臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,342,20150520,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第342號
上 訴 人
即 被 告 劉志鈺
選任辯護人 沈泰基律師
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第887號中華民國104年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第6796號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○犯通姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

緩刑貳年。

事 實

一、丁○○與乙○○係夫妻，為有配偶之人，詎丁○○竟基於通姦之犯意，於民國103年3月間某日，在丁○○位在彰化縣溪州鄉（起訴書誤載為埤頭鄉）之租屋處，與不知情之楊雅婷（同案被告，業經原審判決無罪確定）為性交行為1次。

嗣於103年6月6日，楊雅婷因受孕前往彰化縣彰化市成美醫院進行產檢，乙○○始知上情。

二、案經乙○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；

該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。

核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。

㈡、本件檢察官、被告及其選任辯護人於原審及本院準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。

二、訊據訴人即被告丁○○固坦承其與告訴人乙○○係夫妻，其於上開時地與同案被告楊雅婷確有為性交行為之事實不諱，惟矢口否認有通姦犯行，辯稱：伊與告訴人業於102年9月時協議離婚，雙方各自找1個證人，告訴人說他的證人還在找，故未去辦理離婚登記，告訴人於102年12月間亦將其戶籍遷出伊在新竹之戶籍地，且告訴人亦有去與人相親，伊每月並有付新臺幣（下同）1萬5000元贍養費予告訴人，伊認為於102年9月間時雙方離婚程序已經完成，並不知道離婚要登記才生效，是伊並無通姦故意云云。

其辯護人為其辯稱：告訴人與被告簽署離婚協議書，約定簽署後各自生活自理，男歡女愛互不相干，告訴人於102年10月間搬離雙方婚後在彰化縣溪州鄉之住所，告訴人與被告簽署離婚協議書之行為，已該當配偶縱容之要件，告訴人不得對被告丁○○提出告訴云云。

經查：

㈠、被告與同案被告楊雅婷有於上開時地發生性交行為1次之情，業據被告丁○○坦承不諱（見原審卷第100頁背面），同案被告楊雅婷並因此懷孕，此有成美醫院103年8月1日成字第00000000號函及所附被告楊雅婷之病歷資料在卷可憑（見偵卷第24-28頁），此部分事實首堪認定。

㈡、被告丁○○及辯護人雖以前詞置辯，惟證人即告訴人乙○○於原審審理中具結證稱：伊於102年4、5月時有和被告丁○○吵架，那時有簽了1份離婚協議書，但吵完之後就撕掉了，那份協議書是制式的，沒有內容；

伊並沒有與被告在102年9月、10月間確認無法共同生活，沒有祝福對方找到下一段婚姻；

102年12月以後被告雖有付給伊1個月1萬5000元之生活費，但並未準時給付，伊說伊要生活費及醫療費，被告不能放著伊不管等語（見原審卷第102頁背面至第103頁背面），則證人乙○○既證稱簽完離婚協議就已撕掉，亦無與被告丁○○確認彼此無法繼續生活等情，本案復查無被告丁○○所稱之該離婚協議書面，則被告丁○○辯稱已與告訴人協議彼此同意對方另找異性發展下一段婚姻，告訴人有縱容被告丁○○與他人交往云云，即無足採。

另告訴人雖證稱有收取每月1萬5000元之金額，然否認被告丁○○有準時給付，且此筆金錢為生活費、醫藥費等語，則該筆金額是否為雙方約定之離婚贍養費，即有可疑。

況被告丁○○與告訴人於102年12月中旬開始分居（詳後敘），告訴人因並未與被告丁○○共同生活而需要生活費，故由配偶即被告丁○○支付之情，即無不合理之處；

又告訴人雖確有於102年12月9日將戶籍自被告丁○○位在新竹市之戶籍地遷出，固有新竹市北區戶政事務所102年12月11日竹市○○○○0000000000號函在卷可稽（見原審卷第47頁），然戶籍地與實際居住地不同或夫妻之戶籍地不在同地之情形均極為常見。

再者，贍養費以及戶籍遷徙均非離婚生效之要件，自不能憑此筆金額之交付及遷戶籍之情即推論該離婚協議存在。

㈢、至辯護人所主張告訴人有參加相親，告訴人之家人也傳LINE訊息跟被告丁○○表示告訴人在相親，可見告訴人與其家人都知道渠等離婚之事，顯然已該當配偶縱容云云。

惟自被告丁○○與告訴人及告訴人之哥哥張祐誠在LINE通訊軟體之群組對話中，可見告訴人之哥哥張祐誠在該群組對話中發布1張告訴人與他人之照片，告訴人之哥哥張祐誠並在照片後以文字表示「相親ing」，惟其後又說明該照片係告訴人與藝人馬國賢。

告訴人也以文字訊息表示其只是與對方吃一下午餐就走而已，被告丁○○則以文字訊息表示多交朋友是好事等情，此有告訴人與他人之照片1張及通訊軟體訊息翻拍照片3張在卷可證（見他卷第26頁；

偵卷第18-20頁）。

而證人乙○○亦於偵查中具結證稱：這是伊跟伊哥哥及馬國賢3人在住家附近用餐的照片，因為伊哥哥會帶藝人辦活動等語（見他卷第25頁背面）；

復於原審審理中具結證稱：看整篇內容就知道伊哥是在開玩笑，就是要看被告會有什麼反應。

被告丁○○很晚回家，對伊態度很差，伊整天待在彰化縣溪州鄉的套房裡，是伊母親看不下去，於102年12月中旬時伊母親帶我回家，去臺北治療等語（見原審卷第103頁背面、第104頁背面至第105頁）。

是告訴人與被告丁○○於102年12月中旬開始分居，感情狀況並不穩定，則告訴人之哥哥因關心告訴人與被告丁○○間之婚姻狀況，而以戲謔之方式，在通訊軟體之群組中發布該照片並以文字表示告訴人在相親，欲探知被告丁○○之反應如何，即非不可想像。

況該張照片既係告訴人之哥哥所發布，並非告訴人自己所發布，告訴人亦已於該通訊軟體中以訊息解釋僅係與照片中之人吃午餐，可見告訴人並無與他人相親之意思，是僅憑該張照片尚無從認定告訴人有另尋交往之異性對象，亦難推論告訴人有縱容被告丁○○另尋交往對象之意思；

況被告丁○○係以訊息表示多交朋友是好事，並非明確表示祝福告訴人與他人交往順利等語，顯然被告丁○○主觀上亦認為該照片是一般之朋友間社交活動，並未認定告訴人係在與其他男性交往，即難憑此論斷告訴人已有與被告丁○○協議雙方可另覓交往之異性之情，是辯護人主張被告丁○○因此認為已與告訴人協議互不干涉、自己也可以另尋交往對象，已符合「配偶縱容」云云，顯不足採。

㈣、又被告丁○○雖辯稱不知道離婚要登記才生效云云，然我國民法對於兩願離婚之生效，採取書面、需證人簽名及登記之制度，已行之有年，被告丁○○於本案行為時年紀已30有餘，學歷為博士畢業，係有相當智識程度之人，對此顯無不知之理。

又被告丁○○供稱：伊與告訴人各自去找離婚之證人，伊所找之證人未在協議書上簽名等語（見原審卷第34頁背面；

他卷第25頁），證人即告訴人乙○○於偵查中具結證稱：離婚協議書是書局買的，我們都有簽名但是沒有證人等語（見他卷第25頁），則被告丁○○與告訴人縱令曾經書立離婚協議之書面，然該離婚協議書面上均無證人之簽名，離婚之程序顯然未完足。

被告丁○○既知悉離婚需要證人，其對該離婚協議書面無證人簽名、程序尚未完成之情即無從委為不知。

是被告丁○○辯稱主觀上以為已完足離婚程序云云，要無足採。

㈤、被告丁○○於本院審理中聲請傳訊證人即被告之母甲○○，惟證人甲○○到庭供證：「（辯護人問：在102年底的時候，被告是否有曾經跟妳講過他已經跟乙○○辦理離婚這件事情？）有，有1天晚上，他就打電話跟我講說他們兩個已經談好說要離婚，我就問他說，你們確定就是已經生活不下去了嗎，他說他們很確定，兩個人都有這個意願要離婚。

我們做父母的就想如果兩個人真的沒辦法生活下去，就跟丁○○講說，那就趕快把手續辦好，因為他說他們已經簽了離婚協議書。

（辯護人問：當時丁○○在電話中已經跟妳提到他們已經簽署了離婚協議書這件事情？）對。

（辯護問：只是手續還沒辦妥？）對，所以，我們就交代他，如果是已經簽了，要趕快去把離婚的這個事情辦妥。

....（審判長問：妳剛才曾經提到，妳兒子跟妳講說他跟他太太已經寫離婚協議書的時候，妳還提醒被告要辦妥離婚的手續，是否如此？）對。

....（審判長問：妳當時在提醒被告的時候是否有注意到關於離婚協議書，除了當事人簽名之外，還需要證人以及辦理離婚登記的事情？）他說有，我現在想起來，他說有，證人是學校的老師，叫丙○○，他說他願意當他們的證人。

....（審判長問：被告丁○○應該瞭解離婚要能夠生效必須還是要有證人簽名才行，是否如此？）他是說他有找了1個證人」等語在卷（本院卷第51頁背面-52頁、54頁背面-55頁），核諸證人甲○○上揭所證被告電話中告知僅與告訴人簽寫離婚協議書，證人甲○○其時尚且要求被告丁○○仍需完成離婚手續，被告丁○○亦回以有找1位證人等情，基此以觀，被告丁○○既知要找證人簽名，而證人則始終未於離婚協議書上簽名，則被告丁○○應亦知該離婚程序並未完成之事實顯然，是證人唐替喧所證亦無足為被告丁○○有利之認證。

㈥、綜上，被告丁○○為有配偶之人，而與同案被告楊雅婷發生性行為之事證已臻明確，被告丁○○及其辯護人上開所辯諸詞，均無足採，被告丁○○犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告丁○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。原審以被告丁○○本件犯行之事證明確而論罪科刑，固非無見，惟被告丁○○犯後於本院審理中之104年5月4日業支付告訴人150萬元達成和解及成立離婚協議，有和解書、離婚協議書、支票影本、民事撤回起訴狀等件在卷可憑（本院卷第58-63頁），原審未及審酌及此，容有未洽，被告丁○○徒執陳詞否認犯行，雖非可採而未指摘及此，然原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告丁○○無視自己為有配偶之人，而仍為本案犯行，破壞告訴人之婚姻、家庭圓滿，同時欺騙、傷害不知情之同案被告楊雅婷，其所為實有可議，犯後仍否認犯行，且無視告訴人所受之身心創傷，惟於本院審理中已與告訴人達成和解、取得告訴人之原諒；

及其前無因案受刑之執行紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑），素行尚屬良好，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

末查被告丁○○前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表可憑，其於犯後業與告訴人和解賠償並已離婚，被告丁○○經此教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑二年，用啟向上。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日