臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,378,20151203,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第378號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡義方
翁秀芬
翁聰林
共 同
選任辯護人 呂秀梅律師
蔡嘉容律師
上 訴 人
即 被 告 李素青
楊尚達
上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣南投地方法院103年度易字第449號中華民國104年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2452號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡義方與其配偶翁秀芬在南投縣集集鎮○○路000號經營麻吉租車行，李雙妹（涉犯傷害部分業經檢察官為不起訴處分確定）則在毗鄰即同路446 號經營台灣租車行，彼等因業務競爭關係而屢生嫌隙。

於民國103 年6 月19日下午2 時許，李雙妹雇請裝修人員在台灣租車行門前進行懸掛布條等整修作業時，聽聞蔡義方對裝修人員表示李雙妹可能無法支付裝修費用等語，而與蔡義方發生口角爭執，李雙妹之胞姊李素青見狀遂叫蔡義方至台灣租車行對面之空地理論，蔡義方與李雙妹乃前往該處繼續爭吵，翁秀芬、李素青、李雙妹之子楊尚達見狀，隨即陸續走至蔡義方、李雙妹身旁，詎蔡義方竟基於傷害人身體之犯意，先徒手毆打李雙妹之頭部，又在李素青出手制止時，再徒手毆打李素青之頭部，楊尚達見狀，亦基於傷害人身體之犯意，與蔡義方徒手互毆，翁秀芬之胞兄翁聰林見狀，亦從麻吉租車行跑至對街蔡義方處，翁秀芬及翁聰林即萌生與蔡義方共同傷害楊尚達身體之犯意聯絡，亦徒手加入毆打楊尚達之列，楊尚達亦同時與翁秀芬、翁聰林互毆（楊尚達傷害翁聰林部分，未據翁聰林提出告訴），李素青亦萌生與楊尚達共同傷害蔡義方身體之犯意聯絡，持不名物體毆打蔡義方，蔡義方又於李雙妹對其拉扯時，承上之傷害接續犯意，復徒手毆打李雙妹頭部，致使李雙妹受有頭部外傷、顏面血腫、左眼眶瘀青、左眼球挫傷之普通傷害，楊尚達受有頭部鈍挫傷、右上臂抓傷之普通傷害，李素青受有額頭鈍挫傷之普通傷害，蔡義方受有右第三指壓挫傷之普通傷害，翁秀芬受有臉壓挫傷併擦傷3 公分、右前臂壓挫傷之普通傷害。

二、案經李雙妹、李素青、楊尚達、蔡義方、翁秀芬訴由南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面之說明：㈠刑事訴訟法第239條前段規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。」

，此即所謂告訴之主觀不可分原則。

又按告訴乃指由犯罪被害人或其他有告訴權人，向偵查機關陳述犯罪嫌疑事實，表明請求追訴犯罪嫌疑人之意思表示，對於國家是否發動追訴及刑罰權，則繫諸有告訴權之人是否提出告訴而定，當告訴乃論案件，在未有告訴權人合法提出告訴之前，偵查機關自不得恣意偵查，而經告訴權人合法撤回告訴時，訴追條件即已有所欠缺，偵查機關即應停止追訴，於偵查中，檢察官即應以告訴經撤回為由為不起訴處分，於第一審法院應諭知不受理之判決。

再者，告訴不可分原則共犯之認定，只要從形式或實質上認具有共犯關係者，均有其適用( 臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第38號之審查意見及研討結果意旨參照) ，且刑事訴訟法第239條前段所定告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯之規定，在偵查中及審判中均有其適用( 最高法院80年度台上字第707 號判決意旨參照) 。

經查：本案經檢察官以被告蔡義方、翁秀芬、翁聰林等3 人對告訴人李雙妹、楊尚達、李素青等共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，及被告楊尚達、李雙妹等2 人對告訴人蔡義方、翁秀芬等共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪而提起公訴，故自形式上觀察，被告蔡義方、翁秀芬、翁聰林等3 人間，及被告楊尚達、李素青等2 人間均已可認具有共犯關係；

又本案傷害罪，依同法第287條前段之規定，須為告訴乃論，而告訴人李雙妹、李素青及楊尚達於警詢時當場表明要對被告蔡義方提出傷害告訴（見警卷第14頁、第17頁、第18頁反面、第22頁反面），且告訴人翁秀芬於警詢時亦當場表示要對被告楊尚達提出傷害告訴（見警卷第8 頁），依前開之說明，上開合法告訴之效力自及於共同傷害告訴人李雙妹、李素青及楊尚達之被告翁秀芬、翁聰林，及共同傷害告訴人翁秀芬之被告李素青，應認本案被告翁秀芬、翁聰林、李素青業經合法告訴，是本院依法自得就被告翁秀芬、翁聰林、李素青所涉傷害罪加以審理，合先敘明。

㈡證據能力之說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決以下所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）及選任辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據無意見（見本院卷第81頁至第82頁），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第117 頁反面至第118 頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡義方、翁聰林、楊尚達對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第120、121頁）；

被告翁秀芬、李素青則均矢口否認有何傷害之犯行，被告翁秀芬辯稱：伊從頭到尾都是去勸架，被判刑伊覺得很冤枉云云；

被告李素青則辯稱：伊沒有打人，只有拿礦泉水而已云云。

經查：㈠上揭被告蔡義方毆打告訴人李雙妹、李素青成傷之犯罪事實，業據證人李雙妹、李素青、楊尚達於警詢時證述明確（見警卷第11頁反面至第12頁、第16頁反面至第17頁、第20頁至該頁反面），核與當場目擊之證人吳榮潭於警詢及原審審理時證述之情節（見警卷第24頁至第25頁、原審卷第105 頁至第106 頁）大致相符，而被告蔡義方於警詢、原審及本院審理時亦坦承上情（見警卷第4 頁、原審卷第117 頁反面、本院卷第117 頁、第120 頁），並有李雙妹、李素青之竹山秀傳醫院診斷證明書各1 份、李雙妹之國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院診斷證明書2 份、李雙妹之傷勢照片6 張、李素青之傷勢照片2 張附卷可稽（見警卷第29頁至第30頁、原審卷第54頁至第55頁、警卷第32頁至第34頁、偵卷第47頁至該頁反面）。

㈡上揭被告蔡義方、翁秀芬及翁聰林共同毆打告訴人楊尚達成傷之犯罪事實，業據證人李素青、楊尚達、李雙妹於警詢時證述明確（見警卷第16頁反面至第17頁、第20頁至該頁反面、第11頁反面至第12頁) ，核與目擊證人吳榮潭於警詢及原審審理時證述之情節（見警卷第24頁至第25頁、原審卷第105 頁至第106 頁）大致相符，且被告蔡義方於警詢、原審及本院審理時（見警卷第4 頁、原審卷第117 頁反面、本院卷第102 頁反面）、翁聰林於警詢時、偵查、原審及本院審理時（見警卷第9 頁反面至第10頁、偵卷第38頁、原審卷第117 頁反面、本院卷第120 頁反面）亦均坦承其等有與楊尚達互毆之事實，並有楊尚達之竹山秀傳醫院診斷證明書1 份及傷勢照片2 張附卷可稽（見警卷第31頁、偵卷第47頁至該頁反面）。

㈢上揭被告楊尚達毆打告訴人蔡義方、翁秀芬成傷之犯罪事實，業據證人蔡義方、翁秀芬、翁聰林於警詢時證述綦詳（見警卷第3頁反面至第4頁、第6頁至第7頁、第9頁反面至第10頁），核與目擊證人吳榮潭於警詢及原審審理時證述之情節（見警卷第24頁至第25頁、原審卷第105頁至第106頁）大致相符，且被告楊尚達亦於警詢及法院審理時坦承上情（見警卷第22頁反面、原審卷第117頁、本院卷第120、121頁），並有蔡義方、翁秀芬之南基醫院診斷書各1份及傷勢照片3張附卷可稽（見警卷第26頁至第27頁、偵卷第48頁至該頁反面）。

㈣原審於103 年12月10日當庭勘驗下述監視器畫面光碟：⒈偵查卷證物袋中名稱為「0000000 李双妹、蔡義方互控傷害案監視器畫面①」光碟片之「DSCN3803.AVI」檔案，勘驗結果如下（見原審卷第106頁反面至107頁之勘驗筆錄）：┌───────┬───────────────────┐│時間 │勘驗結果 │├───────┼───────────────────┤│00：00至00：08│楊尚達、蔡義方、翁秀芬三人站在馬路上，││ │蔡義方將右手抬起往楊尚達方向揮，翁秀芬││ │有拉扯楊尚達的動作，三人拉扯，身影漸移││ │出監視器畫面，翁聰林從對街跑過來與該三││ │人拉扯，身影亦移出監視器畫面。

│├───────┼───────────────────┤│00：09至00：17│楊尚達、翁聰林、翁秀芬三人扭打在一起，││ │楊尚達徒手朝翁聰林頭、臉部攻擊，翁聰林││ │跌坐在地，楊尚達與翁秀芬拉扯，嗣翁聰林││ │從地上爬起，楊尚達又毆打翁聰林，翁秀芬││ │靠近楊尚達與楊尚達拉扯，楊尚達毆打翁秀││ │芬，之後翁秀芬又毆打楊尚達，三人互毆。

│├───────┼───────────────────┤│00：18至00：22│蔡義方加入，自後方朝楊尚達頭部攻擊，緊││ │接著李雙妹亦自後方攻擊蔡義方，翁秀芬跑││ │出監視器畫面，楊尚達、蔡義方、翁聰林三││ │人互毆，李雙妹將蔡義方往畫面左方拉。

│├───────┼───────────────────┤│00：23至00：28│李素青手持不明物體攻擊蔡義方頭部，蔡義││ │方連續毆打李雙妹頭部，楊尚達與翁聰林二││ │人在旁互毆，李素青又持不明物體往蔡義方││ │身上毆打，後翁秀芬加入與李素青拉扯互罵││ │，楊尚達、翁聰林仍在互毆。

│├───────┼───────────────────┤│00：29至00：31│蔡義方、李雙妹、李素青、翁秀芬四人停止││ │互毆。

│├───────┼───────────────────┤│00：32至00：41│李雙妹朝楊尚達方向走去，蔡義方跑過去從││ │背後朝楊尚達頭部毆打，翁秀芬亦持不明物││ │體往楊尚達頭部攻擊，李雙妹在其中勸架，││ │李素青從後方推翁聰林。

│├───────┼───────────────────┤│00：42至01：01│停止毆打，相互離開。

│└───────┴───────────────────┘⒉原審卷第61頁證物袋內光碟片之「US_ch01_0000000000_0000000000_00.wmv」檔案，勘驗結果如下（以下從檔案時間17：07開始紀錄，皆為台語發音）：（畫面中李素青、李雙妹站在店門口，未見蔡義方）李素青：來，來大路，來這，來大路。

蔡義方：來大路做什麼？李素青：來，來大路，來。

蔡義方：來大路做什麼？來大路做什麼？李素青：來大路，來這，來這。

（17：13，蔡義方出現與手持寶特瓶的李雙妹走至對街至移出畫面外，翁秀芬走出店外）李雙妹：要打我？蔡義方：我不會打妳。

李雙妹：要打我？蔡義方：妳老女人，我打妳做什麼？李雙妹：…（無法辨識）蔡義方：…（大聲說話，內容無法辨識）李雙妹：打下去某女：阿呀（17：24起，李素青、翁秀芬、楊尚達紛紛走至對街，此時監視器畫面中無人，有蹦蹦聲）李素青：你把他打下去。

某女：打下去，打下去。

蔡義方：沒關係。

楊尚達：來阿某女：打下去蔡義方：男的你過來。

（17：36起，翁秀芬及蔡義方從畫面左方出現，翁秀芬拉住蔡義方）蔡義方：你男的就好了。

楊尚達：來阿。

翁秀芬：好了，別吵了。

蔡義方：你男的就好了。

（17：43起，翁秀芬拉住蔡義方，蔡義方與翁秀芬仍朝畫面左方走出畫面，翁聰林自監視器右下方出現朝對街跑過去，此時監視器畫面中無人，雙方互相叫囂）（17：51起，楊尚達、翁秀芬、翁聰林從畫面左方出現，三人扭打在一起，翁聰林跌坐在地）（17：53起，一輛白色廂型車自畫面中經過）（18：01起，楊尚達、翁秀芬、翁聰林三人身影移出監視器畫面）（18：06起，蔡義方與李雙妹出現，二人拉扯，蔡義方朝李雙妹揮了一拳後分開）（18：10起，一輛白色貨車自監視器畫面中經過，一男子自監視器畫面右下方朝蔡義方跑過去，所有人身影逐漸移出監視器畫面）某男：喂，麻吉，不好啦。

某男：別說了。

某男：這不好看。

楊尚達：來阿。

翁秀芬：好，你給我靜靜。

（18：26，翁聰林離開，身影被貨車擋住）某男：別用了。

某男：好了。

李雙妹：好，這腫起來。

（18：43，楊尚達、李雙妹走回店內，李雙妹側身指著臉：「你看」）（18：45，翁秀芬走回店內，隨後又走至對街）（18：59，李素青手持毛巾走回店內）（以上見原審卷第107頁至第108頁）㈤由以上勘驗結果可知：⒈李素青要求蔡義方前往對街理論後，李雙妹與蔡義方先前往對街發生口角，李雙妹表示蔡義方是要動手打人嗎，不久李素青即說「你把他打下去」等語，隨後蔡義方又說「你男的就好了」（台語）等語，楊尚達隨即稱「來啊」（台語），隨後畫面中可見楊尚達與蔡義方、翁秀芬發生扭打，翁聰林隨後亦加入扭打之列，其間李素青數度出手毆打蔡義方，而在李雙妹上前拉離蔡義方時，蔡義方又動手毆打李雙妹頭部無訛，且由上述勘驗結果中李素青先說「你把他打下去」等語，以及證人吳榮潭於警詢及原審審理時均證稱其看到是蔡義方先出手毆打李雙妹等語（見警卷第24頁反面、原審卷第105 頁反面），佐以被告蔡義方亦不否認有出手毆打李雙妹、李素青等情（見原審卷第117 頁反面、本院卷第120 頁），顯見證人即告訴人李雙妹於警詢時稱：當時蔡義方徒手毆打伊左臉，造成伊受傷，李素青見狀上前制止也遭蔡義方毆打頭部等語（見警卷第11頁反面、第14頁），李素青於警詢時證稱：李雙妹先與蔡義方至對面馬路上談，蔡義方先毆打李雙妹頭部，伊見狀上前制止時也被蔡義方毆打頭部成傷等語（見16頁反面、第18頁反面），及楊尚達於警詢時證稱：當時伊看到蔡義方先毆打李雙妹、李素青等語（見警卷第20頁反面），確屬實情，堪以採信。

⒉監視器畫面中清楚可見被告翁秀芬有出手毆打楊尚達及朝楊尚達頭部攻擊之動作，核與證人即告訴人李素青於警詢時證稱：當天楊尚達有遭蔡義方、翁秀芬、翁聰林毆打等語（見警卷第16頁反面），楊尚達於警詢時證稱：伊同時遭受蔡義方、翁秀芬、翁聰林毆打等語（見警卷第20頁反面）相符，另監視器畫面中亦清楚可見被告李素青有數度出手攻擊蔡義方，核與證人即告訴人蔡義方於警詢時供稱：當天楊尚達有先出手打伊，然後李素青也一起毆伊等語（見警卷第3 頁反面）相符，是以被告翁秀芬、李素青辯稱未動手打人云云，顯非事實，委無足取。

又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。

查原審上開勘驗結果，被告蔡義方在毆打楊尚達時，被告翁秀芬、翁聰林隨後趕至，並蔡義方以右手朝楊尚達揮打時，翁秀芬先拉扯楊尚達，翁聰林再與楊尚達拉扯，翁秀芬、翁聰林與楊尚達再互毆，蔡義方又加入朝楊尚達頭部攻擊（見原審卷第106 頁反面），可知被告翁秀芬、翁聰林於蔡義方毆打楊尚達時，旋即加入，且與楊尚達互毆，蔡義方再朝楊尚達頭部攻擊，顯然渠三人係相互利用對方之行為，以達共同傷害楊尚達之目的，其間至少存有默示之犯意合致，而為共同正犯。

另被告李素青於楊尚達與蔡義方、翁聰林互毆時，手持不明物體攻擊蔡義方頭部，亦有上開勘驗筆錄可憑，顯然渠二人有默示之意思合致，以達共同傷害蔡義方之目的。

是以，被告翁秀芬、蔡義方、翁聰林就傷害告訴人楊尚達部分，被告李素青與楊尚達就傷害告訴人蔡義方部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈥另被告楊尚達、李素青固曾辯稱為了避免李雙妹遭受蔡義方攻擊才出手防衛或潑水云云，被告蔡義方亦曾辯稱是楊尚達先打伊，伊出於自衛才出手還擊云云。

惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，至於彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例參照）。

而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決參照）。

又正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。

過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院103 年度台上字第1495號判決參照）。

經查，本件係李素青要蔡義方前往對街理論，而後李雙妹與蔡義方先前往對街發生口角，李雙妹表示蔡義方是要動手打人嗎，不久李素青即說「你把他打下去」等語，隨後蔡義方又說「你男的就好了」（台語）等語，楊尚達隨即稱「來啊」（台語），隨後畫面中可見楊尚達與蔡義方、翁秀芬發生扭打，翁聰林隨後亦加入扭打之列，其間李素青數度出手毆打蔡義方，而在李雙妹上前拉離蔡義方時，蔡義方又動手毆打李雙妹頭部，且係被告蔡義方先出手毆打李雙妹等情，業經本院認定如前，是被告蔡義方既先有傷害李雙妹之行為，而被告楊尚達係在蔡義方傷害李雙妹之後，楊尚達始對蔡義方及翁秀芬、李素青始對蔡義方為侵害行為，依據上開說明，渠等自均不得主張正當防衛，附此敘明。

㈦此外，復有監視錄影畫面翻拍照片2 張、現場照片2 張附卷可稽（見警卷第35頁至第36頁）。

被告翁秀芬、李素青前開所辯均為事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告蔡義方、翁秀芬、翁聰林、李素青、楊尚達上開傷害犯行，均堪認定。

三、法律適用之說明：㈠核被告蔡義方、翁秀芬、翁聰林、李素青、楊尚達所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

㈡被告蔡義方、翁秀芬及翁聰林就傷害告訴人楊尚達之犯行間，被告楊尚達、李素青就傷害告訴人蔡義方之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

㈢被告蔡義方前後2次毆打告訴人李雙妹之犯行，係時間密接，分別侵害同一被害人之同一法益，依一般社會健全觀念，在時空差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行較為合理，故應僅論以一接續行為；

而被告蔡義方在同一時、地所為之傷害行為，致告訴人李雙妹、李素青、楊尚達分別受有前揭傷害；

被告楊尚達亦在同一時、地所為之傷害行為，致告訴人蔡義方、翁秀芬分別受有前揭傷害，而同時侵害數個身體法益，因被告蔡義方、楊尚達之傷害行為，係在極短時間內完成，應認屬在單一傷害犯意下所為之犯行，皆為想像競合犯，應均依刑法第55條規定，從情節較重之共同傷害罪處斷。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意另略以：被告翁秀芬、翁聰林與被告蔡義方共同基於傷害之犯意聯絡，於上揭時、地，共同毆打告訴人李素青，且被告李素青與被告楊尚達亦共同基於傷害之犯意聯絡，於上揭時、地，共同毆打告訴人翁秀芬。

因認被告翁秀芬、翁聰林、李素青此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。

㈢公訴人認被告翁秀芬、翁聰林、李素青此部分行為係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，無非係以告訴人李素青、李雙妹及翁秀芬於之指述及其等診斷證明書、現場監視器錄影光碟等在卷為其論據。

惟訊據被告翁秀芬、翁聰林、李素青均堅詞否認有何此部分傷害犯行，被告翁秀芬、翁聰林均辯稱沒有毆打李雙妹、李素青等語；

被告李素青辯稱沒有毆打翁秀芬等語。

經查：⒈依上述理由二之㈣、㈤即原審勘驗現場監視器錄影光碟結果可知，被告蔡義方先出手毆打李雙妹、李素青，且在蔡義方出言對楊尚達挑釁後，翁秀芬、翁聰林始加入與楊尚達互毆之列，畫面中雖李雙妹有拉扯蔡義方，李素青有持不明物體毆打蔡義方，然而翁秀芬、翁聰林並未對李素青、李雙妹有何反擊之動作，翁秀芬、翁聰林更於偵、審中均否認有動手毆打李素青、李雙妹( 見警卷第6 頁至第8 頁、第9 頁反面至第10頁、原審卷第117 頁反面），是無從認定告訴人李素青、李雙妹遭被告蔡義方毆打時，被告蔡義方與翁秀芬、翁聰林就傷害李素青、李雙妹之犯行，有何明示或默示之犯意聯絡，遑論被告翁秀芬、翁聰林並無任何傷害行為之分擔。

況由證人即告訴人李雙妹、李素青於警詢時均僅稱要對蔡義方提出傷害告訴等語（見警卷第14頁、18頁反面），可知李素青、李雙妹亦認定對其出手毆打成傷之人僅有被告蔡義方，否則豈有不對被告翁秀芬、翁聰林提出告訴之理。

顯見被告翁秀芬、翁聰林辯稱其等未傷害告訴人李雙妹、李素青等語，非屬無據，應堪採信。

⒉本案係蔡義方先動手毆打李雙妹而起，故被告李素青不滿之對象，亦應僅有蔡義方，且告訴人翁秀芬於警詢時亦證稱：伊有遭楊尚達毆打受傷，李素青沒有出手打伊，伊要對楊尚達提出傷害告訴等語（見警卷第6 頁至第8 頁），於偵查復證稱：當天是楊尚達打伊等語（見偵卷第37頁）明確，核與被告李素青始終否認有動手打毆打翁秀芬（見警卷第17頁反面、第18頁反面、原審卷第65頁、第117 頁至第118 頁、本院卷第117 頁）乙節相符，且由上述理由二之㈣、㈤部分之勘驗結果可知，被告李素青確實未動手傷害翁秀芬，是以無從認定告訴人翁秀芬遭被告楊尚達毆打時，被告楊尚達與李素青就傷害翁秀芬犯行間，有何明示或默示之犯意聯絡，遑論被告李素青並無任何傷害行為之分擔。

足見被告李素青辯稱未動手毆打翁秀芬乙節，應非虛構，堪以採信。

㈣綜上所述，本件公訴人所提出之證據，僅能證明告訴人李雙妹、李素青確於上揭時、地遭被告蔡義方之毆打而受有傷害，及告訴人翁秀芬於上揭時、地遭被告楊尚達毆打受傷，已如前開理由二所述，惟均不足以證明被告翁秀芬、翁聰林、李素青確有公訴意旨所指之此部分傷害犯行，揆諸首開法條及說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應為有利被告之認定，就公訴人此部分所指傷害犯行本應為被告翁秀芬、翁聰林、李素青無罪之諭知，然因公訴人認此部分如成立犯罪，與前揭被告三人所犯傷害部分均有想像競合犯之裁判上一罪之關係（見原審卷第147 頁），是本院爰不另為被告翁秀芬、翁聰林、李素青無罪之諭知，附此敘明。

五、上訴駁回之理由：㈠原審審理結果，認被告5 人均罪證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告蔡義方、翁秀芬與告訴人李雙妹間，長期因生意競爭之故，屢生嫌隙，此有本院99年度上訴字第383 號、臺灣南投地方法院103 年度投刑簡字第211 號、97年度訴字第975 號、98年度易字第7 號、98年度易字第28號刑事判決等各1 份足參（見原審卷第92頁至第102 頁反面），被告蔡義方、翁秀芬仍不思與告訴人李雙妹和平相處，而為本件犯行，被告翁聰林、李素青、楊尚達亦因而彼此暴力相向，所為實不足取，復斟酌渠等犯罪之動機、互毆之手段以及被告兼告訴人蔡義方、翁秀芬、李素青、楊尚達所受之傷勢，以及被告蔡義方、楊尚達、翁聰林犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處被告蔡義方拘役59日、翁秀芬及翁聰林均拘役40日、李素青拘役20日、楊尚達拘役50日，併均諭知易科罰金之折算標準。

經核原判決之認事用法並無違誤，量刑堪稱妥適。

是被告翁秀芬、李素青置原判決明確之論斷於不顧，猶否認犯行並執其等不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯而提起上訴，其上訴理由並非可採，均應予駁回。

㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

經查，原審業已就被告等5 人之責任為基礎，並斟酌上述理由五、㈠一切情狀，分別就被告所犯傷害罪量處上述拘役刑，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。

而被告蔡義方雖於原審判決後業已依民事判決賠償告訴人李素青所受損害，然損害賠償乃被告蔡義方必負之責任，尚難因此認其確有悔改之意，況其仍未獲取告訴人李素青之諒解，且未證明其已與告訴人楊尚達、李雙妹達成和解，是於量刑上仍難為其有利之考量。

從而，檢察官以被告蔡義方於案發時凶狠攻擊告訴人李雙妹之眼部，造成告訴人之身、心嚴重受創，犯後謊稱係楊尚達先出手，足認蔡義方犯後態度不佳，原審對其量刑顯然過輕，難認允當云云提起上訴；

被告蔡義方、翁聰林則以本案紛爭係由告訴人李雙妹彼方所引起，且翁聰林係為救護蔡義方而為本案傷害犯行，亦未就其遭楊尚達傷害部分提出告訴，足見翁聰林有悔意，及被告蔡義方已依原審民事判決賠償李素青所受損害，亦可見蔡義方顯有悔意，然原審竟對其等量處較重於被告楊尚達或李素青之刑，顯有不當云云提起上訴；

及被告楊尚達以其為避免其母親李雙妹遭受攻擊與防衛自身安全而出手防衛，其未主動攻擊過蔡義方，原審對其量刑過重云云提起上訴，均無理由，均應予以駁回。

另被告李素青雖以其前未曾受有期徒刑之宣告，素行良好，上訴請求本院諭知緩刑宣告以啟自新云云，然被告李素青始終否認犯行，且未與告訴人蔡義方達成和解，難認其有悔改之意，自不宜給予緩刑宣告，是其此部分上訴，亦應駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許萬相到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日