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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第491號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 曾文潭
張芯語（原名：張燕青、張蕢蘭）
共 同
選任辯護人 江燕鴻律師
梁郁翎律師
上列上訴人因被告等妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第122 號中華民國104 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第11631 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係告訴人甲○○之夫，為有配偶之人，被告乙○○（原名：張燕青、張蕢蘭）亦明知被告丙○○係有配偶之人。
被告丙○○趁其妻即告訴人甲○○於民國99年9 月間，前往大陸地區，協助其胞弟處理餐廳事務之際，自100 年7 月間起，即與被告乙○○同居在丙○○位於臺中市○○區○○里○○路0 段00巷00號住處2 樓主臥室內。
詎被告丙○○與被告乙○○竟各基於通姦與相姦之犯意，先後於103 年3 月21日某時、3 月22日某時、4 月3 日某時，在被告丙○○位於住臺中市○○區○○路0 段00巷00號住處2 樓主臥室內，發生性行為各1 次。
案經告訴人甲○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告丙○○所為，係涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告乙○○所為，係涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。
被告丙○○、乙○○2 人前後各3 次犯行，請予以分論併罰等語。
二、程序方面：㈠按刑事訴訟法第237條第1項所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行而未得確實證據，及發見確實證據始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院54年台上字第3194號、第28年上字第919 號判例及71年度台上字第6590號判決意旨參照）。
查，告訴人直至103 年3 月初，在其與被告丙○○共同位於臺中市○○區○○路0 段00巷00號住處2 樓住處之浴室內，以針孔攝影機拍得被告丙○○、乙○○，先後於103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日，在浴室內裸身共浴，且被告丙○○、乙○○確有同居一室之事實，始知被告丙○○、乙○○有通相姦之犯行一節，業據告訴人陳明在卷（見偵卷第20頁反面）。
至告訴人於臺灣臺中地方法院100 年度婚字第104 號履行同居事件中，固稱：於被告丙○○住所之主臥室內，驚見被告乙○○，且被告乙○○衣物亦放置在主臥室內等語，有臺灣臺中地方法院100 年度婚字第104 號民事判決可憑（見偵卷第15頁），惟告訴人亦自承稱其雖察覺有異，但苦無證據等語在卷（見偵卷第12頁），是告訴人僅知悉被告丙○○、乙○○同居一室之事實，是否能認告訴人已確知被告丙○○、乙○○於同居一室時，有通相姦之行為，尚非無疑，從而，告訴人於103 年3 月時，以針孔攝影機拍得被告丙○○、乙○○，先後於103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日，在浴室內裸身共浴，始於已發見該確實證據之情況下提起本案刑事告訴，依據上開說明，即難認本件已逾告訴期間。
㈡又刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，固不得告訴。
惟所謂「縱容」或「宥恕」，非僅須內心有「縱容」或「宥恕」之真意，且須於外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示之表示行為，方足當之，不得以被害之配偶暫時緘默隱而未發，未向偵查機關申告犯罪事實，表示追訴之意思，即指為「縱容」或「宥恕」。
是以，「宥恕」，則指原宥及寬恕，乃「事後」所為之表示。
本件告訴人於知悉被告丙○○、乙○○同居一室後，固未立即對被告丙○○、乙○○提出告訴，惟告訴人並無縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，自難以告訴人知悉被告丙○○、乙○○同居一室之情事，即遽認告訴人對被告丙○○、乙○○之通相姦行為已為縱容宥恕。
㈢從而，本件告訴自屬合法，被告辯稱：告訴人早已於100 年6 月間，即知悉被告丙○○、乙○○同住一室之關係，惟告訴人卻未提出告訴，顯見已縱容或宥恕云云，尚不可採。
㈣至被告丙○○於本案辯論終結後，雖於104 年7 月24日具狀指稱與告訴人結婚時，並無公開之儀式及兩人以上之證人，婚姻應屬無效等語（見本院卷第91頁），惟被告丙○○復於104 年7 月27日具狀撤回再開辯論之聲請，其理由略以：被告丙○○係經朋友介紹認識一自稱軍法官轉任之律師，其自稱對法律實務運作非常熟悉，除錯誤教導被告丙○○不實法律知識外，並唆使被告丙○○具狀聲請再開辯論，致被告丙○○誤以為真，具狀聲請再開辯論，惟被告丙○○向選任辯護人諮詢相關法律意見後，始知該聲請再開辯論之事由顯有錯誤，故特具狀撤回上開聲請再開辯論狀等語，有被告丙○○提出之撤回聲請再開辯論狀可憑（見本院卷第94頁）。
本院認被告丙○○自告訴人於103 年4 月23日提出告訴起迄本件於104 年7 月22日辯論終結時，於長達一年三月之時間，均未提及其與告訴人於結婚時無公開之儀式及兩人以上之證人，更以告訴人之配偶自居，起訴請求告訴人履行同居，有臺灣臺中地方法院100 年度婚字第104 號民事判決可憑（見偵卷第15頁及其反面），復未請求本院調查任何證據以實其說，則被告丙○○上開與告訴人結婚時，並無公開之儀式及兩人以上之證人，婚姻應屬無效之辯稱，恐係事後為逃避相關之民刑事責任，所為之規避之詞，不足採信，本院認告訴人於提出告訴時，其與被告丙○○間之婚姻關係應屬有效成立，其以被告丙○○配偶身分所提之告訴，亦屬合法。
三、證據能力方面：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。
準此，本院下列採為認定被告丙○○、乙○○無罪之證據方法，不以具有證據能力者為限，亦不論述有無證據能力，合先敘明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；
告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。
從而，就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院52年度台上字第1300號、30年上字第816 號判例、98年度台上字第7056號刑事判決要旨參照）。
而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。
進一步言，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。
犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。
復按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128 號判例意旨揭櫫甚詳。
末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100 年度台上字第4036號判決參照) 。
另無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。
民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。
盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。
則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101 年01月17日101 年度第2 次刑事庭會議（一）決議要旨參照）。
五、另按刑法第10條第5項規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。
而刑法第239條係規定「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者亦同。」
亦即有配偶之人與人發生姦淫行為始有處罰，該規定係於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關性交規定，應另依同法第10條第5項定義為「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為。
二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」不同；
易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如性交採廣義解釋，則依罪刑法定主義，倘無證據證明一方以性器進入對方性器內之行為，尚難遽以刑法通（相）姦罪責相繩。
而按刑法第239條所定之通( 相)姦罪，係指和姦，即互得同意之姦淫。
而通姦罪之既遂、未遂。
應以生殖器官已否接合為準。
不以滿足性慾為既遂條件（司法院院字第1042號解釋意旨參照）。
是以，所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯（最高法院62年台上字第2090號刑事判例意旨參照）。
復按姦淫當場被查獲之情況，依社會生活經驗顯示，固不多見，是法院判斷行為人有無通（相）姦犯行，雖亦不以姦淫時被查獲為限，然須有證據證明行為人確有姦淫之事實為必要。
故欲認定行為人有為通姦、相姦行為，必須證明有婚姻關係外之性行為發生，若依行為人之陳述，至多僅能證明其與他人之配偶間曾有擁抱、接吻、撫摸之行為，是以其究有無發生性交行為之事實，自難徒憑行為人供述之內容，即遽以推斷或臆測其等間必有性交之情，而援為行為人有罪之證據。
六、公訴意旨認被告丙○○涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告乙○○涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌，無非係以告訴人指述、證人即被告丙○○與告訴人所生之子曾韋維證詞、證人即被告丙○○與告訴人所生之女曾葦欣證詞、全戶戶籍資料查詢結果、戶籍謄本、勘驗告訴人所提出之浴室內監視錄影光碟結果，就於103 年3 月21日19時35分56秒，被告乙○○進入位於臺中市○○區○○路0 段00巷00號2 樓之浴室內，與被告丙○○裸身共浴；
就於103 年3 月22日13時42分53秒，被告乙○○進入上開浴室內，與被告丙○○裸身共浴；
就於103 年4 月3 日19時35分，被告乙○○進入上開浴室內，與被告丙○○裸身共浴、於同日19時35分25秒，被告丙○○替被告乙○○在背部塗抹肥皂、於同日19時35分36秒，被告丙○○將肥皂塗抹至被告乙○○胸前、於同日19時35分41秒之後，被告丙○○將肥皂塗至被告乙○○胸前並搓洗身體。
綜上，足認被告丙○○、乙○○確於100 年7 月間起，即同居在臺中市○○區○○路0 段00巷00號2 樓之主臥室內，且先後於103 年21日、3 月22日、4 月3 日，在上開2樓浴室內，裸身共浴，被告丙○○並於103 年4 月3 日，與被告乙○○裸身共浴時，更在被告乙○○背部、胸前塗抹肥皂，並搓洗身體。
可見被告丙○○、乙○○等2 人之互動親密行為，事實上與夫妻間之行為無異。
而衡諸一般經驗法則，若謂被告丙○○、乙○○等2 人未發生性行為，熟人能信等語，為其主要論據基礎。
七、被告之辯解：訊據被告丙○○、乙○○均堅詞否認有何刑法第239條前段、後段之通姦、相姦犯行，被告丙○○辯稱：伊雖與乙○○有同居於同一房間，但未睡同張床，伊與乙○○輪流睡床上跟地板，並無性交之行為，另因伊有抽菸，房間不能抽菸，才在廁所抽完菸順便洗澡，且因有小孩，洗澡趕時間，復因伊坐骨神經會痛，洗澡坐著，怕彎下去起不來，才與乙○○一同洗澡等語。
被告乙○○則辯稱：伊沒有房間時，會與丙○○同住於同一房間，但未睡同張床，伊與丙○○輪流睡床上跟地板，並無性交之行為，另因丙○○曾出車禍，身體無法站起來，丙○○會叫伊幫忙扶他起來，伊始與丙○○一起洗澡等語。
辯護人則為被告丙○○、乙○○辯護稱：目前全世界只有臺灣與阿拉伯國家仍認為通相姦犯行構成犯罪，在尚未除罪化之情形下，尊重罪刑法定原則，然通相姦應有性器官「接合」之程度，告訴人所提出之103 年3 月21日、3月22日監視錄影光碟，業經檢察官於偵查中勘驗，依勘驗結果，被告丙○○、乙○○雖有同處一間浴室淋浴，但未有肢體接觸，遑論姦淫行為。
又告訴人另提供之同年4 月3 日之浴室內監視錄影光碟，依檢察官及原審勘驗結果，被告丙○○、乙○○固有肢體接觸，然勘驗結果亦無法證明被告丙○○、乙○○有性器官接合之姦淫行為，被告丙○○、乙○○行為固屬不當，然本件並無證據足以證明被告丙○○、乙○○有發生姦淫行為之證據，顯難遽認被告丙○○、乙○○涉犯刑法通姦罪或相姦罪。
況檢察官起訴被告丙○○、乙○○於103 年3 月21日某時、3 月22日某時、4 月3 日某時，先後違犯3 次通姦、相姦罪，除就行為時間泛稱「某時」，已足證明此部分起訴意旨僅係臆測之詞外，且檢察官連被告丙○○、乙○○未有肢體接觸之103 年3 月21日、3 月22日，均認定被告丙○○、乙○○有通姦、相姦行為，實過於誇大。
又告訴人提供之浴室內監視錄影光碟，係告訴人擅自於浴室裝設針孔攝影機所取得，惟該浴室並非僅有被告丙○○、乙○○使用，而在告訴人裝設針孔攝影機期間，被告乙○○未成年之子女，亦曾因前往探視被告乙○○而使用該浴室洗澡、更衣及如廁，依針孔攝影機無法選擇錄製對象之情，被告乙○○二名子女之私密畫面勢必一併遭到竊錄，侵犯隱私至鉅，是告訴人提出之浴室內監視錄影光碟自無證據能力等語。
八、本院查：㈠被告丙○○係告訴人之夫，為有配偶之人，被告乙○○亦明知被告丙○○係有配偶之人。
告訴人於99年9 月間，前往大陸地區，而被告丙○○自100 年7 月間起，即與被告乙○○同居在被告丙○○位於臺中市○○區○○路0 段00巷00號住處2 樓主臥室內。
另被告丙○○、乙○○先後於103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日，均在上址2 樓之浴室內裸身共浴之事實，分據被告丙○○、乙○○於偵訊、原審審理及本院審理時自白不諱（見偵卷第23頁至第24頁、原審卷第47頁至第48頁、本院卷第56頁、第84頁反面至第85頁），並經告訴人指述在卷（見偵卷第20及其反面），且經證人曾韋維、曾葦欣於偵查中證述無訛（見偵卷第21頁至第22頁反面），並有告訴人提出之戶籍謄本可憑（見偵卷第13頁至第14頁），復有檢察官勘驗告訴人提出之103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日之浴室內監視錄影光碟所製作之訊問筆錄（見偵卷第72頁反面至第73頁、第85頁反面）及原審勘驗告訴人提出之103 年4 月3 日之浴室內監視錄影光碟所製作之審理筆錄可憑（見原審卷第44頁反面至第45頁），此部分事實固足以認定。
㈡惟依告訴人於原審審理時供稱：伊都沒有看到，只有浴室內監視錄影光碟可證等語（見原審卷第48頁），可見依告訴人之指述，並無法證明被告丙○○、乙○○有通相姦之性交行為。
㈢本院為求慎重，依告訴代理人之請求，再次勘驗告訴人提出之浴室內監視錄影光碟，勘驗結果如下：第一片光碟勘驗結果內容如下：⒈畫面顯示時間：西元（下同）2014年4 月3 日19時23分31秒畫面左側為沐浴區（左上方為蓮蓬頭處、左下方置放沐浴用品區）、中間為洗手台、右上角為坐式馬桶，沐浴區靠近洗手台處有白條（拉門）作為區隔。
一名男子手持香煙進入，男子脫掉內褲與上衣，全身赤裸坐上馬桶。
⒉畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時26分48秒該男子沖馬桶，並起身至畫面左上角沐浴區沖腳，然後盤腳席地而坐，男子按壓沐浴乳搓洗雙手、並搓洗身體。
⒊畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時31分59秒畫面右下方出現一名穿著紅色無袖連身裙之女子，女子左手拿衣物、右手拿香煙。
進入後女子點煙，並脫掉連身裙（未著任何內衣褲），全身赤裸坐在右上角之馬桶上邊抽菸。
此時男子起身，在沐浴區沖水。
⒋畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時33分06秒男子步出沐浴區至洗手台拿取牙膏、牙刷，然後回沐浴區，邊刷牙、邊面向女子聊天。
⒌畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時35分00秒女子起身，進入左側沐浴區蓮蓬頭花灑處沖水，男子稍後退、錯身讓出空間。
⒍畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時35分07秒女子轉身面對男子，背對蓮蓬頭沖水。
男子邊以毛巾擦臉部與頭部。
⒎畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時35分21秒女子用左手拍一下男子，然後女子轉身、背對男子。
男子伸手按壓沐浴乳，幫女子搓洗背部與腰部。
⒏畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時35分40-54 秒男子自後環抱，伸手搓洗女子雙乳，兩人身體下半身緊貼，身體左右搖擺，女子頭轉向左後方與男子頭部靠近（似有交談）。
⒐畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時35分55秒男女身體稍微拉開，男子繼續搓洗女子背部與臀部。
⒑畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時36分17秒女子轉身、背對男子，男子繼續搓揉，女子身體呈現搖晃狀。
⒒畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時36分29秒女子再轉身、面對男子，女子彎身，男子繼續搓揉女子背部臀，女子亦自己搓洗身體，兩人稍微拉開距離。
（畫面霧氣變多，畫面變白）⒓畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時37分00-15 秒女子再轉身、背對男子，男子緊貼女子身體，男子右手伸至女子胸前，手上下移動，兩人身體搖晃。
⒔畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時37分17秒兩人拉開身體，女子轉身、面向男子，女子靠向蓮蓬頭的右方，男子靠近蓮蓬頭的左方，兩人平行站立、狀似於蓮蓬頭花灑處沖水。
⒕畫面顯示時間：2014年4 月3 日19時37分47秒男子以毛巾擦頭後，步出沐浴區，往畫面右側移動，並再以毛巾擦拭身體。
而女子繼續留在沐浴區、繼續手持蓮蓬頭沖水。
第二片檔案一勘驗結果內容如下：⒈畫面顯示時間：2014年3 月21日19時29分59秒畫面左側為沐浴區（左上方為蓮蓬頭處、左下方置放沐浴用品區）、中間為洗手台、右上角為坐式馬桶，沐浴區靠近洗手台處有白條（拉門）作為區隔。
一名男子手持香煙進入，上身穿著深色上衣，上衣背面有格紋裝飾，將內褲拉下坐在馬桶上。
⒉畫面顯示時間：2014年3 月21日19時30分25秒該男子將內褲脫下來丟在地上，手拿衛生紙擦拭雙手後將衛生紙往後丟，並將眼鏡拿下放置於洗手台上，繼續坐在馬桶上。
⒊畫面顯示時間：2014年3 月21日19時30分51秒男子將上衣脫掉丟在地上，繼續坐在馬桶上並抽菸。
⒋畫面顯示時間：2014年3 月21日19時31分17秒身穿花花淺色上衣之女子進入浴室，手拿香菸蹲在男子前方，與男子面對面，邊抽菸邊與男子聊天。
⒌畫面顯示時間：2014年3 月21日19時31分33秒女子用左手伸到男子生殖器處觸摸一下，男子也自己摸了一下自己的生殖器，女子繼續蹲著與男子聊天。
⒍畫面顯示時間：2014年3 月21日19時32分05秒女子站起來，男子也同時站起來走到沐浴區，拿起蓮蓬頭沖腳，然後盤腳席地而坐，以蓮蓬頭沖洗身體，之後按壓沐浴乳搓洗身體、洗髮精搓洗頭髮。
此時畫面右邊顯示該女子將全身衣褲脫下，坐在馬桶上邊抽菸。
⒎畫面顯示時間：2014年3 月21日19時34分49秒女子起身按下馬桶開關，後拿起洗手台上的牙膏、牙刷，站在洗手台前刷牙並洗臉，此時畫面左方的男子繼續盤坐在地上沖洗身體。
⒏畫面顯示時間：2014年3 月21日19時35分55秒女子進入沐浴區，將男子手上的蓮蓬頭拿來沖洗身體，此時男子站起來退後一步，與女子面對面。
⒐畫面顯示時間：2014年3 月21日19時36分12秒女子將蓮蓬頭交給男子，並蹲下身體按壓沐浴乳搓揉雙手，男子接過蓮蓬頭繼續沖洗身體，並用蓮蓬頭沖洗女子雙手，之後男子將蓮蓬頭交給女子，男子拿毛巾擦拭雙手並站立在女子前方看著女子沖洗身體。
後女子身手到毛巾架上拿毛巾並擦拭自己身體。
⒑畫面顯示時間：2014年3 月21日19時36分50秒男子走出沐浴區到洗手台拿牙膏與牙刷站在白色拉門處刷牙，女子繼續沖洗身體。
⒒畫面顯示時間：2014年3 月21日19時37分26秒男子進入沐浴區，女子將蓮蓬頭交給男子後步出沐浴區，拿毛巾擦拭臉部及身體，之後穿上衣服走出洗手間。
男子則站在沐浴區蓮蓬頭灑水處沖水。
⒓畫面顯示時間：2014年3 月21日19時38分44秒男子沖洗完畢，以毛巾擦拭臉部及身體，之後走出沐浴間穿上褲子，再走進沐浴間拿蓮蓬頭將外面地板沖洗後，把蓮蓬頭放回沐浴區並走出洗手間。
第二片勘驗結果內容如下：檔案二；
⒈畫面顯示時間：2014年3 月22日13時34分41秒畫面左側為沐浴區（左上方為蓮蓬頭處、左下方置放沐浴用品區）、中間為洗手台、右上角為坐式馬桶，沐浴區靠近洗手台處有白條（拉門）作為區隔。
一名未穿上衣的男子手持香煙進入，男子脫掉內褲，全身赤裸坐上馬桶。
⒉畫面顯示時間：2014年3 月22日13時37分50秒一名身穿深色上衣之女子手持香菸走進來，邊抽香菸邊脫掉上衣與褲子。
男子伸手觸摸女子胸部一下，女子走到沐浴區蹲在地上抽菸，疑似和坐在馬桶上的男子聊天。
⒊畫面顯示時間：2014年3 月22日13時39分28秒女子將香菸遞給男子，站起來拿起蓮蓬頭後蹲在地上沖洗雙腳，並將蓮蓬頭的水注洗手台下方的地板，男子坐在馬桶上，雙手隨即拿起刷子刷洗地板。
之後女子站起來以蓮蓬頭沖洗身體，並按壓沐浴乳搓洗身體。
畫面右邊的男子則繼續坐在馬桶上。
銜接檔案三勘驗內容如下；
⒋畫面顯示時間：2014年3 月22日13時41分18秒女子繼續沖洗身體，畫面右邊的男子則繼續坐在馬桶上。
⒌畫面顯示時間：2014年3 月22日13時41分30秒女子繼續沖洗身體，畫面右邊的男子拿起衛生紙擦拭臀部後站起來，以手觸摸自己生殖器，站立在洗手台旁邊看著該女子沖洗身體。
⒍畫面顯示時間：2014年3 月22日13時42分52秒男子走進沐浴區，站在女子身後，女子背對著男子，此時男子陰莖勃起，女子繼續以蓮蓬頭沖洗身體。
⒎畫面顯示時間：2014年3 月22日13時43分14秒女子轉身面對男子，隨即以手伸向毛巾架拿毛巾，轉身背對男子，在蓮蓬頭處將毛巾弄濕擦拭臉部，男子繼續站在女子身後。
⒏畫面顯示時間：2014年3 月22日13時43分35秒女子轉身面對男子，繼續用毛巾擦拭身體，並走出沐浴間以毛巾擦拭臉部。
此時男子拿著蓮蓬頭，盤腳坐在地上沖洗頭髮及身體，畫面右邊的女子繼續以毛巾擦拭身體。
（畫面霧氣變多，畫面變白）⒐畫面顯示時間：2014年3 月22日13時45分17秒女子穿上衣服、褲子，走出洗手間，畫面左邊的男子繼續沐浴。
⒑畫面顯示時間：2014年3 月22日13時49分54秒男子步出沐浴間，穿上褲子，走出洗手間。
此業據本院於審理期日勘驗屬實，有審理筆錄可憑（見本院卷第80頁至第82頁反面），而上開監視畫面中之男子為被告丙○○，女子則為被告乙○○，亦為被告丙○○、乙○○所是承（見本院卷第82頁反面），足認於民國（下同）103 年3 月21日，被告丙○○、乙○○確曾在同一浴室內先後如廁，並裸身共浴，於被告丙○○如廁期間，被告乙○○並觸摸被告丙○○生殖器1 下；
另於103 年3 月22日，被告丙○○如廁時，被告乙○○即進入同一浴室內，被告丙○○並伸手觸摸被告乙○○胸部1 下，而後兩人裸身共浴；
另於103 年4 月3 日，被告丙○○、乙○○亦曾在同一浴室內先後如廁，其間被告乙○○僅著連身裙，其內並未著任何內衣褲，之後被告丙○○、乙○○裸身共浴，被告丙○○以沐浴乳幫忙被告乙○○搓洗背部與腰部，復自後環抱被告乙○○，伸手搓洗被告乙○○雙乳，被告丙○○、乙○○兩人身體下半身緊貼，身體左右搖擺等情，固足以認定，惟經本院勘驗結果，均無法看出上開3 期日，被告丙○○、乙○○有性器官接合之舉動。
準此，被告丙○○、乙○○雖有於檢察官起訴之103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日，在浴室內裸身共浴，甚或被告乙○○有撫摸被告丙○○生殖器、被告丙○○有撫摸被告乙○○胸部及以沐浴乳搓洗被告乙○○背部與腰部，自後環抱被告乙○○，被告丙○○、乙○○兩人身體下半身緊貼，身體左右搖擺等肉體親近接觸之違反婚姻忠誠義務之行為，惟在人類之經驗法則上，被告丙○○、乙○○均否認及無現實證據之情況下，仍無從認定被告丙○○、乙○○於檢察官起訴之上開裸身共浴之103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日，該3 日中，被告丙○○、乙○○於共浴前、共浴時、共浴後有為性器官接合之行為。
㈣復依證人曾韋維於偵訊中具結證述：伊於102 年11月底，搬回臺中市○○區○○路0 段00巷00號的戶籍地居住，伊戶籍地的房子是透天的，伊住在3 樓，伊妹妹曾葦欣也是於102年11月底時，搬回上開戶籍地住，伊搬回去時，伊與曾葦欣發現伊父親丙○○與乙○○同居在臺中市○○區○○路0 段00巷00號2 樓房間，伊母親甲○○當時在大陸地區，因伊舅舅在大陸地區開餐廳，甲○○過去支援，甲○○於102 年12月份時，打電話回來關心伊時，伊就跟甲○○說伊與曾葦欣搬回來住時，發現有一名女子跟丙○○住在一起，甲○○說她在大陸地區的工作要安排好才有辦法回來，後來甲○○於103 年2 月份回來臺灣，回到臺中市○○區○○路0 段00巷00號戶籍地找伊，由伊或曾葦欣幫甲○○開門，因丙○○一直更換門鎖，所以伊跟曾葦欣有幫甲○○開門讓她進入；
伊住在3 樓，丙○○與乙○○同居在2 樓主臥室，伊有聽過丙○○會叫乙○○「老婆」，且丙○○、乙○○有一起洗澡，伊從3 樓下來經過2 樓要外出買東西時，伊有聽到丙○○、乙○○在廁所講話的聲音，伊也看過丙○○、乙○○有穿衣服擁抱之情形等語（見偵卷第21頁及其反面）；
證人曾葦欣於偵訊中結證稱：伊於102 年11月底，搬回臺中市○○區○○路0 段00巷00號的戶籍地居住，伊住在2 樓，伊哥哥曾韋維也是於102 年11月底，搬回臺中市○○區○○路0 段00巷00號的戶籍地居住；
伊搬回戶籍地居住時，伊父親丙○○與乙○○一直同住在臺中市○○區○○路0 段00巷00號2 樓的主臥室，他們住同一房間，這件事曾韋維有跟伊母親甲○○講，甲○○於103 年2 月份回來臺灣時，有回到臺中市○○區○○路0 段00巷00號看伊與曾韋維，是甲○○打電話叫伊去開門的，因為丙○○一直更換門鎖，這段期間伊有看過丙○○、乙○○一起進浴室洗澡，乙○○出浴室時都穿浴袍，裡面都沒有穿衣褲，他們再一起走進房間，還有乙○○與丙○○一起曬衣服時，伊有看過他們有穿衣服抱在一起等語（見偵卷第22頁及其反面），及上開本院勘驗結果，是被告丙○○、乙○○自100 年7 月某日起，即同居在臺中市○○區○○路0 段00巷00號2 樓之主臥室內，且先後確於103 年21日、3 月22日、4 月3 日，在上開2 樓浴室內，裸身共浴，被告丙○○、乙○○確有事實上之同居一室關係，且曾相互擁抱，又被告丙○○稱呼被告乙○○為「老婆」，且被告丙○○、乙○○一起共浴後，被告乙○○離開浴室時僅著浴袍，其內並未著內衣褲等情，固足以認定。
然於103 年21日、3 月22日、4 月3 日，在短短14日內，被告丙○○、乙○○即裸身共浴3 次，其中2 次並先後如側，復依證人曾葦欣上開所述：這段期間伊有看過丙○○、乙○○一起進浴室洗澡，乙○○出浴室時都穿浴袍，裡面都沒有穿衣褲等語，可認被告丙○○、乙○○平日即有共浴之習慣，且被告乙○○離開浴室時，其內均未著內衣褲。
再被告丙○○、乙○○自100 年7 月某日起即同居在臺中市○○區○○路0 段00巷00號2 樓之主臥室內，迄檢察官起訴之103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日，被告丙○○、乙○○仍維持於同居一房之事實，足認被告丙○○、乙○○已同居一房長達2 年8 月之期間，且平日即有共浴之習慣，並於同居一房之期間內曾相互擁抱，足徵被告丙○○、乙○○之相處情形，事實上與夫妻間之行為無異，是以被告丙○○、乙○○事實上與夫妻間之行為無異來看，其二人雖有裸身共浴及猥褻行為，僅足以證明其二人感情甚佳，但不代表其二人於裸身共浴之當日必有性器官接合之行為。
準此，被告丙○○、乙○○於檢察官起訴之103 年21日、3 月22日、4 月3 日當日，固有上開內體親近接觸之違反婚姻忠誠義務之行為，惟由被告丙○○、乙○○平日之相處情形即與夫妻間之行為無異，並有長達2 年8 月之同居一室事實，且有共浴之習慣，相互擁抱之行為，被告乙○○離開浴室時，其內本未著任何內衣褲，及被告丙○○係稱呼被告乙○○為「老婆」等情以觀，在缺乏相關積極證據可資證明之情況下，以被告丙○○、乙○○裸身共浴及有內體親近接觸之浴室內監視錄影光碟等證據，仍不足以認定被告丙○○、乙○○於裸身共浴之前、中、後時間，必然發生親密程度上最極致之性器官接合行為，而為被告丙○○、乙○○確實發生通姦、相姦犯行之認定。
是以，被告丙○○、乙○○究竟有無於檢察官起訴兩人共浴之103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日進入浴室前，或裸身共浴時，或離開浴室後，其二人已達性器官接合之程度？此部分尚無相關積極證據可資相佐，自屬未明，以罪證有疑，利於被告之原則，應認不能證明被告丙○○、乙○○犯罪。
九、原審以本件公訴人所舉之證據尚無從使法院獲得被告丙○○、乙○○確有公訴人所指之上開犯行之確切心證；
此外，復無其他積極證據足認被告丙○○、乙○○確涉有公訴人所指之通相姦犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為認定被告丙○○、乙○○犯罪之裁判基礎，因認本件不能證明被告丙○○、乙○○犯罪，依法而為被告丙○○、乙○○無罪之諭知，經核並無違誤。
十、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：被告丙○○係告訴人之夫，為有配偶之人，被告乙○○亦明知被告丙○○係有配偶之人，仍於103 年3 月間，同居在被告丙○○位於臺中市○○區○○路0 段00巷00號住處2 樓主臥室內，並於103 年3 月21日、3 月22日，在被告丙○○上開住處2 樓浴室裸身共浴等情，業據被告丙○○、乙○○於偵查中坦承，核與告訴人之指訴相符，並有告訴人提出之監視錄影光碟及勘驗筆錄附卷可稽。
又卷附103 年3 月21日監視錄影光碟經原審勘驗結果：被告乙○○進入浴室內時，僅著連身裙，未著任何內衣褲；
又畫面顯示時間103 年4 月3 日19時35分40-54 秒，被告丙○○自後環抱，伸手搓洗被告乙○○雙乳，兩人身體下半身緊貼，身體左右搖晃…。
是被告丙○○、乙○○顯係在臥室內完成通姦行為，再分別進入浴室內沖洗身體，兩人在浴室內復情不自禁，緊貼下半身，其性器內應已達到接合程度，性器官接合時間縱極為短暫，亦無妨本罪之成立，足認被告丙○○、乙○○有通相姦犯行。
原審未察，遽為被告被告丙○○、乙○○無罪之判決，容有未洽，爰依法提起上訴，請求撤銷改判被告丙○○、乙○○有罪等語。
十一、經查：㈠被告丙○○、乙○○究竟於檢察官起訴兩人共浴之103 年3月21日、3 月22日、4 月3 日進入浴室前，或離開浴室後，其二人是否已達性器官接合之程度，尚無相關積極證據可資相佐，檢察官上訴意旨認被告丙○○、乙○○顯係在臥室內完成通相姦行為，再分別進入浴室內沖洗身體等語，顯係推測之詞，不足採信，其此部分上訴自無理由。
㈡經本院依檢察官之請求，將告訴人提出之103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日之浴室內監視錄影光碟，請求內政部警政署刑事警察局去除雜訊後，擷取畫面，供本院判斷畫面中之被告丙○○、乙○○兩人有無性器官接合之通相姦行為，經內政部警政署刑事警察局以104 年6 月9 日刑鑑字第0000000000號函檢送告訴人提出之浴室內監視錄影光碟畫面處理後之輸出影像（見本院卷第32頁至第38頁反面），經本院檢視後，至多僅能認定被告丙○○有自後緊貼被告乙○○之下半身，然仍無法認定被告丙○○、乙○○有性器官接合之性交行為，職是，檢察官上訴意旨認浴室內監視錄影光碟於103 年4 月3 日19時35分40-54 秒勘驗結果為：被告丙○○自後環抱，兩人身體下半身緊貼，身體左右搖晃，足認被告丙○○、乙○○兩人在浴室內復情不自禁，緊貼下半身，其性器內應已達到接合程度等語，尚無證據足以證明，亦為無理由。
十二、綜上所述，本件查無證據證明被告丙○○、乙○○有何檢察官所指之通相姦犯行，已詳見前述，原審判決就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告丙○○、乙○○有於檢察官起訴其二人於103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日，在同一浴室裸身共浴之前、中、後當天，有為性器官接合之通相姦行為，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。
檢察官上訴理由仍未提出其他積極證據證明被告丙○○、乙○○有何檢察官所指之通相姦犯行，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。
本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
十三、另被告丙○○、乙○○有無於同居一室期間（經本院判處無罪部分即103 年3 月21日、3 月22日、4 月3 日除外），發生性器官接合之通相姦犯行，此部分應由檢察官另行偵查後處理。
十四、至於婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而加損害於他人。
是被告丙○○、乙○○上開行為，確實已逾一般社會客觀上所能容忍之程度，然被告丙○○、乙○○前述行為，是否應負非財產上之損害賠償責任，應由告訴人另行尋民事訴訟程序解決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
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