臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,1171,20151216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1171號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉光鋒
上 訴 人
即 被 告 何哲昇
上 訴 人
即 被 告 葉政賢
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度易字第425 號中華民國104 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第449 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、劉光鋒與何哲昇於民國103 年10月23日凌晨4 時許，相偕前往位於苗栗縣苗栗市○○里○○路000 號之便利商店消費，劉光鋒因細故與店員葉政賢在店內倉庫發生口角，一時情緒失控而將手上之衣服丟至葉政賢臉上，引起葉政賢之反彈，劉光鋒、葉政賢竟各自基於傷害他人身體之犯意，兩人發生扭打，在旁之何哲昇見狀，亦基於與劉光鋒共同傷害他人身體之犯意聯絡，出手與葉政賢扭打，三人互毆之結果，致劉光鋒受有臉部擦傷、左側上臂併下臂擦挫傷及右側手腕擦挫傷等傷害；

葉政賢受有右臉頰瘀傷、頸部、前胸、右上肢多處擦挫傷等傷害。

二、案經葉政賢、劉光鋒訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告劉光鋒於本院審理時固坦承有於103 年10月23日凌晨4 時許，與被告何哲昇前往上址之便利商店，因細故與被告葉政賢發生口角，一時情緒失控而將手上之衣服丟至被告葉政賢臉上，並與被告葉政賢互毆之犯行（見本院卷第45頁反面），惟矢口否認有何共同傷害被告葉政賢之犯行，並辯稱：是被告葉政賢先打我，我才還手等語，其於原審審理時則辯稱：我把手上的衣服丟到被告葉政賢的臉上，他就衝向我，從我後方用他的左手架住我的脖子往倉庫裡面拖，當時我快沒有辦法呼吸，被告葉政賢還用右手往我的頭部揮動攻擊，我只能掙扎，可能是我掙扎的動作造成被告葉政賢受傷，但被告葉政賢驗傷時間拖了很久，我驗傷之後還有回到超商，看到被告葉政賢光著上身在店內走動，不像有受傷的感覺，我懷疑被告葉政賢是否真的受有驗傷單所載的傷勢，且被告葉政賢為跆拳道高手，係104 年「第五屆中華盃全國武術功夫錦標賽」跆拳道項目、競賽對手第2 名之武術高手，如果不是被告葉政賢架住我的脖子，我就不會出手，我是正當防衛等語；

被告何哲昇固坦承有與被告劉光鋒於上揭時、地與被告葉政賢發生口角，惟矢口否認有何共同傷害被告葉政賢之犯行，並辯稱：我看到被告葉政賢架住被告劉光鋒的脖子並拖進倉庫，兩人發生拉扯，我看到被告劉光鋒已經不太舒服、不太能呼吸，所以就進倉庫把他們兩個人支開，並沒有攻擊被告葉政賢的行為，可能是我支開的動作太大而造成被告葉政賢受傷，且被告葉政賢為跆拳道高手，係104 年「第五屆中華盃全國武術功夫錦標賽」跆拳道項目、競賽對手第2 名之武術高手，我只是單純勸架等語；

被告葉政賢固坦承有於上開時、地與被告劉光鋒、何哲昇因細故發生口角，惟矢口否認有何傷害被告劉光鋒之犯行，並辯稱：當時我人在超商倉庫裡面補貨，被告劉光鋒、何哲昇直接進到倉庫找我理論，被告劉光鋒因為對於我的回應不滿意，就把手上的衣服砸在我臉上，接著就一巴掌下來，被告何哲昇再一拳朝我的臉打過來，接著被告劉光鋒就抓住我，由被告何哲昇攻擊我，過程中我一直掙扎，想把被告劉光鋒推開，接著我跟被告劉光鋒就在地上打滾，過程中被告何哲昇就從旁攻擊我，我只有掙扎，沒有還手，我是因為遭被告劉光鋒抓住，為掙脫始造成被告劉光鋒跌倒、碰撞受傷，我是正當防衛等語。

經查：㈠就被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢三人互毆之起因，係因於案發當日之前，被告劉光鋒、何哲昇即對被告葉政賢之服務態度不滿，被告劉光鋒、葉政賢於案發當日因而發生口角，被告劉光鋒一時情緒失控，先將手中之衣服丟至被告葉政賢臉上等情，據被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢供承在卷，且互核相符（見偵卷第11頁、第17頁、第21頁、第39頁、第41頁至第42頁、原審卷第29頁至第30頁、本院卷第45頁反面），此部分之事實，首堪認定。

㈡按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照。

再所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；

另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。

查本案告訴人劉光鋒、葉政賢就互毆過程之指訴均有下列疑點可指，實難遽為採憑，以下分述之：⒈就告訴人劉光鋒之指訴部分：⑴告訴人劉光鋒於警詢、偵訊指訴及原審審理時以證人身分具結後證稱：因為被告葉政賢服務態度不佳，所以我跟他發生口角，我一時激動把手上的衣服丟往被告葉政賢的臉，接著他就衝過來從後方以左手架住我的脖子、勒住我，把我拖進超商倉庫，並以右手揮拳打我的頭，當時我快要無法呼吸了，我無法反擊，只能掙扎想要把被告葉政賢的左手拉開，被告何哲昇見狀，試圖從被告葉政賢的後方，把我跟被告葉政賢分開，過程中我一直叫被告葉政賢放手，我跟被告葉政賢兩個人也有跌倒在地，後來被告何哲昇把我們分開，被告葉政賢才停手等語（見偵卷第11頁至第12頁、第42頁至第43頁、原審卷第51頁至第54頁），核與被告何哲昇於警詢、偵訊之供述及以證人身分於原審具結之證述（見偵卷第17頁至第18頁、第41頁反面至第42頁、原審卷第56頁至第58頁）大致相符。

查證人劉光鋒與證人何哲昇為同事關係，據證人劉光鋒、何哲昇供承在卷（見原審卷第51頁、第56頁），其等關係良好，於本案為共同被告關係而利害與共，證人何哲昇之證詞非無保留及偏袒之嫌，故如無其他與證人劉光鋒所證述之情狀相符之證據，容難認證人劉光鋒上開證述情節屬實，先予指明。

⑵就劉光鋒、何哲昇、葉政賢三人互毆之過程，證人劉光鋒、何哲昇雖均證稱案發當日係劉光鋒先遭葉政賢以左手架住、勒住脖子至快要無法呼吸，故劉光鋒試圖掙脫、未出手攻擊葉政賢，何哲昇則試圖分開劉光鋒與葉政賢等語，然查證人劉光鋒身高172 公分、體重67公斤，證人何哲昇身高173 公分、體重70公斤，被告葉政賢身高167 公分、體重52公斤，據其等供述在卷（見原審卷第67頁），顯見被告葉政賢之身型、體重均小於證人劉光鋒、何哲昇，且當日發生口角之原因係因劉光鋒、何哲昇對葉政賢之服務態度不滿，在被告葉政賢僅隻身1 人、劉光鋒、何哲昇有2 人之狀況下，被告葉政賢是否會陷自己於不利而主動攻擊證人劉光鋒，容有疑問。

再者，以被告葉政賢之身型及力氣，是否得以架住身材較高大之證人劉光鋒之脖子、勒住劉光鋒至快無法呼吸之地步，且將證人劉光鋒自倉庫門口拖進倉庫內，亦非無疑。

況證人劉光鋒所受之傷害為①臉部擦傷、②左側上臂併下臂擦挫傷、③右側手腕擦挫傷乙節，有大千綜合醫院甲種診斷證明書、急診病歷歷程（見偵卷第26頁、原審卷第41頁至第43頁）附卷可佐，然若證人劉光鋒之脖子確遭被告葉政賢架住、勒住，復以此姿勢從倉庫門口拖進倉庫內，且達劉證人光鋒快要無法呼吸之程度，殊難想像未於證人劉光鋒頸部留下傷痕或瘀痕，此部分顯與一般常情與經驗法則有違。

故證人劉光鋒、何哲昇就三人互毆始末之證述是否為真，實有疑問。

從而，證人劉光鋒就互毆過程之證述，有上開疑點可指，與一般常情經驗法則有違，非無瑕疵，已難遽為採信。

至證人劉光鋒、何哲昇雖指述被告葉政賢為跆拳道高手，係104 年「第五屆中華盃全國武術功夫錦標賽」跆拳道項目、競賽對手第2 名之武術高手等語，固提出選手證及獎狀為證（見本院卷第14頁），惟被告葉政賢身型、體重均小於證人劉光鋒，業如前述，且被告葉政賢參加上開跆拳道競賽項目，體重為45至55公斤區間、段位為黑帶以下，而跆拳道段數最高可至黑帶10幾段，被告葉政賢尚未達到黑帶之段位一節，已據被告葉政賢陳明在卷（見本院卷第45頁反面），則被告葉政賢在與證人劉光鋒相互毆打之情況下，且於遭證人劉光鋒、何哲昇合力毆打之情況下，雖其曾係104 年「第五屆中華盃全國武術功夫錦標賽」跆拳道項目、競賽對手第2 名之得獎者，惟其參加者係體重45至55公斤區間、段位為黑帶以下，是否得以上情，即逕認被告葉政賢得以架住身材較高大之證人劉光鋒之脖子、勒住劉光鋒至快無法呼吸之地步，亦屬有疑。

⒉就告訴人葉政賢之指訴部分：⑴告訴人葉政賢於警詢、偵訊指訴及原審審理時以證人身分具結後證稱：案發當天是被告劉光鋒、何哲昇走進超商倉庫來找我理論，問我之前幫他們結帳時服務態度為何不好，因為被告劉光鋒不滿意我的回答，就把手中的衣服丟到我臉上，接著就一巴掌打到我臉上，我想要往倉庫門口衝去，結果被告何哲昇就一拳往我的頭上搥下去，被告劉光鋒還把我的頭壓下去搥我，接著被告劉光鋒就從我後面環抱住我，被告何哲昇則正面搥我的頭、肚子，我想要掙脫被告劉光鋒，結果兩個人一起跌倒在地上，劉光鋒還是抓著我，變成我跟劉光鋒在地上打滾，後來是因為有客人走進超商，被告劉光鋒、何哲昇才把我放掉等語（見偵卷第21頁至第20頁、第39頁至第40頁、原審卷第61頁至第63頁）。

⑵查證人葉政賢所受傷勢為①右臉頰瘀傷、②頸部、前胸、右上肢多處擦挫傷乙節，有大千綜合醫院甲種診斷證明書、急診病歷歷程（見偵卷第27頁、原審卷第39頁至第41頁）存卷可參，然若依前揭證人葉政賢所證稱其頭部先遭被告何哲昇搥一拳，又遭被告劉光鋒壓住頭並搥了幾拳，再遭被告何哲昇搥頭部、復部等語，何以未於證人葉政賢之頭部、腹部留下任何傷勢，此部分已與常情有違，其證述非無誇大之嫌，難以逕認證人葉政賢前揭證稱之互毆過程為事實。

至證人葉政賢雖具狀陳稱：我到早上7 點有人接班時，才去醫院驗傷，導致有些傷有可能消腫或看不清楚等語（見本院卷第9 頁），惟本院查無證據證明證人葉政賢於驗傷前除受有上開右臉頰瘀傷、頸部、前胸、右上肢多處擦挫傷傷害外，另受有其他傷害，是證人葉政賢指稱其有部分傷勢可能因消腫或看不清楚致未能檢出等語，尚屬無據。

㈢又被告何哲昇於警詢、偵訊時供稱及於原審審理時以證人身分具結證稱：案發當天是被告葉政賢架住被告劉光鋒的脖子並拖到倉庫內，我看被告劉光鋒已經被勒到快不能呼吸了，我才走進去倉庫，想要把他們兩個人支開，就是一手拉被告葉政賢的左手臂，另一手推被告劉光鋒，有這些拉扯，但我沒有攻擊被告葉政賢，葉政賢受的傷可能是跟被告劉光鋒跌倒在地或擦撞到倉庫內貨架，及我拉扯要分開他們時所造成的等語（見偵卷第18頁、第41頁至第42頁、原審卷第57頁至第58頁）。

然被告劉光鋒遭被告葉政賢架住、勒住脖子並拖進倉庫乙節，已難採信，業經認定如前。

而觀之卷附被告葉政賢之診斷證明書（見偵卷第27頁），其傷勢多在臉頰、頸部、前胸，尚難逕認係跌倒、撞擊貨架所致，且依證人何哲昇所證稱前揭拉開劉光鋒、葉政賢之方式，係拉被告葉政賢之左手臂，此部分亦未見被告葉政賢成傷，復與被告劉光鋒於警詢中所述：何哲昇為了拉開葉政賢，有對葉政賢的腰部進行拉扯動作等語歧異（見偵卷第15頁），則證人何哲所稱其僅有拉開被告劉光鋒、葉政賢，而未出手攻擊等語，亦難遽採。

㈣另被告劉光鋒辯稱：被告葉政賢驗傷時間拖了很久，我驗傷之後還有回到超商，看到被告葉政賢光著上身在店內走動，不像有受傷的感覺，我懷疑被告葉政賢是否真的受有驗傷單所載的傷勢等語。

然查被告葉政賢於案發當日（103 年10月23日）係值大夜班，上班時間自係持續至當日早上，此據被告葉政賢供述在卷（見原審卷第68頁反面），而被告葉政賢驗傷之時間係在103 年10月23日上午7 時40分許，此經原審函請大千綜合醫院提供被告葉政賢之急診病歷（見原審卷第39頁至第41頁）在卷可憑，本案案發時間與被告葉政賢驗傷時間並無悖於常情之處，被告劉光鋒前揭辯稱，已屬臆測，不予採憑。

㈤本案被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢就互毆過程均未供出實情，客觀上實難自被告3 人之供述得知互毆之經過細節，然被告劉光鋒、何哲昇與被告葉政賢間已有嫌隙，復於案發當日發生口角，且被告劉光鋒先將衣服丟往被告葉政賢之臉上，再觀之前揭被告劉光鋒、葉政賢所受之傷勢，可認被告劉光鋒、何哲昇與被告葉政賢間確有發生肢體衝突，此觀之被告何哲昇於警詢中供述：劉光鋒與葉政賢兩人一直是扭打的狀況等語亦可明（見偵卷第18頁）。

再者，被告劉光鋒於103年10月23日上午4 時38分就醫檢傷結果，其受有①臉部擦傷、②左側上臂併下臂擦挫傷、③右側手腕擦挫傷，主訴為遭不明人事用手抓打傷臉部、雙手有多處傷口，此有大千綜合醫院甲種診斷證明書、急診病歷歷程（見偵卷第26頁、原審卷第41頁至第43頁）附卷可參，被告葉政賢於103 年10月23日上午7 時40分就醫檢傷結果，其受有①右臉頰瘀傷、②頸部、前胸、右上肢多處擦挫傷，主訴為在超商工作時被客人用拳頭打，致右臉腫脹、頸部、右胸、右手擦傷，此有大千綜合醫院甲種診斷證明書、急診病歷歷程（見偵卷第27頁、原審卷第39頁至第41頁）附卷可憑，堪認被告劉光鋒、何哲昇確有與被告葉政賢相互毆打，因而造成被告葉政賢、劉光鋒受有前揭傷勢。

㈥至被告葉政賢辯稱：我是因為遭被告劉光鋒抓住，為掙脫始造成被告劉光鋒跌倒、碰撞受傷，我是正當防衛等語。

被告劉光鋒辯稱如果不是被告葉政賢架住我的脖子，我就不會出手，我是正當防衛等語。

按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權；

互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地；

且刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為者，始稱相當（最高法院30年上字第1040號判例、96年度台上字第3526號、84年度台上字第3449號判決意旨參照）。

被告劉光鋒、葉政賢若均無傷人之意，本可自行離去或迴避，以避免衝突之擴大，然其等均捨此不為，而發生拉扯等諸多肢體接觸猶至倒地，均難認其渠當時僅係基於防衛其等權利之意思，當係基於傷害之犯意所為之舉措，是被告葉政賢、劉光鋒前開正當防衛之辯解，均不成立。

㈦此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、南苗派出所偵辦刑事現場照片數幀（見偵卷第24頁至第25頁、第28頁至第31頁）在卷可憑。

綜上所述，被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢3 人前揭所辯，均不足採信。

本案事證已臻明確，被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢3人之傷害犯行，均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑情形：

一、核被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

二、被告劉光鋒、何哲昇毆打被告葉政賢之傷害行為，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

肆、維持原判決之原因：

一、原審因而認被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告劉光鋒、何哲昇不循和平方式與被告葉政賢溝通，被告劉光鋒情緒失控，先以手中衣服丟向被告葉政賢而為挑釁行為，被告葉政賢亦不知平和處理爭端，被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢3 人遂以暴力方式互毆傷人，致告訴人葉政賢、劉光鋒受有傷害，且告訴人葉政賢所受之傷勢非輕；

復考量被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢3 人於偵查、原審審理時就事發經過均未據實供承之犯後態度，且被告劉光鋒、何哲昇未能與告訴人葉政賢達成和解，被告葉政賢未能與告訴人劉光鋒達成和解；

兼衡被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢3 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚可，暨被告劉光鋒自承大學畢業、目前為老師、家中有父母需扶養；

被告何哲昇自承高中畢業、目前服役中、家中無人需扶養；

被告葉政賢自承現就讀大學、目前無業、家中無人需扶養（見原審卷第67頁反面）等一切情狀，分別量處被告劉光鋒拘役40日；

被告何哲昇、葉政賢各拘役30日，並均諭知如易科罰金之折算標準。

經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

二、被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢仍執前詞，否認犯行，提起上訴，指摘原判決不當，均無理由。

三、另臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科利判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號、93年度台上字第2864號、93年度台非字第43號判決參照）。

本件被告劉光鋒等3 人之互毆傷害案件，起因係被告劉光鋒因細故與被告葉政賢發生口角，一時情緒失控而將手上之衣服丟至被告葉政賢臉上，引起被告葉政賢之反彈，被告劉光鋒、葉政賢竟各自基於傷害他人身體之犯意，兩人發生扭打，在旁之被告何哲昇見狀，亦基於與被告劉光鋒共同傷害他人身體之犯意聯絡，出手與被告葉政賢扭打，3 人互毆之結果致被告劉光鋒受有臉部擦傷、左側上臂併下臂擦挫傷及右側手腕擦挫傷等傷害；

被告葉政賢受有右臉頰瘀傷、頸部、前胸、右上肢多處擦挫傷等傷害。

故本件衝突之起因，要係被告劉光鋒先行挑釁；

且被告劉光鋒身高172 公分、體重67公斤，被告何哲昇身高173 公分、體重70公斤，被告葉政賢身高167 公分、體重52公斤，於此情形下，被告劉光鋒、何哲昇2 人聯手毆打葉政賢，實屬恃強凌弱；

又被告劉光鋒、何哲昇所辯：因為葉政賢服務態度不佳，所以劉光鋒跟葉政賢發生口角，劉光鋒一時激動把手上的衣服丟往葉政賢的臉，接著葉政賢就衝過來從後方以左手架住劉光鋒的脖子、勒住劉光鋒，把劉光鋒拖進超商倉庫，並以右手揮拳打劉光鋒的頭，當時劉光鋒快要無法呼吸了，無法反擊，只能掙扎想要把葉政賢的左手拉開，何哲昇見狀，試圖從葉政賢的後方把劉光鋒跟葉政賢分開，劉光鋒跟葉政賢兩個人也有跌倒在地，後來何哲昇把劉光鋒、葉政賢分開，葉政賢才停手云云，尚屬臨訟狡辯之詞，不足採信，益足見其等犯後態度明顯不佳，毫無悔意。

綜上所述，原判決分別判處被告劉光鋒拘役40日、被告何哲昇拘役30日，尚屬過輕等語，對被告劉光鋒、何哲昇以原判決量刑過輕為由，提起上訴，指摘原判決不當。

四、本院查：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨參照）。

復按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

本件原判決雖撤銷第一審判決，但其認定之被告犯罪事實及情節，與乎審酌刑法第57條各款所列之情形，並無不同。

原判決復未說明第一審自由裁量權之行使，有如何之不具合理性或妥適性之理由，即率將第一審量處之有期徒刑1 年，改處為有期徒刑5 月，亦有未當（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審前述量刑已以被告劉光鋒、何哲昇之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法，且原審業已審酌被告劉光鋒、何哲昇不循和平方式與被告葉政賢溝通，被告劉光鋒情緒失控，先以手中衣服丟向被告葉政賢而為挑釁行為，復考量被告劉光鋒、何哲昇於偵查、原審審理時就事發經過均未據實供承，就上訴意旨所指之被告劉光鋒、何哲昇犯罪動機及犯後態度，原審均已逐一審酌並說明在卷，是檢察官以原判決就被告劉光鋒、何哲昇部分，量刑過輕為由，提起上訴，亦無理由。

五、綜上，被告劉光鋒、何哲昇、葉政賢及檢察官前揭上訴均無理由，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 宇 馨
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。