臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,190,20150507,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第190號
上 訴 人
即 被 告 黃進發
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第2219號中華民國103年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第28153號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。

二、上訴人即被告（下稱被告）黃進發上訴意旨略以：我於案發當日因退換衣物事宜，與江文娟之子馮炯翰發生爭執，馮炯翰即以非常強勢之態度將被告逼至牆角而毫無退路，被告遂先將被告推開，江文娟隨即呼喊：「你為什麼要先出手？」馮炯翰原欲以鐵條攻擊被告，被告見狀非常害怕，本欲立即離開，但隨即遭告訴人拳打腳踢，致使被告被強迫留於原地挨打，此時有許多人加入勸阻馮炯翰行暴，而將馮炯翰抱住，被告遭受如此歇斯底里的對待，非常害怕，遂基於防衛意思以手推向馮炯翰，雖致馮炯翰受有右眼鈍挫傷之傷害，實為正當防衛之舉；

原審以江文娟及馮炯翰母子之證言互為補強，以此認定被告非基於防衛意思，似有速斷；

至目擊證人林春生是否為附近攤商之好友，而對江文娟、馮炯翰母子有所偏袒，且離事故現場尚有一段距離，是否誤認情勢，原審未予調查等語，提起上訴。

三、經查：㈠被告有於原審判決所認定時地出手毆打告訴人馮炯翰右眼部位，導致馮炯翰受有右眼鈍挫傷之傷害，已經告訴人馮炯翰、證人江文娟迭於偵訊及原審審理時，及證人林春生於偵訊時均具結證明屬實，並經原審引述其等各該證述內容可參（見判決書理由欄二、㈠至㈢內），並就被告否認毆打一情如何不可採，詳予論述（見判決書理由欄二、㈣⒈內），堪認被告確實有為本案傷害告訴人馮炯翰之犯行。

原審據為有罪之認定，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

㈡被告雖以其本案應屬正當防衛一節。

惟按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言；

若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院27年上字第2879號、19年上字第1174號等判例意旨參照）。

查依告訴人馮炯翰、證人江文娟及林春生於偵訊、原審審理時之證述，被告係因為更換衣物始前往江文娟所經營店內，並因更換問題與告訴人起口角爭執，當時江文娟站在被告與告訴人中間，經某攤販商自後架住告訴人，基於生意人以和為貴，不要爭執之際，被告隨即出拳毆打告訴人眼部，導致告訴人受有右眼鈍挫傷之傷害，顯見本案係因被告先行出手毆打告訴人致受傷，而非告訴人對被告實施加害行為使然，自無所謂正當防衛之可言。

雖被告以前開情詞置辯，並屢屢供述告訴人有毆打其頭部10幾下，其跌倒後還遭告訴人踹其4、5下，還踹其下體，還毆打頭部6、7下云云，惟依被告於警詢、偵訊、原審審理時均供稱：「我已被逼到..毫無退路，雙手交叉把當事人馮炯翰推開，馬上以我先出手的藉口合理化開始他的攻擊，..」（見警卷第8頁反面至9頁）、「..，一直逼進我過來到衣架這邊，對方鼻子都碰到我的鼻子了，嘴巴又很臭，所以我就推馮炯翰一下，之後馮炯翰就出拳打我的頭，我出來之後，隔壁的男生要來阻擋，..」（見102偵28153卷第17頁）、「..馮炯翰就不高興，..並一直逼我，逼我退到他們的衣架那邊，幾乎要鼻子碰鼻子，所以我就把他一推，..馮炯翰就馬上開始打我的頭，..」（見原審卷第17頁反面）等語。

堪見，被告確實坦承於與告訴人爭執之際，其有先行出手推告訴人之舉。

雖其於本院又稱其推告訴人後，告訴人就開始毆打其，其才本能防衛阻擋，告訴人才會受傷（見本院卷第27頁反面），惟被告上訴狀復載明「..隨即遭告訴人拳打腳踢，致使被告被強迫留於原地挨打，此時有許多人加入勸阻馮炯翰行暴，而將馮炯翰抱住，被告遭受如此歇斯底里的對待，非常害怕，遂基於防衛意思以手推向馮炯翰..」（見本院卷第8、9頁），依其上訴狀載，在被告出手毆打前，告訴人已遭旁人抱住，顯無可能再對其實施任何侵害行為，被告猶出手毆打告訴人，縱係屬實，亦屬對已過去之侵害行為實施加害犯行，亦非能主張正當防衛。

是以，被告前開辯解為本院所不採。

㈢至被告上訴意旨復以告訴人與江文娟為母子關係，以其等證言認定被告非基於防衛意思，似有速斷一節。

然本案除告訴人、江文娟證述內容外，復經證人林春生於偵訊時證述明確，並就其所見聞過程予以詳述，所為內容復與告訴人、江文娟所述相符，並有告訴人之診斷證明書在卷相互勾稽比對，而為被告有罪認定之基礎，非僅以告訴人與江文娟證述而已，且被告本案並不該當正當防衛之要件，已如上㈡述，被告此部分上訴意旨非屬有理。

至證人林春生與被告、告訴人一方均無任何親戚關係，自無偏頗何方之理由，並已具結擔保其證詞真實性，復僅就在告訴人店內與被告發生爭執一情而為證述，在店外的部分則因未親見親聞，則表示不知道，堪信屬實，故被告上訴質疑林春生證詞之可信度，亦非可採。

㈣至被告聲請傳喚案發當時抱住告訴人之攤販商，惟被告始終未能陳報該人真實姓名年籍及住所（見本院卷第28頁反面），江文娟於偵審中均證述該攤販來自臺北，來來去去，也不知道其姓名及住所（見102偵28153卷第25頁、原審卷第41頁），故本院亦無從傳喚起，附此敘明。

四、綜上所述，被告上訴意旨所載各情，指摘原判決認事用法不當，均為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日