臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,334,20150521,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第334號
上 訴 人
即 被 告 姜儀鴻
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院103 年度易字第631 號中華民國104年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度選偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

姜儀鴻緩刑貳年。

犯 罪 事 實

一、姜儀鴻於民國103 年10月30日下午2 時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，行經南投縣埔里鎮南環路與新生路口時，見103 年第17屆南投縣縣長候選人李文忠競選服務處所懸掛、而為該處主任黃滄踴管領之宣傳旗幟懸掛該處，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，持其所有客觀上可供兇器使用之小刀1 把，割斷上開旗幟四角所綁繫繩子之方式，接續竊取旗幟共5 面，價值共約新臺幣（下同）300 元，得手後，將所竊得之旗幟置放前開自用小客車內，正欲離去之際，適為行經該處之南投縣政府警察局埔里分局埔里派出所警員發現，當場扣得上開遭竊之宣傳旗幟5 面及小刀1把，而查悉上情。

二、案經黃滄踴訴由南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）姜儀鴻於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告姜儀鴻分別於警詢、偵查、原審及本院審理時，均自白不諱，核與證人即告訴人黃滄踴於警詢及偵查時所指訴或證述被害之情節相符，並有被告所有供竊盜使用之小刀1 把及上述遭竊之宣傳旗幟5 面可資佐證，復有查獲員警所製作之職務報告書1 紙、扣案物及竊盜現場照片21張、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙在卷可參，足認被告所為之自白與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告上開竊盜犯行，即堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告於行竊時所攜帶使用之小刀1 把，既可割斷宣傳旗幟之繩子，顯見其質地堅硬，刀刃銳利，客觀上自屬於足對人之生命、身體安全構成威脅，為具有危險性之兇器無疑。

再竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。

若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509 號判例參照）。

另竊盜罪未遂既遂之區別，以所竊之物，已否移入自己支配之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管有或尚未移入自己支配之下，均為未遂，倘已將他人管有之物，以偷竊之方法，移入自己支配之下，即為既遂（最高法院69年度台上字第2523號判決參照）。

查被告既已將告訴人所管領之宣傳旗幟5 面之繩子割斷，並將5 面宣傳旗幟之放進在其所駕駛上述自用小客車內，雖其尚未離去現場，即為員警所查獲，惟斯時被告已改變告訴人對該物品之原有支配持有狀態，而置於自己可加以支配之狀態，依上說明，自應以既遂論。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

二、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此之所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

查被告雖持客觀上可供兇器使用之小刀竊取上開旗幟5 面，惟其所竊得之財物價值僅300 元，犯罪情節尚非重大，自始至終坦承犯行，犯後態度良好，雖被告攜帶兇器竊盜，而應處以較普通竊盜罪為重之攜帶兇器竊盜罪，但因被告所竊取之宣傳旗幟價值不高，竊盜行為完成後尚未離開現場即員警當場所查獲，對告訴人所生損害及危害社會治安之尚屬輕微，若逕量處最低刑度有期徒刑6 月，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院認縱科以最低刑度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，適用刑法第第321條第1項第3款、59條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告任意竊取他人財物，缺乏尊重他人財產權之觀念，惟犯後已坦承犯行，知所悔悟，且於犯罪後隨即為警查獲，所有贓物均為警方所扣案，造成之損害非鉅，及為小學肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（見被告警詢筆錄受詢問人基本資料欄），及無前科、素行良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。

復敘明扣案之小刀1 把，係被告所有，供其犯本案竊盜犯行所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；

另扣案之上開旗幟5 面，為被告竊得之物，非被告所有，應予發還告訴人，不為諭知沒收之諭知。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。

四、被告上訴意旨雖以：被告承認犯罪，已與告訴人黃滄踴達成和解，經其表示願意原諒被告，且不再追究被告之法律責任，希望可以從輕量刑，並給予緩刑機會，以勵自新等語。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）。

本案原判決依被告於警詢、偵查、原審之自白、證人黃滄踴於警詢及偵查所指訴或證述、扣案之被告所有供竊盜使用之小刀1 把、告訴人所管領之宣傳旗幟5 、查獲員警所製作之職務報告書1 紙、扣案物及竊盜現場照片21張、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙等事證，認定被告確有竊取宣傳旗幟5 面之犯行，並適用刑法第59條之規定酌減被告之刑，說明其量刑基礎，而量處被告有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。

足證原審判決顯已注意刑法第57條規定之適用，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形。

復按刑法第321條加重竊盜罪之法定刑為6月以上5 年以下有期徒刑，則原審處以有期徒刑3 月，係在刑法第321條加重竊盜罪之法定刑度範圍內予以量刑，且已從最低輕度量刑，是被告以原審量刑過重為由提起上訴，請求從輕量刑云云，難認有據，其上訴為無理由，應予駁回。

五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

本院審酌被告因一時思慮不周，致罹刑章，事後坦承犯行，且與告訴人達成和解，告訴人願原諒被告，同意法院給予被告緩刑等節，分別有和解書及本院公務電話記錄各1 紙附卷（見本院卷第12頁、第28頁）可稽，是被告經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2 年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 楊 萬 益
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。