臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,401,20150527,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第401號
上 訴 人
即 被 告 柯鈞騰
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第971號中華民國103年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度少連偵字第160號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

柯鈞騰緩刑貳年。

犯罪事實

一、柯鈞騰與林意郡係男女朋友，緣林意郡前遭柯鈞騰以手機拍攝裸照，復因共同以林意郡（原名徐意郡）名義，未經許可經營第二類電信事業，遭國家通訊傳播委員會於民國100年8月間，裁罰新臺幣（下同）35萬元，然迄102年6月份，林意郡與柯鈞騰僅繳納5000元，林雅秀（業經原審判決確定）即林意郡之母得知上情後，即於102年6月22日2時許，與林意郡（業經原審判決確定）、兒子張○陞及其同學李○峻、鄭○斌、女友王○樺（上開4人均為少年，下稱少年4人，真實姓名詳卷，所涉犯罪部分業經原審法院少年法庭裁定交付保護管束），共同基於與少年傷害他人身體之犯意聯絡，前往柯鈞騰位在臺中市○區○○街00號6樓601室租屋處欲與柯鈞騰談判，先由林雅秀、林意郡及王○樺在房間內等候，嗣柯鈞騰抵達上址租屋處後，王○樺即依林意郡之指示發送簡訊予張○陞，張○陞遂與李○峻、鄭○斌各持木質球棒1支，並由鄭○斌攜帶張○陞所有放置在塑膠袋內之3支西瓜刀在上址頂樓守候。

嗣柯鈞騰因債務糾紛與林雅秀發生口角，王○樺旋應林意郡之指示發送簡訊要求張○陞、李○峻、鄭○斌前來；

張○陞抵達上開房間後，則與柯鈞騰發生口角衝突，柯鈞騰明知張○陞就讀高中，係未滿18歲之少年，仍基於傷害少年身體之犯意，徒手推張○陞一下並與張○陞互毆，李○峻與鄭○斌見狀，則持木質球棒共同毆打柯鈞騰，張○陞脫身後，亦持木質球棒毆打柯鈞騰，柯鈞騰因而受有頭皮之開放性傷口、臉、頸及頭皮磨損或擦傷及挫傷、背挫傷、肩及上臂多處挫傷、軀幹多處挫傷等傷害，而張○陞亦受有頸部擦傷及左前臂擦傷等傷害。

二、案經張○陞訴請臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，性質上屬傳聞證據，惟於本院調查證據時，檢察官、被告柯鈞騰對於證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且均與本案之犯罪事實有關連性，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

(二)醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號刑事判決可資參照）。

卷附被告柯鈞騰之澄清綜合醫院診斷證明書（見警卷第47頁）、告訴人張○陞之行政院衛生署台中醫院驗傷診斷書（見警卷第48頁），既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。

(三)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。

本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實業據上訴人即被告柯鈞騰（下稱被告）於本院審理時供承不諱（見本院卷第50頁反面），核與告訴人張○陞及證人林意郡、王○樺、李○峻、鄭○斌供、證述相符，此外，並有國家通訊傳播委員會100年8月26日通傳中字第00000000000號裁處書（見少連偵卷第34～36頁）、澄清綜合醫院102年6月22日出具之診斷證明書、行政院衛生署台中醫院102年6月22日出具之驗傷診斷書、現場照片、監視器翻拍照片（見警卷第47、48、52～62頁）附卷為憑。

可徵被告於本院自白犯罪與事實相符，應堪採信。

(二)雖被告於上訴時主張其係遭告訴人張○陞持木棍毆打而阻擋，主張正當防衛云云。

然按正當防衛係對於現在不正之侵害，防衛自己或他人之權利者而言，當事人發生口角互毆彼此成傷，不能證明他方先行侵害，自不得主張正當防衛；

再彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權。

衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院17年上字第686號、30年上字第1040號判例、84年度台非字第208號判決參照）。

證人王○樺於原審審理時證稱：張○陞進來後就先跟柯鈞騰講話，兩個好像講不攏，柯鈞騰先推張○陞，張○陞才回擊柯鈞騰的等語（見原審卷第109頁），核與其原審法院少年法庭訊問時陳稱：張○陞進入跟柯鈞騰談判，問說現在要怎樣，柯鈞騰口氣不好，說不然現在是要怎樣，柯鈞騰就推張○陞，2人就開始扭打，之後柯鈞騰將張○陞壓在地上，李○峻、鄭○斌將他們拉開，拉不開才拿木質球棒打人等語（見少連偵卷第61頁）相符。

證人張○陞於原審審理時證稱：進去後我先問柯鈞騰事情要怎麼處理，柯鈞騰就回說不然你現在是要怎樣，然後就推我一下，就打起來了，我把柯鈞騰推進廁所，2人徒手從廁所扭打到外面，我因此受有抓傷即頸部及左前臂擦傷。

我朋友一開始沒有一起打，是看到柯鈞騰把我壓在地上，才拿棍子過來一起打柯鈞騰等語（見原審卷第101頁反面、105頁反面），與其於偵查中稱：我就下來說事情要怎麼處理，柯鈞騰就推我，並說現在是要怎樣，我們就扭打等語（見少連偵卷第22頁反面），互核一致。

證人林意郡於原審審理時亦證稱：張○陞進來與柯鈞騰起爭執時，我在房間裡面，一開始是張○陞與柯鈞騰起爭執，意見不合之後就拿棍子敲柯鈞騰的頭等語（見原審卷第77頁）。

上開證人於原審審理時證述內容大致相同，復與共犯即少年李○峻於原審法院少年法庭訊問時稱：柯鈞騰先動手推張○陞，我見張○陞被打，才過去打柯鈞騰等語（見少連偵卷第74頁反面），共犯即少年鄭○斌於偵查中、原審法院少年法庭訊問時陳稱：張○陞、柯鈞騰有先講話，柯鈞騰站起來推張○陞，之後2人扭打在一起，我跟李○峻見狀才過去用球棒打柯鈞騰等語（見少連偵卷第19頁、74頁反面）互核相符，是上開證述應堪採信，由此足認被告柯鈞騰與告訴人張○陞先起口角爭執後，因被告柯鈞騰動手推告訴人張○陞，2人隨即扭打互毆，且佐以告訴人張○陞所受傷勢為頸部、左前臂擦傷以觀，被告柯鈞騰並非單純出於防衛之意思僅出手阻擋，而仍有攻擊對方之積極行為，顯見被告柯鈞騰回擊之行為，並非係出於排除對方不法侵害之防衛意思，而係基於傷害告訴人張○陞之犯意，而與告訴人張○陞為互毆行為，客觀上並造成告訴人張○陞受有前揭傷害，難認被告柯鈞騰所為屬於排除告訴人張○陞不法侵害之正當防衛行為，衡諸上開說明，被告柯鈞騰自不得主張正當防衛至明，附此敘明。

(三)按成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院98年度台上字第3616號判決參照）。

證人張○陞於原審審理時證稱：案發之前柯鈞騰有來我家，我們見過2、3次面，當時我在就讀高職，柯鈞騰知道我還在就學中等語（見原審卷第101頁），而被告柯鈞騰亦自承知道張○陞是伊女友的弟弟，之前有聽說他有讀高中也在工廠工作，我當時也不會考慮他們是否未滿18歲等語（見原審卷第27頁）。

衡之一般就讀高中職之年紀介於16至18歲間，被告柯鈞騰既已知告訴人張○陞仍在就學中，且係就讀高中職，則對於告訴人張○陞尚未滿18歲一事，即難諉為不知，是認被告柯鈞騰行為時應知告訴人張○陞為未滿18歲之少年。

(四)綜上，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論科。

三、論罪：按故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。

是成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名。

查少年張○陞係84年10月生，有身分證、戶籍資料在卷可參（見警卷第63頁），於本案案發時，均係12歲以上未滿18歲之少年；

而被告柯鈞騰係成年人，其故意對少年張○陞犯傷害罪，係屬刑法分則加重之性質，該法定刑應加重其刑至2分之1，並變更為另一獨立犯罪類型。

是核被告柯鈞騰所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，有刑法分則加重其本刑之性質，應依法先加重其法定本刑，公訴意旨認被告柯鈞騰所犯係刑法第277條第1項傷害罪，容有未當，惟其基本事實同一，自應變更法條予以審理。

四、上訴駁回之說明：原審依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告柯鈞騰為成年人，應知所作所為將為周遭少年學習之對象，而於現代化法治社會中，遇有糾紛應本於理性、和平手段與態度解決之，被告柯鈞騰僅因口角即與告訴人張○陞互毆，兼衡被告柯鈞騰與告訴人張○陞所受之傷勢，犯罪之動機、目的、手段、犯後態度，被告柯鈞騰為高職畢業，從事通訊、建築業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處拘役五十日，並諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

被告以上詞上訴並無理由，應予駁回。

五、緩刑宣告之說明：本件被告並無不良刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，僅因一時失慮而觸犯本件傷害罪，犯罪後亦於本院審理期間與告訴人張○陞達成和解（和解書見本院卷第52頁），且告訴人張○陞亦當庭表示願意原諒被告（本院卷第51頁），本院認被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，用啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張翼謀到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日