臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,500,20150825,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第500號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳厚傑
被 告 王藜卿
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第3461號中華民國104年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23152號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、甲○○被訴對於告訴人乙○○詐欺取財無罪部分撤銷。

丙○○、甲○○共同犯詐欺取財罪，各處拘役参拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴駁回。

事 實

一、丙○○、甲○○（對外自稱○○○）為同居男女朋友【於民國（下同）99年11月18日結婚】，均係設址於臺中市○○區○○路0段00號1樓「喜兒屋婦嬰用品社」【96年2月15日設立登記，並於98年6月2日辦理歇業登記，而自96年12月6日起，遷移至臺中市○○區○○路0段00號，變更登記為「喜之屋婦嬰用品社」，以下稱漢口店；

該址店面（包括1樓及地下室）係丙○○出面以其母曾秀霞（其涉嫌詐欺取財罪嫌部分，另經檢察官以99年度偵字第15554、16094、18783號不起訴處分確定）名義訂立房屋租賃契約書，每月租金新台幣（下同）7萬1555元】、設址於臺中市○○區○○路0段000○00○00號「愛兒屋婦嬰用品社」【98年6月2日設立登記，以下稱東山店；

該址店面（包括1、2樓及地下室）係丙○○出面以其名義訂立房屋租賃契約書，每月租金6萬5000元】，及設址於臺中縣大里市○○路0段000號1、2樓「喜兒屋婦嬰用品社」【98年12月21日設立登記，以下稱大里店；

該址店面（包括1、2樓及地下室）係丙○○出面以其名義訂立房屋租賃契約書，每月租金13萬元】之實際負責人（上開漢口店、東山店、大里店均由丙○○商請不知情之其母曾秀霞為登記負責人）。

其2人前在高雄市成立「娃娃天地婦幼用品社」，以由消費者預付現金購買該店內物品，並由店家交付寄貨卡，再由消費者依其需求分次提領所購物品之方式經營，嗣因財務困難，而於95年9月26日倒閉，經與被害人2、30人達成和解分期清償，另有銀行貸款尚待支付本息，而僅以4、50萬元資金於96年2月間成立漢口店，嗣於98年6月間、同年12月間分別成立東山店、大里店，以擴大營業，其主要係以期貨型態【即由消費者分別預付1萬9990元、4萬3880元、6萬6000元、11萬8800元、15萬8800元（以支付現金或刷卡方式，若係刷卡則由店家分別以臺灣新光商業銀行股份有限公司、香港商臺灣環匯亞太信用卡股份有限公司臺北分公司所提供刷卡機2台、刷卡機1台刷卡，而於翌日或至遲8天內取得刷卡金額）取得店家所給予之金卡（1年卡）、黃金卡（1年卡）、白金卡（永久卡）、鑽石卡（永久卡）、金鑽石卡（永久卡）及期貨客戶留存卡，並依不等之卡級購買數量不等之奶粉、麥精等物品，及贈送價值不等之禮券與種類不等之學步車、扭扭車、兒童電腦、書桌、青蛙車、雙人沙發、腳踏車等，而由消費者依其需求分次提領所購物品，並登記在期貨客戶留存卡上，另消費滿500元可取得一般會員卡，且持卡至店家可優惠以5.8至6.9折購買店內物品】及一般銷售（即如單純由消費者預付不等金額購買奶粉、麥精6罐或12罐或24罐或36罐可贈送奶粉、麥精3罐至12罐不等，另贈送玩具等物品，並由店家給予期貨客戶留存卡，再由消費者依其需求分次提領所購物品，並登記在期貨客戶留存卡上）方式經營，並不定期以大量廣告單分送予消費者，而以顯低於市場價格或低於進貨價格之促銷方式誘使消費者前往上開漢口店、東山店、大里店，並由甲○○負責推銷介紹上開消費內容及收取消費者預付金額，有時則由丙○○參與為之，丙○○亦負責店內事務及送貨等，且店內財務由甲○○、丙○○共同管理；

另向廠商進貨，則由甲○○或丙○○與廠商簽訂合約，其中簽訂1年期或半年期合約者，同時由甲○○簽發以曾秀霞名義、中國信託商業銀行中港分行（帳號0000000000000號）或玉山銀行臺中分行（帳號0000000000000號）為付款人，同額支票12張或6張交付廠商以支付貨款（廠商每月依支票金額送貨，本月送貨，貨款以下個月屆期支票提示，若送貨貨款超過支票金額，則由店家另以現金或支票支付），而簽訂以月結請款合約者，由廠商以月結方式請款（本月送貨，下月請款，由甲○○簽發1至3個月不等屆期之上開支票支付），期間因財務吃緊，由甲○○自98年7、8月間起，分別多次向張宴珠、陳筱青、楊婷鈞等人借款，用以支付廠商貨款。

迨於99年2月農曆過年後，甲○○、丙○○明知因店內長期入不敷出財務發生重大困難，已無足夠資金向廠商進貨，以供前預付款項之眾多消費者正常提領所購物品，勢必造成經常遲延供貨，甚且無貨可領情形，竟加以隱瞞，而自99年3月1日起至99年6月30日止，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，仍以上開顯低於市場價格或低於進貨價格並以廣發廣告單之促銷方式，使乙○○誤認以刷卡方式購買該店內物品，事後可全數取得所購物品，致陷於錯誤，而於99年3月17日刷卡消費4000元購買營養品10罐，乙○○嗣於同年5月12日提領奶粉、營養品各4罐，迨至99年6月30日晚上，甲○○、丙○○因已無法支付廠商貨款及供應已購買客戶提領所購物品，乃在上開漢口店、東山店、大里店貼上停止營業公告而宣布倒閉，使乙○○無法取得預付款項所購物品，始悉受騙。

二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5亦分別定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力（刑事訴訟法第159條之5立法理由參照）。

經查：本判決下列所引用之被告甲○○、丙○○以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官與被告甲○○、丙○○於本院準備程序皆當庭表示同意作為證據方法，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，具有證據能力。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

查本判決下列所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官與被告甲○○、丙○○皆均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告甲○○固坦承其係上開漢口店、東山店、大里店之實際負責人，並負責推銷介紹上開消費內容予消費者及收取消費者預付金額，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊於經營期間並未積欠廠商貨款，且均有供貨予消費者，嗣因店長走掉，伊等想要結束營業，到最後我們有將所有資產支付所有負債，通知消費者來處理。

結束營業前，都是正常經營，沒有詐欺等語；

被告丙○○固坦承係其要甲○○東山再起，並以4、50萬元資金開設漢口店，而以其母曾秀霞名義登記為負責人，然亦矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊僅在該店內幫忙組裝貨品、送貨等事宜，未參與該店內營運，而向消費者推銷介紹上開消費內容、收取消費者預付金額及各廠商進出貨，均係由甲○○負責經營；

伊沒有詐欺意圖云云。

惟查：㈠上開漢口店、東山店、大里店之實際經營人為被告甲○○、丙○○，由被告甲○○負責介紹業務及收取金錢，被告丙○○亦經手店內事務，而消費者係見該店廣告單或經友人介紹或自行前往該店，經被告甲○○推銷介紹上開消費內容，認該店所販賣物品價格比市面上價格便宜甚多，另有贈品，且持卡消費可優惠以5.8至6.9折購買店內物品，因而以預付現金或刷卡方式，購買其店內物品，並由被告甲○○收取消費者預付金額，有時被告丙○○亦參與推銷介紹上開消費內容，而由被告甲○○收取消費者預付金額，或由被告丙○○推銷介紹上開消費內容及收取消費者預付金額，惟自99年3月起，該店即經常有供貨遲延，且可提領時數量不足，甚且無貨可供提領，有時則由店內員工至附近藥局或賣場購買尿布或奶粉等以供被害人提領，告訴人乙○○於99年3月17日以刷卡消費4000元購買營養品10罐，嗣僅於同年5月12日提領奶粉、營養品各4罐，迨至99年6月30日晚上，經被告甲○○、丙○○在上開漢口店、東山店、大里店貼上停止營業公告而宣告倒閉，使乙○○無法取得預付款項所購物品，始知受騙等情，業據證人即被害人○○○等人分別於另案警詢、偵查中、原審審理中具結證述綦詳，及證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及原審證述明確，並有另案（即本院102年上易字第1549號）卷內被害人提出之相關證據資料可稽，且依證人即另案被害人許欣怡於99年7月21日偵查中具結證稱：伊於99年5月底，經大里店小姐私下告知，該店內帳務出現問題已經周轉不靈，並還要自己到大賣場購買奶粉提供給伊等，其理由係奶粉公司均缺貨等語（見99偵16094號偵卷㈣p5-6）；

證人即另案被害人曾文賜於99年7月21日偵查中具結證稱：伊於99年4月16日至漢口店提領奶粉，因缺貨只提領1罐營養品，之後至該店提領奶粉及營養品均缺貨無法提領，只好購買嬰兒用品，且99年6月份伊要購買紙尿布，店內員工卻到對面購買高於店內價格之紙尿布等語（見99偵16094號偵卷㈣p 65）；

證人即另案被害人○○○於99年7月21日偵查中具結證稱：伊於99年5月間，常常領不到貨，要拿奶粉4罐一直拖到6月才給伊3罐，之前去領貨也會拖1、2個星期才會拿到等語（見99偵16094號偵卷㈣p68）；

證人即另案被害人林銘秋於99年7月21日偵查中具結證稱：99年3月底、4月初，伊訂尿布4包，叫伊先付錢，後來拖了1個月才拿到貨，而奶粉是4月底時，伊打電話去說要領奶粉，店家都說缺貨，一直到6月初才給伊2箱16罐等語（見99偵16094號偵卷㈣p143）；

證人即另案被害人劉育蓁於99年7月22日偵查中具結證稱：99年3月底伊用現金買營養品20罐，當時就陸陸續續沒貨，伊常常去店裡面催貨，後來有全部拿回等語（見99偵16094號偵卷㈤p10）；

證人即另案被害人劉珀真於99年7月27日偵查中具結證稱：大約在99年4月間，店家常常沒有辦法馬上給貨，說廠商送貨遲延，每次大約都要拖1、2個星期才能拿到貨，且每次都只領2、3罐奶粉而已等語（見99偵16094號偵卷㈥p27）；

證人即另案被害人黃曉鈴於99年7月27日偵查中具結證稱：大約從99年3、4月開始，伊要領貨時，店家都會拖延，大約拖延2、3天至1個星期才會拿到，且每次只領奶粉幾罐而已，最多領4罐等語（見99偵16094號偵卷㈥p82）；

證人即另案被害人廖顯毅於99年7月28日偵查中具結證稱：99年3月份起，伊到店家就常常沒有辦法直接提貨，要等2、3個星期才能提貨等語（見99偵16094號偵卷㈦p65）；

證人即另案被害人胡美玲於99年7月28日偵查中具結證稱：99年3月份開始，店家就有無法及時供貨的情形，必須一直催，要1星期才能拿到貨，有時就先拿1部分給伊應急等語（見99偵16094號偵卷㈦p85）；

證人即另案被害人黃聖雲於99年7月28日偵查中具結證稱：伊從99年3月12日購買白金卡後，要領貨店家就常常缺貨，要拖1個星期左右才能拿到貨，最多是領奶粉6罐，平常是領2、3罐等語（見99偵16094號偵卷㈦p203）；

證人即另案被害人邱琇喻於99年7月28日偵查中具結證稱：從99年過年後，伊向店家訂新安琪兒羊奶粉，店家就說貨在海關，沒有辦法給伊，一直到5月都沒有給伊，伊就改成要桂格的藻精蛋白奶粉，店家說6月底才能給伊，結果還是沒有領到等語（見99偵16094號偵卷㈦p221）；

證人即另案被害人黃素玲於另案原審102年1月31日審理時具結證稱：該店真的比較便宜，便宜多少沒有算過，伊曾算過被告的奶粉只要4、500元，購買60罐更便宜，一罐便宜將近100元；

且伊有見過丙○○，確實是丙○○向伊介紹的，丙○○向伊介紹白金卡內容，2、3天內要繳清，不然沒有優惠，丙○○向伊介紹白金卡使用內容後，伊才決定購買，丙○○跟伊介紹講很多，但伊當下沒有錢，所以隔天才繳錢等語（見原審法院99易3551卷㈢p5-6）；

證人即另案被害人陳筱青於另案原審101年11月1日審理時具結證稱：該店比較便宜，如尿布的話，較市價便宜30到50元，奶粉買12罐送4罐，另外還會送玩具，與市價比的話低於八折等語（見原審法院99易3551卷㈡p223），及另案原審102年7月25日審理時具結證稱：伊去提領時店家會說沒有貨，叫伊先下單，然後伊去時可能要12罐只給伊4或6罐，嗣於99年3月後就開始有提領不足情形，全部不能提領是更之後的事情等語（見原審法院99易3551卷㈣p26）；

證人即另案被害人楊婷鈞（現改名為楊人榛）於另案原審101年11月1日審理時具結證稱：伊向被告甲○○購買貨品，有低於市價，並上網拍賣，網拍價格比一般市價低，而扣掉運費、贈品等，奶粉、麥精1罐大約賺20到30元，羊奶粉1罐賺50到100元等語（見原審法99易3551卷㈡p225），及於另案原審102年7月25日審理時具結證稱：99年過完年即2、3月以後，伊提貨時，被告開始貨源不足，之前都正常等語（見原審法院99易3551卷㈣p28-29）。

又參以證人即另案被害人陳筱青提出請求償還債務明細表1紙（見原審法院99易3551卷㈣p10），其內記載向被告甲○○購買雪印奶粉單價370元（市價560元）、肥兒八珍奶粉單價460元（市價790元）、美滿寶貝牛奶及羊奶單價分別為325元、480元（市價分別為480元、880元）、貝康麥精單價270元（市價470元）、桂格兒童奶粉單價450元（市價630元），而被告甲○○向臺灣雪印股份有限公司購買雪印奶粉單價係385元至400元不等（見原審法院99易3551卷㈠p45該公司提出銷貨單），向科晟實業股份有限公司購進肥兒八珍奶粉單價490元（建議售價790元，若年度進貨金額達50萬元以上後贈10%→依後贈計算單價445元，有銷售合約書扣案可稽），向佑爾康國際有限公司購進美滿寶貝牛奶及羊奶單價分別為365元、580元（建議售價分別為480元、880元，若進貨達60萬元則單價分別降低為318元、470元，見99偵16094號偵卷㈢p313-317該公司提出經銷合約書影本1份），向奕聯企業有限公司購進貝康麥精單價300元（建議售價470元，若進貨達180萬元後贈7%→依後贈計算單價280元，有產品合約書扣案可稽），向佳格食品股份有限公司購進桂格兒童奶粉單價540元（建議售價630元，若加上每月進貨獎金每罐100元，單價為440元，有合約書扣案可稽）。

再酌以證人即另案被害人張宴珠提出喜兒屋婦嬰用品連鎖店廣告單影本1張（活動日期自99年6月5日起至99年6月25日止，見原審法院99易3551卷㈢p196）、證人杜羚瑜提出喜兒屋婦嬰用品連鎖店慶祝「漢口店」五週年慶全館大特價廣告單影本1張（活動日期自99年6月26日起至99年7月31日止，見99偵16094號偵卷㈣p86）附卷可考。

足見上開漢口店、東山店、大里店應係被告甲○○、丙○○共同經營，除由被告甲○○負責推銷介紹上開消費內容及收取消費者預付金額外，有時則由被告丙○○參與為之，被告丙○○亦負責店內事務及送貨等，且自99年3月起，該店即經常有供貨遲延，且可提領時數量不足，甚且無貨可供提領，有時則由店內員工至附近藥局或賣場購買尿布或奶粉等以供被害人提領，仍以上開顯低於市場價格或低於進貨價格並接續2次以廣發廣告單（活動期間自99年6月5日起至99年6月25日止、自99年6月26日起至99年7月31日止）之促銷方式，誘使乙○○以刷卡方式購買該店內營養品，且僅提領部分奶粉及營養品，嗣被告甲○○、丙○○於上開促銷活動尚未結束前之99年6月30日晚上即宣告倒閉，使告訴人乙○○無法取得預付款項所購物品即奶粉28罐、營養品2罐，而受有損失，已難認被告甲○○、丙○○無不法所有之意圖。

㈡⒈依證人鐘昱麟（臺中市○區○○路0段00號屋主）於99年7月17日警詢時證稱：97年1月1日由丙○○出面以其母曾秀霞名義與之訂立房屋租賃契約書，當時甲○○也在現場，承租臺中市○區○○路0段00號1樓及地下室，租期自97年1月1日起至101年12月31日止，每月租金71555元。

迄至目前尚欠7月份租金71555元，電費54302元，水費844元，共計126701元。

且該店之實際經營人為丙○○及甲○○2人。

他們兩人跟伊說係夫妻關係等語（見99偵16094號偵卷㈡p1-2）；

證人賴春色（臺中市○○區○○路0段000○00○00號屋主）於99年7月20日警詢時證稱：98年7月1日由丙○○出面以其名義與之訂立房屋租賃契約書，當時甲○○也在現場，承租臺中市○○區○○路0段000○00○00號1、2樓及地下室，租期自98年7月1日起至103年6月30日止，每月租金65000元。

迄至目前尚欠7月份租金65000元。

且甲○○、丙○○係喜兒屋經營人等語（見99偵16094號偵卷㈡p30-31）；

證人黃淑暖（臺中市大里區○○路0段000號屋主）於99年7月19日警詢時證稱：98年12月17日由丙○○出面以其名義與之訂立房屋租賃契約書，當時甲○○也在現場，承租臺中市大里區○○路0段000號1、2樓及地下室，租期自98年12月17日起至104年1月16日止，每月租金130000元。

迄至目前尚欠7月份租金13萬元，5月份及7月份電費計42923元，99年1至7月水費計約2100元，共計175023元。

且該店之實際經營人為丙○○及甲○○2人。

他們兩人跟伊說係夫妻關係等語（99偵16094號偵卷㈡p16-17），並有證人鐘昱麟提出房屋租賃契約書影本2份（見99偵16094號偵卷㈡p3-10）、證人賴春色提出房屋租賃契約書影本2份（見99偵16094號偵卷㈡p33-42）、證人黃淑暖提出公證書及房屋租賃契約書影本各1份（見99偵16094號偵卷㈡p19-23）附卷可稽。

足見上開漢口店、東山店、大里店均係由被告丙○○出面承租訂立契約，而被告甲○○亦在現場，並由被告甲○○、丙○○共同經營上開漢口店、東山店、大里店。

⒉證人李國賓（臺灣新光商業銀行股份有限公司人員）於99年8月23日偵查中具結證稱：喜之屋漢口店、喜兒屋大里店有跟伊銀行申辦刷卡機。

客人刷卡後，伊銀行於隔日就付款給店家，再去跟消費者的信用卡銀行請款。

刷卡機收取的手續費為1.9%等語（見99偵16094號偵卷㈠p 196-197）；

證人郭靜茹（香港商臺灣環匯亞太信用卡股份有限公司臺北分公司人員）於99年8月23日偵查中具結證稱：只有漢口店有跟伊銀行申辦刷卡機，簽約期間是98年11月21日至停止營業。

刷卡金額總計為161萬7429元。

第8天付款給店家，伊銀行都已付款，也都已向發款銀行請款。

刷卡機收取的手續費為1.9%等語（見99偵16094號偵卷㈠p197-198）。

可知被告甲○○、丙○○所經營上開漢口店、東山店、大里店，經消費者以刷卡方式預付現金購買物品，係由該店分別以臺灣新光商業銀行股份有限公司、香港商臺灣環匯亞太信用卡股份有限公司臺北分公司所提供刷卡機2台、刷卡機1台刷卡，而於翌日或至遲8天內取得刷卡金額。

⒊證人鄭慧萍（喜兒屋大里店會計，任職期間自99年4月19日起至99年5月5日止及自99年5月13日起至99年6月8日止）於99年7月20日警詢時證稱：伊只是幫忙將廠商跟客戶每日進貨單跟帳單整理好，然後將單據輸入電腦，再將店內發票整理好送給會計師。

伊沒接觸店內任何款項，因為老闆晚上會直接來收走或早上一開門就來拿走，不然就請司機拿走，老闆丙○○及老闆娘甲○○都不會讓伊碰款項。

該店之實際經營人為丙○○及甲○○2人。

他們兩人跟伊說係夫妻關係等語（見99偵16094號偵卷㈡p50-51）；

證人蕭秋燕（喜兒屋漢口店門市員工，任職期間自99年4月9日起至99年5月31日止）於99年8月1日警詢時證稱：伊只是漢口店門市員工，負責銷售介紹產品，沒有接觸店內任何款項，因為老闆丙○○及老闆娘甲○○晚上會直接來收走拿走，老闆丙○○及老闆娘王黎卿都不會讓伊碰款項。

店內是以會員卡期貨型態經營，加入該店之期貨客戶，店方規定必須預先付出大量金額，付款後該店會給客戶1張期貨留存卡，客戶預先購買大量嬰兒用品（營養品、奶粉、嬰兒用品等）存寄在店內，相關購買數量都會註記留在卡上及電腦內。

伊到店內上班都沒有推銷過會員卡期貨（如金卡、白金卡）。

會員卡有一般會員卡（消費滿500元自動加入），金卡、19990元（一年卡），黃金卡、43880元（一年卡），白金卡、66000元（永久卡），鑽石卡、118800元（永久卡），金鑽石卡、158800元（永久卡）。

因為客人有時來拿東西，常常拿不到東西，老闆娘常要伊去丁丁藥局、佑全藥局購買奶粉或尿布給客戶。

該店之實際經營人為丙○○及甲○○2人。

他們兩人跟伊說係夫妻關係等語（見99偵16094號偵卷㈡p56-58）；

證人李思蓉（喜兒屋漢口店門市員工，任職期間自98年7月15日起至99年3月1日止）於99年8月1日警詢時證稱：伊只是門市員工，負責銷售介紹產品、客戶櫃台收費等工作。

店內現金及刷卡都是伊負責，現金下班後要馬上拿去給老闆丙○○及老闆娘甲○○家中，帳單伊都做成帳冊明細表。

該店之實際經營人為丙○○及甲○○2人。

他們兩人跟伊說係夫妻關係等語（見99偵16094號偵卷㈡p61-63）；

證人楊靜芳（喜兒屋大里店門市員工，任職期間99年4月26日起至99年6月30日止）於99年8月6日警詢時證稱：伊只是門市員工，負責銷售介紹產品、客戶櫃台收費等工作。

店內現金及刷卡都是伊負責，收取款項後，老闆丙○○及老闆娘甲○○晚上會直接來收走拿走，不然老闆丙○○及老闆娘甲○○一大早就來店裡拿走款項，他們都不會讓伊碰款項。

店內營業額伊都做成帳冊明細表。

只要是給客戶店內缺貨，老闆娘會要伊去丁丁藥局、佑全藥局購買給客戶。

該店之實際經營人為丙○○及甲○○2人。

他們兩人跟伊說係夫妻關係等語（見99偵16094號偵卷㈡p65-67）；

證人唐恩順（喜兒屋漢口店、東山店門市人員，任職期間自99年3月16日起至99年6月30日止）於99年8月7日警詢時證稱：伊只是門市員工，負責銷售介紹產品、客戶櫃台收費等工作。

伊接觸店內任何款項都放櫃台，因為老闆晚上會直接來收走，老闆丙○○及老闆娘甲○○都不會讓伊碰款項。

只要是給客戶店內缺貨，老闆娘會要伊去丁丁藥局、佑全藥局購買給客戶。

該店之實際經營人為丙○○及甲○○2人。

他們兩人跟伊說係夫妻關係等語（見99偵16094號偵卷㈡p69-71）；

證人謝欣怡（喜兒屋大里店門市員工，任職期間自99年5月18日起至99年6月30日止）於99年8月9日警詢時證稱：伊只是門市員工，負責銷售介紹產品、客戶櫃台收費等工作。

店內現金及刷卡都是伊負責，收取款項後，老闆丙○○及老闆娘甲○○晚上會直接來收走拿走，不然老闆丙○○及老闆娘甲○○一大早就來店裡拿走款項，他們都不會讓伊碰款項。

店內營業額伊都做成帳冊明細表。

只要是給客戶店內缺貨，老闆娘會要伊去丁丁藥局、佑全藥局購買給客戶。

該店之實際經營人為丙○○及甲○○2人。

他們兩人跟伊說係夫妻關係等語（見99偵16094號偵卷㈡p73-75）。

足見上開漢口店、東山店、大里店確係被告甲○○、丙○○共同經營，均係實際負責人，並共同管理店內財務，且店內經常缺貨，均由店內員工至藥局購買奶粉、尿布等物品供消費者提領。

⒋證人王仁威（泉湧廣告公司負責人）於99年9月16日警詢時證稱：伊是97年間正確時間不記得與漢口店丙○○接洽DM廣告報價，接洽後開始與喜兒屋婦嬰用品漢口店製作DM廣告，之後喜兒屋婦嬰用品漢口店改在店址臺中市○區○○路○段00號時都是陳店長（即甲○○）與伊接洽，喜兒屋婦嬰用品連鎖店三家漢口店、東山店、大里店製作DM廣告也是伊製作。

有需要登廣告時，甲○○就會打電話給伊。

尚欠DM廣告費用103740元。

該店之實際經營人為丙○○及甲○○2人，他們兩人就伊觀察，應該是夫妻關係等語（見99偵16094號偵卷㈡p82-83），並提出DM廣告費用明細表1紙（內載97年計14萬元，98年計31萬4400元，99年計19萬6710元，見99偵16094號偵卷㈡p100）附卷可稽；

證人李忠一（唐吉廣告公司業務經理）於99年9月16日警詢時證稱：伊於97年間正確時間不記得（按應係96年間）與漢口店陳店長（即甲○○）接洽DM廣告派報報價，接洽後開始與喜兒屋婦嬰用品漢口店DM廣告派報，之後喜兒屋婦嬰用品漢口店改在店址臺中市○區○○路○段00號時都是陳店長（即甲○○）與伊接洽，喜兒屋婦嬰用品連鎖店三家漢口店、東山店、大里店DM廣告派報也是伊派報。

有需要DM廣告派報時，甲○○就會打電話給伊。

該店之實際經營人為丙○○及甲○○2人，他們兩人就伊觀察，應該是夫妻關係等語（見99偵16094號偵卷㈡p84-85），並於99年10月26日偵查中具結證稱：派報費用96年18萬6915元、97年11萬9430元、98年17萬9188元、99年1月至6月是30萬5182元，99年尚有17萬4698元未收等語（見99偵16094號偵卷㈡p104-105）。

可見被告甲○○、丙○○共同經營上開漢口店、東山店、大里店，自96、97年間起，委由泉湧廣告公司製作DM廣告及唐吉廣告公司派報DM廣告，費用分別高達計65萬1110元（97年至99年）、79萬715元（96年至99年）。

㈢又依被告丙○○於99年7月2日警詢時供稱：上開漢口店、東山店、大里店，伊是實際營運負責人，因前生意失敗，信用不良，所以用伊母親曾秀霞名義申請登記為負責人。

伊所經營之喜兒屋婦嬰用品連鎖店是以一般銷售及期貨型態經營（即事實欄所載消費內容），由甲○○負責客戶講解推銷店內之消費型態，以收募會員，並且經手收取會員預付款項，而伊亦負責管理店內事務等語（見99他3816號偵卷p25-29），並有「喜兒屋婦嬰用品社」登記資料2紙（96年2月15日核准設立登記，設址於臺中市○○區○○路0段00號1樓，負責人曾秀霞，98年6月2日辦理歇業；

另98年12月21日核准設立登記，設址於臺中縣大里市○○路0段000號1、2樓，負責人曾秀霞）、「喜之屋婦嬰用品社」登記資料1紙（96年12月6日核准設立登記，設址於臺中市○○區○○路0段00號，負責人曾秀霞）、「愛兒屋婦嬰用品社」登記資料1紙（98年6月2日核准設立登記，設址於臺中市○○區○○路0段000○00○00號，負責人曾秀霞）附卷可稽（見99他3816號偵卷p163-166）。

另被告甲○○於99年7月9日偵查中供稱：因伊等本來就沒有錢開店，沒有周轉金，故伊自98年7、8月間開始分別多次向張宴珠、陳筱青、楊婷鈞借錢來周轉，以支付廠商票款。

伊向會員收取之款項，用來支付水電、房租、薪水、DM、派報、刷卡金、廠商票款等語（見99他3816號偵卷p136-137），並於99年7月19日偵查中供稱：會員持卡至上開漢口店、東山店、大里店購買用品，折扣是5.8至6.9折。

該3家店正常時員工計有8人，每家店有2個職員、1名司機、1名會計，每位員工月薪3萬2000元至4萬元不等。

而伊都是在電腦上看每個月營業額，應該都是賠等語（見99偵16094號偵卷㈠p78-80），又於99年8月17日偵查中供稱：伊前經營娃娃天地婦嬰用品社有與被害人2、30人達成和解，每月付給他們各500元，並有向銀行貸款，其中以伊兒子趙育文及丙○○名義分別借款300萬元、200萬元，另伊向銀行貸款400萬元，每月須還6萬餘元。

而伊一開始以40萬元經營漢口店，後來擴展到3家，該3家店之裝潢費用，漢口店約56萬元、大里店約90萬元、東山店約58萬元。

因廠商有後贈部分，伊平常會以低於進價價格賣出店內物品，只有1、2次是低於成本價賣出等語（見99偵16094號偵卷㈠p157-159），復有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第1214號不起訴處分書（被告甲○○、丙○○〈娃娃天地負責人〉違反銀行法等案件）、96年度偵緝字第2993、2994號不起訴處分書（被告甲○○〈娃娃天地負責人〉詐欺案件）各1份（見原審法院99聲羈822號卷p25-27）附卷足參。

可知被告甲○○、丙○○前在高雄市成立「娃娃天地婦幼用品社」，以由消費者預付現金購買該店內物品，並由店家交付寄貨卡，再由消費者依其需求分次提領所購物品之方式經營，嗣因財務困難，而於95年9月26日倒閉，經與被害人2、30人達成和解分期清償，另有銀行貸款尚待支付本息，而僅以4、50萬元資金於96年2月間成立漢口店，再陸續擴展先後於98年6月間、同年12月間分別成立東山店、大里店，其主要係以上開期貨型態及一般銷售方式經營，而以顯低於市場價格或低於進貨價格促銷店內物品，已獲利無多，加上該3家店之裝潢費用、每月租金及水電費用、員工薪資及製作DM廣告單、派報等費用支出，將使店內財務入不敷出，無非係以眾多消費者以現金或刷卡預付購買物品之款項供周轉營運，期間因財務吃緊，由被告甲○○自98年7、8月間起，分別多次向張宴珠、陳筱青、楊婷鈞等人借款，用以支付廠商貨款。

迨於99年2月農曆過年後，被告甲○○、丙○○明知因店內長期入不敷出財務發生重大困難，已無足夠資金向廠商進貨，以供前預付款項之眾多消費者正常提領所購物品，勢必造成經常遲延供貨，甚且無貨可領情形，竟加以隱瞞，而自99年3月1日起至99年6月30日止，仍以上開顯低於市場價格或低於進貨價格並以廣發廣告單之促銷方式，使告訴人乙○○誤認以刷卡方式購買該店內物品，事後可全數取得所購物品，致陷於錯誤，而於99年3月17日以刷卡消費4000元購買營養品10罐，嗣僅於同年5月12日提領奶粉、營養品各4罐，迨至99年6月30日晚上，被告甲○○、丙○○因已無法支付廠商貨款及供應購買物品之客戶提領所購物品，乃公告停止營業而宣告倒閉，使告訴人乙○○無法取得預付款項所購物品，而受有損失，顯見被告甲○○、丙○○在上開期間，共同具有不法所有之意圖甚明。

綜上所述，被告甲○○、丙○○上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其等犯行均堪認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

查本案被告等行為後，刑法有關詐欺取財罪部分，業於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正刑法第339條，並自同年月20日起施行。

修正前刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前2項之未遂犯罰之」（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍）；

修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前2項之未遂犯罰之」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），該條文之修正僅係將罰金提高為50萬元。

本案被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，依刑法第2條第1項前段規定自應為新舊法比較，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之規定並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。

是核被告甲○○、丙○○所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告等二人就上開犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、原審就被告等二人此部分犯行，未予詳查勾稽卷內事證，誤為被告等無罪之諭知，及未就被告等被訴於98年12月24日詐騙乙○○前往漢口店刷卡消費1萬8800元部分，敘明不另為無罪之諭知（如後述），均有未洽。

檢察官就被告等被訴於98年12月24日對乙○○詐欺取財無罪部分上訴，固無理由，惟其就原判決關於被告等被訴於99年3月17日對乙○○詐欺取財無罪部分之上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告等被訴對乙○○詐欺取財部分撤銷改判。

爰審酌被告甲○○、丙○○明知因店內長期入不敷出財務發生重大困難，已無足夠資金向廠商進貨，竟自99年3月1日起至99年6月30日止，仍以上開顯低於市場價格或低於進貨價格並以廣發廣告單之促銷方式，向被害人乙○○詐欺取財，造成被害人乙○○受有損害，被告甲○○、丙○○犯罪後已與被害人乙○○達成和解，並賠償被害人所受之損害，被害人乙○○並於本案偵查中具狀表示撤回告訴，此有撤回告訴狀及和解書可稽（見偵23153卷第34頁正、背面），及被告甲○○、丙○○犯罪之動機、目的、手段，本案參與程度所犯之情節，與犯罪後均否認犯行，尚無從為其有利之考量，再考之被告甲○○、丙○○分別為高職畢業、高中畢業之智識程度與生活狀況分別為貧寒、小康（以上參見被告2人警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○係同居男女（已於99年11月18日登記結婚），均係上開漢口店、東山店、大里店之實際負責人，其等明知前在高雄市成立「娃娃天地婦幼用品社」，已由消費者依其需求分次提領所購物品之方式經營，嗣因財務困難，而於95年9月26日倒閉，與被害人2、30人達成和解分期清償，另有銀行貸款尚待支付本息，即已積欠他人債務，並無鉅額營業資本，竟仍僅以4、50萬元資金於96年間成立漢口店，且明知其等自96年2月間成立喜兒屋漢口店起，至遲自97年底，已呈現虧損之狀態，其等已無清償或給付能力，竟自98年起，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，竟仍陸續成立東山、大里等分店，擴大營業，並以辦理會員卡（共分5等級），持卡消費購買婦嬰用品即可獲得折扣優惠及獲取贈品之方式為誘，繼續以期貨型態（即由消費者分別預付1萬9990元、4萬3880元、6萬6000元、11萬8800元、15萬8800元取得所給予之金卡、黃金卡、白金卡、鑽石卡、金鑽石卡及期貨客戶留存卡，並依不等之卡級購買數量不等之奶粉、麥精等物品，及贈送價值不等之禮券與種類不等之贈品，由消費者依其需求分次提領所購物品，並登記在期貨客戶留存卡上）及一般銷售（即單純由消費者預付不等金額購買奶粉、麥精6罐或12罐或24罐或36罐，可贈送奶粉、麥精3罐至12罐不等，另贈送玩具等物品，並由店家給予期貨客戶留存卡，再由消費者依其需求分次提領所購物品，並登記在期貨客戶留存卡）方式，招攬、誘使消費大眾繳納會費加入會員，致使消費大眾陷於錯誤，誤信其等能如實完全履約而繳納會費加入會員（約計共有600多名會員）、預繳貨款換取提貨單（即期貨客戶留存卡），並向宏豪百貨企業有限公司等廠商（詳如臺灣臺中地方法院99年度易字第3551號判決附表二、四）進貨，亦使廠商陷於錯誤，誤信其等能如實給付貨款而陸續出貨，進貨金額高達新臺幣（下同）2013萬137元以上。

使乙○○因而陷於錯誤，於98年12月24日前往漢口店，刷卡消費1萬8800元購買金卡，可提領奶粉30罐、營養品10罐及一輛腳踏車贈品，然僅提領2罐奶粉，8罐營養品（以此方式，每罐奶粉約較市價便宜100多元），嗣後前往漢口店取貨，均遭甲○○、丙○○以無貨可供應為由推托，甲○○、丙○○且於99年6月30日無預警關店，造成乙○○求償無門。

因認被告甲○○、丙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；

如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號分別著有判例可資參照。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。

㈢本件公訴人認被告丙○○、甲○○就此部分涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告2人之供述、告訴人乙○○於偵查及原審法院另案99年度易字第3551號案件審理中之證述、臺灣臺中地方法院檢察署102年度上字第515號上訴書、告訴人所提之撤回告訴狀、和解書等為其主要論據。

訊據被告甲○○、丙○○則均堅決否認有何詐欺取財之犯行。

㈣經查，⒈證人即告訴人乙○○於偵訊中證稱：伊在98年12月24日加入漢口店會員，以18800元購買金卡，可以領奶粉30罐、營養品10罐，在辦理金卡前也有買過3次奶粉，都已經領完了，後來才辦金卡。

最後一次提貨是99年5月11日，領了4罐奶粉、4罐營養品，那次去都還蠻正常的，但是7月初看到門口貼出公告說明因故暫停營業，會員權益會保留，會另外再通知等語（見他字卷第3-4頁）。

由其證述，可知，告訴人乙○○於98年12月24日購買金卡前，其以現金購買之物品，被告等均正常供貨讓告訴人提領完畢，而告訴人乙○○購買金卡後，雖於99年5月11日最後一次提貨，然告訴人乙○○於99年1月10日、同年2月12日各領走2罐奶粉及於同年3月17日領走2罐營養品，此有被告甲○○提出之客戶銷售提貨電腦紀錄及其手寫方式整理之銷售紀錄可查（見原審卷證物袋）。

足見，被告等人於告訴人乙○○購買金卡時，並無不履行給貨義務之不法意圖。

⒉況若依公訴意旨認被告甲○○、丙○○自98年1月起已無清償或給付能力，何以被告甲○○、丙○○仍能繼續經營漢口店達1年半，且期間分別成立東山店、大里店以擴大營運，嗣於99年6月30日始宣布倒閉，是公訴意旨上開認定，實甚有疑。

再酌以被告甲○○、丙○○係自99年3月起始具有不法所有之意圖，已據本院認定如上所述。

此外，本院復查無其他積極事證，足認被告甲○○、丙○○有何公訴人所指訴此部分詐欺取財犯行，因此部分與被告甲○○、丙○○前揭有罪部分之詐欺取財犯行，有包括一罪之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨謂以：被告丙○○、甲○○係同居男女（已於99年11月18日登記結婚），均係上開漢口店、東山店、大里店之實際負責人，其等明知前在高雄市成立「娃娃天地婦幼用品社」，已由消費者依其需求分次提領所購物品之方式經營，嗣因財務困難，而於95年9月26日倒閉，與被害人2、30人達成和解分期清償，另有銀行貸款尚待支付本息，即已積欠他人債務，並無鉅額營業資本，竟仍僅以4、50萬元資金於96年間成立漢口店，且明知其等自96年2月間成立喜兒屋漢口店起，至遲自97年底，已呈現虧損之狀態，其等已無清償或給付能力，竟自98年起，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，竟仍陸續成立東山、大里等分店，擴大營業，並以辦理會員卡（共分5等級），持卡消費購買婦嬰用品即可獲得折扣優惠及獲取贈品之方式為誘，繼續以期貨型態（即由消費者分別預付1萬9990元、4萬3880元、6萬6000元、11萬8800元、15萬8800元取得所給予之金卡、黃金卡、白金卡、鑽石卡、金鑽石卡及期貨客戶留存卡，並依不等之卡級購買數量不等之奶粉、麥精等物品，及贈送價值不等之禮券與種類不等之贈品，由消費者依其需求分次提領所購物品，並登記在期貨客戶留存卡上）及一般銷售（即單純由消費者預付不等金額購買奶粉、麥精6罐或12罐或24罐或36罐，可贈送奶粉、麥精3罐至12罐不等，另贈送玩具等物品，並由店家給予期貨客戶留存卡，再由消費者依其需求分次提領所購物品，並登記在期貨客戶留存卡）方式，招攬、誘使消費大眾繳納會費加入會員，致使消費大眾陷於錯誤，誤信其等能如實完全履約而繳納會費加入會員（約計共有600多名會員）、預繳貨款換取提貨單（即期貨客戶留存卡），使告訴人戊○○因而陷於錯誤，於98年5月25日，至漢口店，由1名不知情之店員接洽後，當場預付5400元現金，購買12罐奶粉。

嗣經告訴人戊○○於99年1月間，因先前購入的奶粉用完，陸續打電話給店家，均遭被告甲○○、丙○○以無貨供應為由推托，迄今該12罐奶粉均未提領。

而渠等本已呈現虧損狀態，資金周轉不靈，所收取之會費、預繳之貨款，亦未妥善用於前揭用品店之經營，除為經營前揭用品社招攬會員而支付基本開銷及應付會員取貨而進貨外，並將款項用於支付先前積欠他人之債務（被告丙○○、甲○○之前在高雄經營娃娃天地婦嬰用品店之欠債、和解金等）、支付其等之銀行貸款、其他債務利息，及其他不詳用途，其餘款項即流向不明，且於99年6月30日無預警關店，造成告訴人戊○○求償無門。

因認被告甲○○、丙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第210條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；

如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號分別著有判例可資參照。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。

末按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；

其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。

又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定被告自始即有詐欺取財或詐欺得利之犯意。

四、本件公訴人認被告丙○○、甲○○涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告2人之供述、告訴人戊○○於偵查及原審法院99年度易字第3551號案件審理中之證述、臺灣臺中地方法院檢察署102年度上字第515號上訴書、告訴人所提之撤回告訴狀、和解書等為其主要論據。

訊據被告甲○○、丙○○堅決否認有何詐欺取財之犯行，並以前詞為辯，

五、經查：㈠被告甲○○於原審供稱：因為奶粉會漲價，客人可以一次購買較多的奶粉取得優惠，並且用較低的價格將奶粉囤放在店內，再依據需要的數量來提貨。

且伊9成都有正常供貨，只有少數消費者拿不到全數的貨等語（見原審卷第34、59頁）。

故被告甲○○經營「喜兒屋婦嬰用品社」之方式為預售奶粉。

而就告訴人戊○○之購買及提貨狀況，業據被告甲○○於原審提出其客戶銷售提貨電腦紀錄及被告甲○○以手寫方式整理之銷售紀錄附卷可查（見原審卷證物袋）。

據上開紀錄，告訴人戊○○奶粉及營養品部分之購買及提貨狀況如下：告訴人戊○○部分：┌──────┬──────┬───────┬────────┐│到店日期 │購買奶粉罐數│購買營養品罐數│提領貨品 │├──────┼──────┼───────┼────────┤│98年1月3日 │明治奶粉8 罐│ │取走8罐奶粉 │├──────┼──────┼───────┼────────┤│98年2月7日 │明治奶粉8 罐│ │ │├──────┼──────┼───────┼────────┤│98年3月22日 │ │ │取走4罐奶粉 │├──────┼──────┼───────┼────────┤│98年5月6日 │明治奶粉24罐│ │電腦紀錄為全取走││ │ │ │，被告備註應為全││ │ │ │寄放 │├──────┼──────┼───────┼────────┤│98年5月21日 │ │ │取走12罐奶粉 │├──────┼──────┼───────┼────────┤│98年5月25日 │明治奶粉24罐│ │ │├──────┼──────┼───────┼────────┤│98年7月2日 │ │ │取走8罐奶粉 │├──────┼──────┼───────┼────────┤│98年7月30日 │ │ │取走3罐奶粉 │├──────┼──────┼───────┼────────┤│98年9月3日 │ │ │取走2罐奶粉 │├──────┼──────┼───────┼────────┤│98年9月11日 │ │ │取走11罐奶粉 │└──────┴──────┴───────┴────────┘㈡又證人即告訴人戊○○於原審結證稱：「（問：妳是什麼時候開始向被告經營的喜兒屋婦嬰用品社購買物品？）應該是97年底，98年初左右，因為我小朋友是在97年6月生。

所以我開始跟他購買奶粉確切時間我不記得，應該是在98年。」

、「（問：第一次購買哪些東西及多少錢？）我是購買明治奶粉，其實我印象不是很清楚，我第一次到底購買12罐還是幾罐我不記得，但是我知道說，我在過程中我買過兩次，一次在5月之前我先買12罐他會給我一個提貨卡，提貨卡類似人家講的寄罐，因為我不會先把12罐都帶回家，我拿提貨卡之後，小朋友奶粉用完了，我就到他們店裡提貨，然後他們會在提貨卡上寫日期，然後一張提貨卡是12罐，那張什麼時候買的我忘記了。」

、「（問：根據被告甲○○提供電腦交易紀錄及自己整理的資料，…98年1月3日妳購買明治奶粉3罐全部取走，是否正確？）應該是，印象中我是先買零散的。」

、「（問：98年2月7日又購買明治奶粉8罐，這8罐全部寄放沒有取走，是否有這樣的事？）應該是有。」

、「（問：98年3月22日取走4罐，寄放的8罐取走4罐，剩下4罐，是否正確？）其實我不太記得，因為提貨卡提完之後就被他收走了。」

、「（問：是不是有這樣的事？）有，有這樣情形。」

、「（問：98年5月6日購買明治奶粉24罐，全部是寄放的，再上加之前剩下4罐，總共28罐寄放在那裡，是否有這樣的事情？）是。」

、「（問：98年5月21日妳取走12罐還剩下16罐？）對。」

、「（問：98年5月25日又購買明治奶粉24罐，加之前剩餘16罐，總共又40罐在那裡，是否如此？）是。」

、「（問：98年7月2日取走8罐剩下32罐，是否如此？）是。」

、「（問：98年7月30日取走3罐剩下29罐，是否如此？）是。」

、「（問：98年9月3日取走2罐剩下27罐，是否如此？）是。」

、「（問：98年9月11日取走11罐剩下16罐，是否如此？）是。」

、「（問：妳今日證述跟以前的證述有關購買、取走內容不太一致，為何以前證述會比較不清楚？）因為以前沒有這麼詳細的提示我在幾月幾日購買，當時沒有這些資料，我是僅憑記憶說我剩一張提貨卡在我身邊，而這張提貨卡一直領不到奶粉，所以我是根據剩下在我身邊這張提貨卡去提到說他沒有給付我這些，因為我後來一直追說要拿奶粉，但是他一直說沒有貨可以給我。

至於之前的那些細節我不太清楚，孩子到現在7歲那麼久了。」

等語（見原審卷第103-104頁背面）。

是告訴人戊○○就其購買及提貨之時間及數量所述大致與被告提出之電腦消費明細一致，益徵被告甲○○上開提出之電腦消費明細紀錄可採。

據上可知，告訴人戊○○於98年1月3日至同年5月25日購買之奶粉合計64罐，僅剩16罐未提領，且告訴人戊○○於98年5月25日購買奶粉後，仍有提貨4次，即告訴人戊○○自98年1月3日起迄98年9月11日止有預購奶粉，再陸續提領之紀錄。

顯見被告2人係依據前揭所述之經營方式供應奶粉，且告訴人乙○○於99年5月11日至「喜兒屋婦嬰用品社」提貨時，尚有正常供應奶粉，營業亦屬正常，此亦據證人即乙○○於偵訊時證述明確。

再參諸「喜兒屋婦嬰用品社」於各消費者預購奶粉後會交付提貨卡，由消費者保管確認提領奶粉狀況及留存未領之奶粉數量，有告訴人戊○○提出之「喜兒屋婦嬰用品期貨客戶留存卡」正本或影本在卷可查（見本院卷第112頁）。

從而，依上開證人所述及卷內電腦銷售紀錄表所示，「喜兒屋婦嬰用品社」就寄庫既設有相關紀錄，自難認被告係假藉寄庫及促銷方式作為遂行詐欺取財之不法手段。

㈢況若依公訴意旨認被告甲○○、丙○○自98年1月起已無清償或給付能力，何以被告甲○○、丙○○仍能繼續經營漢口店達1年半，且期間分別成立東山店、大里店以擴大營運，嗣於99年6月30日始宣布倒閉，是公訴意旨上開認定，實甚有疑。

再酌以被告甲○○、丙○○係自99年3月起始具有不法所有之意圖，已據本院認定如上所述。

則告訴人戊○○於98年5月25日，至漢口店預付現金5400元，購買12罐奶粉，既在99年3月之前，則被告等二人自無可能對告訴人戊○○詐欺取財。

㈣按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎，最高法院52年度台上字第1300號、32年度上字第657號判例可資參照，因此告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人於罪。

本案告訴人戊○○於原審法院另案審理中證述伊於98年5月25日以5400元購買奶粉12罐乙情（見102年度偵字第23153號卷第28頁），除與被告甲○○提出之電腦銷售明細中所示告訴人當天係購買「明治奶粉24罐」有悖，復經本案原審與之確認後，其證稱：「（問：妳98年5月25日到底是購買24罐還是12罐？）現在想起來應該是分成兩張卡，因為24罐就必須要有兩張提貨卡，但是應該只剩這張沒有提。」

、「（問：除了這張卡的12罐之外，因為先前還有剩下16罐，這樣一直提領，妳先前98年5月25日購買24罐加上之前購買沒有提領16罐，總共剩下40罐。

後來陸續提領剩下16罐，為何現在只剩這張12罐沒有提？）可能另一張是讓我先生、婆婆去領，所以他那張也不見了，只能就剩這張當證據了。」

等語（見原審卷第105頁背面）。

是告訴人戊○○於原審法院另案審理中所為證述係憑藉其當時手上僅存一張提貨卡共12格，而推論其在98年5月25日購買奶粉12罐，而經原審訊問後改證稱其應係購買24罐，分2張提貨卡等語。

基此，告訴人戊○○先前所為指訴其被害情形已非無瑕疵可指，自難遽以認定為對被告2人不利之依據。

㈤綜上，本案遍觀公訴人所提之證據資料，無從證明被告主觀上有自始拒不給付貨品之詐欺意圖仍預先銷售奶粉，即乏證據可資證明。

而促銷寄庫為日常生活及各行各業所常見，不能端以此一行銷方式而率認被告2 人有施用詐術之行為。

況且，「喜兒屋婦嬰用品社」確就寄庫設有相關電腦紀錄，並給付奶粉提領卡供消費者保管。

本案復無從證明被告2 人曾刻意要求員工藉詞拖延不交付奶粉，或有明顯不調貨及進貨供客人提領之情形，實難認被告2人有詐欺取財之犯意而遽令其等負詐欺取財之罪責。

六、綜上所述，檢察官就被告等被訴此部分詐欺取財犯行，所提出之各項證據，尚難說服本院形成確信被告等犯詐欺取財罪之心證，復查無其他積極證據足資證明被告等確有公訴人所指詐欺取財犯行，基於「罪疑唯輕」、「無罪推定」等原則，自應為被告等無罪之諭知。

七、原審就此部分，認不能證明被告等犯罪，而諭知被告等無罪之判決，核無不合。

檢察官就此部分之上訴意旨略以：被告2人自98年起，明知無清償及給付能力，竟人擴大經營據點，以顯低於市價之折扣優惠及多樣贈品為誘，大量招攬會員，鼓吹原會員升級收取會費及一般消費者預繳貨款換取期貨客戶留存卡，渠等具有不法所有意圖，基於詐欺取財之犯意聯絡而施用詐術，使被害人○○○等648名消費大眾及宏豪百貨企業有限公司等16家廠商陷於錯誤，而交付消費金額及貨品之犯行，事證已臻明確。

本案被害人戊○○則於98年5月25日，前往上開漢口店，預付現金5400元，購買奶粉12罐之方式消費，與另案被害人○○○等648人之消費方式如出一轍。

足認均屬被告2人就另案原審判決所認定之同一型態詐欺取財犯罪行為所致。

惟本案原審判決未詳細論被告2人針對本案被害人戊○○所為之銷售方式，與另案原審判決所載之被害人○○○等648人有何特殊不同之處，即逕認被告2人主觀上無自始拒不給付貨品予被害人乙○○2人之詐欺意圖仍預先銷售奶粉。

且認「促銷寄庫」為日常生活及各行各業所常見之消費型態，不能端以此一行銷方式（本案並非僅單以此銷售方式為論證基礎，即認定被告2人之詐欺取財犯行，尚有參酌本案被害人2人及另案被害人648人所證述消費及取貨過程、被告2人於案發前及案發期間之負債及吸金後之使用情形等事證後，復佐以經驗法則為論證基礎，方認定被告2人之上開犯行），而率認被告2人有施用詐術之行為，尚嫌速斷等語。

然按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例意旨參照）。

而公司營運過程中遇有盈虧，及因一時自有資金不足而借款營運，偶有所聞，尚不得僅以公司之虧損及欠缺充沛之自有資金，作為斷定負責人具有詐欺犯意之唯一依據。

查被告2人於95年12月至97年12月間經營漢口店期間，依卷內資料並未見有何營運不佳或積欠廠商貨款、票款之情事，且其營業型態既為預付款項、分次提領商品之期貨方式經營，為求資金有效運轉及店內空間考量，店內未隨時備齊足額數量之商品供消費者提領，而採預約提領方式，尚與常情無違，自不得僅以部分被害人曾言及96、97年起即偶有未能按期提領商品乙節，即遽認漢口店自96年間起已有入不敷出、財務困難之情形；

亦難逕以被告2人復於98年6月2日、同年12月21日分別設立東山店、大里店，即空言推認被告2人係為求另闢地點開發客源，誘使被害人預付款項，詐取現金花用之目的而為之詐欺舉動；

又依被告2人上開3家分店於99年3月1日前之經營狀況，縱曾或因貨物調度失常無法即時供貨而偶有拖欠，使欲提貨之消費者需等待多日，或因一時資金周轉失常而需向朋友借貸因應，然被告營業上雖有支絀，仍屬有往有來，且亦未見有積欠廠商貨款、票款之情事存在，自與其後不僅消費者等不到欲提領之貨物，復拖欠廠商貨款，財務確已陷入重大困難，猶以低價為招募新會員套取現金之情況有別，尚難謂被告2人於99年3月1日前之營業行為有何實施詐欺之不法意圖及犯行。

準此，告訴人戊○○於98年5月25日至漢口店預付現金購買5400元奶粉，既在99年3月之前，被告2人自無成立詐欺取財犯罪，至為顯然。

是檢察官之上訴意旨並無可採，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 高 思 大
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日