳先違約我就不賣給妳，那一天就講到這裡我們就離開了。

後來隔了2、3天她約我到麥當勞，她就拿胡志強跟她合照的照片，還有誰跟她合照的照片，說我的關係這麼好，你們跟我訴訟的話你們不划算，她說我父親那麼老了賺那些錢有什麼意思，要帶去棺材嗎，我就很不高興，我跟她講說妳就可以賺這種錢，實際上我父親也只賺200萬而已，因為一開始在8月23日梁三合春的投標書寄過來的時候，押標金寫100萬，那時候我們梁國堡就在做仲介，所以他看到這個消息，他說他們有興趣想去做這一件事情，我們是沒反對，所以在2、3天之後，我們就決定我們拿的仲介費就是拿200萬清的，其他就是多的就是要給仲介。」

、「 （問：你的意思是你到102年9月18日之後才開始介入本案？）是。

」、「（問：9月18日到付第一期款9月23日中間，你有沒有去催促過告訴人黃暐倩要支付價金？）有，請她在9月23日付第一期款，如果她不付的話，不好意思，就是妳先違約在前，在麥當勞的時候我也有跟她講了，而且那時候她已經拿出3380那一張出來了，我看到怎麼會多了暫定這2個字，還有那一張擔保書，那個更扯，印章蓋成那樣，我說天下哪有人會跟妳簽這種契約，李榮煌也做了8、9年的仲介，怎麼可能簽那種契約，而且還暫定，暫定之後還有500萬的罰金，這個在理論上不合理。」

、「（問：102年度偵字第23664號卷第18頁到第19頁資料，有何意見？《請審判長提示102年度偵字第23664號卷第18頁到第19頁》這是我請廖代書幫我用的，那時候我已經全權幫我父親處理這件事，我們是等到9月23日之後再等快一個禮拜，後來都是用電話聯絡了，告訴人黃暐倩說不然我們就要給她罰600萬，不然就是要用3010萬，我說怎麼可能，在我認為主契約上那一天梁基參管理員那個地上物的拆遷費就有120萬的價值了，而且根據稅法來講，奢侈稅那些一定是對應我父親，又不是對應告訴人黃暐倩，理論上我們認為不合理，我口頭已經跟她講如果妳在9月23日不付第一期款出來，不好意思，妳就是違約在前，後來看妳要怎麼樣，我都隨便妳了，我說如果要賣的話就不要了，所以我才會在9月30日我有跟梁基參再聯絡過，那時候他還在，但是11月1日他就開始不見人了，我已經聯絡不到他了，所以到11月9日這段期間因為找不到他，所以我們就請廖代書先寄存證信函給告訴人黃暐倩，這一張存證信函是因為我父親跟她簽了2張，一張切結書和擔保書，那都只有1張，我都沒有拿到，所以我只能開這種存證信函給她，所以這是我做的。」

、「（問：從你介入9月18日之後到告訴人黃暐倩原本應該支付第一期款項102年9月23日中間，你有沒有代表你父親向告訴人黃暐倩履約過？）這個每次談也是不歡而散，她都要求要600萬，不然就要用3010萬，我說妳拿出證據，妳如果有3010萬的證據我就賣給妳，如果沒有的話，不好意思，就是3380萬，不然妳就是違約在前。」

、「（問：我的意思是你們認為告訴人黃暐倩違約之後，你去找她，她沒有付，你們後續還有什麼動作嗎？）沒有了，就是只有說妳已經違約在前了，我已經跟她講了2、3次，她也是堅持她要用3010萬，不然就是我們要賠她600萬，這個根本談不下去，我跟她講每次妳也是違約在前，怎麼可能是我們要付妳這個，讓妳買3010萬或是賠妳600萬，這個到我家也是一樣，她有派人到我家，什麼『小楊』《音譯》的到我家也是拿了我寄給梁基參的存證信函，他也是。」

、「（問：所以你這中間之後都沒有再跟告訴人黃暐倩講因為她不付錢，有任何的舉動就對了？）沒有，就到存證信函，就已經談2、3次，其實每次談也是不歡而散，電話也聯絡過，她也不付錢，我也沒辦法，這個再講也沒意思，就講過3次了，但就沒辦法。」

、「（問：本案土地在投標之前，你父親梁基護有跟告訴人黃暐倩有簽契約嗎？）是，9月13日簽一張擔保書，9月15日就是切結書。」

、「（問你父親跟告訴人黃暐倩所簽的契約書跟擔保書是不是偵查卷第10頁和第12頁？《提示偵查卷第10頁和第12頁》有，這個在麥當勞我就有看到了，但是就是不合理。」

、「（問：切結書跟擔保書都有表明你父親梁基護是代告訴人黃暐倩來標購係爭土地，是否如此？）是。」

、「（問：你父親既然代告訴人黃暐倩投標標得土地，為何沒有過戶移轉給告訴人黃暐倩？）因為她想要用3010萬買，我們又沒有跟她簽3010萬的單子，從頭到尾就沒簽。」

、「（問：你瞭解的意思是因為價金的問題，所以你父親才沒有把土地過戶移轉給告訴人黃暐倩？）是，因為如果用3010萬賣給她， 我們要倒貼快要140多萬 。」

、「（問：你說3010的標金是李榮煌在投標之前到你家跟你們商量決定的嗎？）是，沒錯，9月14日下午3、4點的時候我們還開一罐高粱酒給他喝。」

、「（問：李榮煌跟你們如何決定3010的投標金額？是怎麼樣在你家決定出這個金額？）他那時候有講是用臺中這邊的仲介的評估下去算的。」

、「（問：李榮煌跟告訴人黃暐倩之間有沒有商量決定這個投標的金額，這部分你知道嗎？）這個我不清楚。」

、「（問：告訴人黃暐倩交給你父親的150萬元支票是不是請她代為標購的保證金？）我父親的講法是那一天我們跟她借150萬是要合作押標金用的。」

、「（問：擔保書不是這樣寫，他說代為標購的保證金，同時切結書後面也寫歸還那個訂金，所以這個看起來顯然不是借款，你有何意見？）我只能說我父親從來沒有賣過土地，所以這種寫代購他就不懂意思。」

、「（問：這150萬元到底是代購的保證金還是借款，你到底知不知道？）之前知道是借款。」

、「（問：你怎麼知道那個是借款？）9月15日前幾天押標金改成150萬的時候，他們那時候因為金額不夠才去找告訴人黃暐倩出來，不然之前本來100萬也是找到了，就是石祐銘《譯音》開一張私人票就已經決定那也是借款，只是押標金在我們的意思就是押標金我給你借，如果投標得到了我還是要還你，但是先決條件就是要先賣給你，就是跟你簽多少我就賣給你，我的意思就是這樣，我父親那時候的意思也是這樣，不可能用代購我就不能賺錢。」

、「（問：簽擔保書之前你父親跟告訴人黃暐倩認識嗎？）不認識。」

、「（問：不認識有可能去借款嗎？）有可能，因為他是透過李榮煌介紹陳志杰過來的，而且在他們那時候的講法是他有意思想要建汽車旅館，所以才會去找他來借那一條錢，但是不知道契約上多寫的這種代購，其實我有問過李榮煌，他們也不知道代購的意思。」

、「（問：簽擔保書的時候你在場嗎？）不在。」

各等語（見本院卷第78頁反面-82頁）。

惟查證人梁高樹係被告之長子，於作證時不免有迴護之詞，故其上開證詞亦無法作為有利被告之認定。

㈤按背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益而成立。

本罪為目的犯，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可。

而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。

但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；

又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件。

查本案被告受告訴人委託，以自己名義代為標購系爭土地，其受告訴人委託處理事務之內容除包含以自己名義購買系爭土地外，尚包含應將購買之土地過戶登記予告訴人，是被告自應依約定處理事務，不得有違背任務之行徑。

而依民法第541條第2項規定：「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」

，是被告標得系爭土地後，自應將所購得之系爭土地移轉登記予告訴人。

惟本件被告於102年9月15日標得系爭土地後，依其與祭祀公業梁三合春之不動產買賣契約，須於同月23日交付第一期款1500萬元，告訴人因此多次聯繫被告處理支付價金及辦理系爭土地過戶等事宜，被告卻均拒不辦理，反而不斷勸說告訴人放棄系爭土地，隱匿其已於102年9月30日以4200萬元之代價，與案外人紀竹芸簽訂讓渡協議書之事實，此後，更於102年10月9日寄發存證信函予告訴人，欲退還150萬元之保證金予告訴人，此部分除據告訴人黃暐倩於原審審理時證述在卷外，並有上開存證信函1份在卷可查（見偵查卷第18-19頁），是被告已有拒不履約之情事在先。

嗣被告更與出價較高之案外人紀竹芸簽訂2次買賣契約，最後將系爭土地以3940萬元之價格出售予案外人紀竹芸，並於103年6月17日移轉登記予案外人紀竹芸，致告訴人已無法取得系爭土地之所有權及喪失未來可期待之利益，致受有財產上不利益之損害。

再被告與案外人紀竹芸第一次簽約之時間為102年9月30日，簽約時間恰與被告及告訴人簽訂上開切結書及被告標得系爭土地之時間102年9月15日相近，顯見被告係在受告訴人委任標得系爭土地之後，因見案外人紀竹芸出價較高，為賺取買賣價差，而反悔不指定告訴人或其指定之人為登記名義人，甚至於102年10月18日告訴人具狀提起背信告訴時，猶主張其與告訴人為借貸關係，對其已於102年9月30日與案外人紀竹芸簽訂買賣契約之事完全隻字未提，致使其偵查時之辯護人李振祥律師以祭祀公業梁三合春尚未過戶土地給被告以前，告訴人即提起背信告訴，未免過早為由，為被告辯護（見偵查卷第74頁），由此以觀，被告顯係慮及如果告訴人知悉此事，將妨礙系爭土地過戶登記之進行，是被告主觀上具有為自己不法利益之意圖甚明。

㈥又被告於本院審理時雖請求再傳喚證人李榮煌、梁國堡等2人到庭作證云云，但查證人李榮煌、梁國堡等2人於原審已到庭具結作證，並由原審法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無再訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定自不得再行傳喚，亦附此說明。

㈦綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其上開背信之犯行，堪以認定。

三、新舊法比較方面：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第342條第1項之背信罪業經總統於103年6月18日公布修正，並自同年6月20日起生效。

而修正前之刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」

，修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

，修正後將罰金刑由原來之罰金1000元以下提高至50萬元以下，經比較新舊法律結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第342條第1項之規定處斷。

四、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。

㈡原審調查後，認被告犯行明確，適用修正前刑法第342條第1項、刑法第2條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告素行不佳，前曾有違反著作權法及賭博等犯罪前科（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表足按），其受告訴人委託代為標購系爭土地，詎於標得後，見有利可圖，非但未依約將系爭土地移轉過戶予告訴人，且擅自違約將該系爭土地出賣予案外人紀竹芸，以賺取買賣間之價差，嚴重違背其任務，並使告訴人受有約930萬元之龐大損失，所為誠值非難；

暨其犯後復一再飾詞卸責，否認犯行，迄今亦未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損失，難認其犯後具有悔意；

並考量被告已年屆77歲之高齡、小學畢業之智識程度（見個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，以示懲儆云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由（詳如前述），應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 吳 幸 芬
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日

附錄論罪科刑法條
修正前刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。