臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,506,20151216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第506號
上 訴 人
即 被 告 温森泉
選任辯護人 蔡菘萍律師
陳俊傑律師
上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第56號中華民國104年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第 2728號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、温森泉明知苗栗縣南庄鄉○○段 000地號土地為其母温林世妹與陳庚鳳等人所共有，且各共有人對各自占有管領之部分，相互容忍，對於其他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，數十年間均無異議，已有默示分管契約存在。

陳庚鳳將祖厝拆除後，僅保留祖厝之屋腳地基，嗣並以原祖厝屋腳內側為起點新建圍牆。

詎温森泉明知其對於超出其母温林世妹原占有使用範圍之上開土地上其他土地並無使用權，竟基於竊佔之犯意，意圖為自己不法之利益，自民國102年3月10日起至同年月13日止，僱用不知情之羅志通、羅文發二人（其等涉犯竊佔、強制、毀損罪嫌部分，業經檢察官另為不起訴處分），指示其等將温森泉原與陳庚鳳之祖厝相鄰之圍牆拆除一部分，僅保留60公分左右之高度作為花臺之基座，再將之延伸修砌至陳庚鳳之新建圍牆處而完成花臺，復將温森泉原靠近巷道側之舊圍牆拆除，將新圍牆往巷道方向擴建，並與陳庚鳳之新建圍牆相連，以此方式竊佔上開土地原非其管領使用之原留陳温兩家相隔間隙及原供巷道使用之土地合計達3.43平方公尺（如附圖ABG'D'EF圍成之面積所示）。

二、案經陳庚鳳訴由及苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人即告訴人之子兼告訴代理人陳連振所製作之「温森泉舊有圍牆厚度說明」資料（見原審卷二第76至82頁），其中文字說明部分，係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告温森泉辯護人於本院準備程序中對於該證據之證據能力有所爭執（見本院卷第55頁反面），公訴人又未舉出上開證據中文字說明部分有何例外得為證據之情形，是依前揭規定，該項證據中之文字說明部分，應無證據能力。

至於，該項證據中所含照片部分，係傳達拍照當時現場情況，而透過科技設備技術傳輸現場真實情形，內容之一致性透過機械之正確性加以保障，因照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生之表現錯誤，性質上自非供述證據，應無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明有經偽造變造之情形，而被告及其辯護人亦未爭執其證據能力，則前開照片自得為本案之證據使用。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。

而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

查：本判決所引用除前開「温森泉舊有圍牆厚度說明」資料外，其餘關於被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，業經本院於審判期日依法提示並告以要旨，並經公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中表示沒有意見、不爭執其證據能力（見本院卷第55頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無違法或不當取證及證明力明顯過低之瑕疵而不適宜做為本案證據之情事，自得為本案之證據使用。

（三）按刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決參照）。

查：本判決所引用之書證，既屬非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均不爭執其證據能力，亦無證據證明有出於違法取得之情形，並經本院依法踐行調查程序，自得作為本案之證據使用。

二、被告温森泉矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：①告訴人陳庚鳳於修建祖厝時，將牆腳地基預留50公分之距離，若告訴人確認該寬度50公分之範圍為其祖厝固有範圍，則衡諸兩造爭訟多起，告訴人焉有預留系爭空地，不直接將其新建圍牆毗鄰伊圍牆建造，反預留50公分寬左右距離之空間閒置之理」？況系爭50公分寬之空地，早於伊父親砌築圍牆時，即已存在，此空間介於伊圍牆及告訴人原有老舊房屋後牆之間，兩造均未實際使用，則檢察官未舉證證明如何認定系爭50公分空地究何人所屬前，原判決遽予推認此空地係屬告訴人默示管領，已乏所據；

②告訴人於砌築新圍牆時，竟保留系爭50公分空地，不予占有使用，且新砌圍牆亦未緊鄰任何建築物，客觀上僅供區隔兩造使用範圍而已，亦未存在房屋滴水線問題，在一般常情判斷下，告訴人顯已拋棄該預留空地之使用，亦即告訴人客觀上已存有默示拋棄管領之意思，則伊主觀上本於維護共有土地換算應有部分所換算應有使用面積之意思而使用系爭空地，益見伊主觀上並無竊佔之犯罪意思；

③原判決認告訴人預留系爭空地，其主觀未有拋棄系爭空地之管領權限，同理可證，系爭空地為伊之父建築房屋時依土地有高低差關係，為適應地形修砌圍牆所預留，伊之父親及伊均未有拋棄系爭空地管理權限之意思，伊顯就系爭空地有合法使用收益權限云云。

經查：

（一）苗栗縣南庄鄉○○段 000地號土地為被告之母温林世妹與告訴人等人所共有，告訴人將祖厝拆除後，僅保留祖厝之屋腳地基，嗣並以原祖厝屋腳內側為起點新建圍牆，被告於102年3月10日起至同年月13日止，僱用不知情之羅志通、羅文發二人，將被告原與告訴人祖厝相鄰之圍牆拆除一部分，僅保留60公分之高度作為花臺之基座，再將之延伸修砌至告訴人之新建圍牆處而完成花臺，復將被告原靠近巷道側之舊圍牆拆除，將新圍牆往巷道方向擴建，並與告訴人之新建圍牆相連，共佔用系爭土地原非其管領使用之原留陳温兩家相隔間隙及原供巷道使用之土地合計3.43平方公尺（即如附圖ABG'D'EF圍成面積所示）等情，業據被告坦認屬實，核與告訴人於偵查中之指訴內容（見偵卷第116 頁）、告訴代理人陳淑惠於警詢中之指訴內容（見偵卷第13至17頁）、告訴代理人陳連振於偵查中之指訴內容（見偵卷第50頁反面至第51頁、第67頁反面至第68頁、第115頁反面至第116頁）、證人羅志通於警詢中之證述內容（見偵卷第22至24、68頁、第115頁反面至第116頁）、證人羅文發於警詢中之證述內容（見偵卷第26至27、68頁、第115頁反面至第116頁）綦詳，並有地籍圖謄本（見偵卷第28頁）、土地登記第二類謄本（見偵卷第29至37頁）、告訴人祖厝翻修前照片及工人施工照片（見偵卷第38至42、54、57至58、72至78頁）、系爭空地現況照片（見偵卷第55至56頁）、檢察官現場履勘照片（見偵卷第82至94頁）、苗栗縣頭份地政事務所102年8月15日頭地二字第0000000000號函檢送之土地測量成果圖（見偵卷第95至96頁）、原審法院現場履勘照片（見原審卷一第57至75頁）、苗栗縣頭份地政事務所103年5月29日頭地一字第0000000000號函檢送之土地登記謄本（見原審卷一第111至120頁）等在卷可稽，應堪認定。

至於，被告與告訴人雖就被告所佔用前開土地之面積有所爭執，告訴代理人陳連振主張依據其妹陳淑惠於被告雇用之工人施工時所拍攝照片（見原審卷二第81頁上方、第82頁），比對照片中施工人員之腳寬度與被告原有毗鄰既有巷道圍牆所遺留之拆除痕跡，認為被告該部分佔用之面積超過1塊磚之長度8吋，被告則否認此情，並主張僅佔用1塊磚之寬度4吋而已；

惟觀諸告訴代理人陳連振所提出之前開照片，其中拆除磚塊痕跡、範圍，並不明確，且由被告將圍牆往巷道處外推約 1.5塊磚塊長度之情，亦無從推定被告所拆除毗鄰既有巷道之原有圍牆厚度；

況且，證人羅志通曾於偵查中檢察事務官至現場履勘時明確指稱：被告住家舊圍牆原有 8吋厚之柱子，新圍牆往巷道擴建，應扣除 8吋等語（見偵卷第80頁），並有履勘現場筆錄（見偵卷第80頁）、證人羅志通指界照片（見偵卷第90頁）在卷為憑，依據罪疑唯輕之證據法則，本院認為依據現有事證，僅能認定被告佔用原非其管領使用之上開土地面積為3.43平方公尺（即原牆厚 8吋），而非告訴代理人陳連振所指對被告較為不利之4.04平方公尺（即原牆厚4吋）。

（二）按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之部分未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在（最高法院102年度台上字第2154號、100年度台上字第2103號、83年度台上字第1377號民事判決意旨參照）。

依照下列土地共有人之證述內容及被告於原審中供稱：對於 129地號土地之共有人邱梅釗、邱淵淇、徐登輝、黃生華等人在偵查中稱該土地並沒有區分何人使用土地範圍，都是依照原有房屋居住下來，從出生到現在每一戶使用範圍都沒有變過，目前也沒有人反對這樣的使用方式，或在使用的範圍都是依照祖先使用的範圍，只要使用範圍不超過原有的坪數，改建不需要跟共有人討論之情，沒有意見；

共有人的陳述足以證明我們彼此是互相尊重，以前大家都有改建或是增建的部分等語（見原審卷一第106頁、卷二第 90頁反面）可知，系爭土地各該共有人就系爭土地之管領使用，均係承襲先人所遺留之使用範圍，未曾更異，且各該共有人在先人占有使用土地範圍內重建或改建房屋，其他共有人皆無意見，則系爭土地共有人間就使用範圍之劃分，確實符合最高法院前揭判決所示默示分管契約之要件，共有人間縱未明白訂立書面分管契約，然確有默示分管契約之存在，應堪認定，是被告辯稱系爭土地並無默示分管契約存在云云，要屬無據。

又本件土地共有人間之默示分管契約，既未經依法訴請分割或依民法第820條第1項規定協議終止，告訴人於修築祖厝時，雖未緊鄰被告原有之圍牆興建而有自動退縮之情事，然告訴人自始未曾表示要放棄系爭空地之管領使用，則被告辯稱告訴人有拋棄系爭空地之管領使用云云，洵屬無據。

再者，本件土地各共有人就該共有土地之管領使用範圍，既係承襲先人之默示分管契約，依照先人之管領使用範圍，而非依據各該共有人之應有部分換算使用面積來分配，則被告單獨主張要依據其應有部分，以補足其所得使用之土地面積，明顯違反各共有人間之默示分管契約，是被告就此所辯，亦屬無據。

1、證人即上開土地共有人温森霖於原審中證稱：從伊出生到現在，上開土地共有人住戶使用的範圍沒有變過，伊當初重建房子的時候，沒有去問過其他共有人是否同意伊重建，因為以前上一代留下來，各人一塊地，伊重建的範圍沒有超過前人留下來的部分，沒有侵占到別人的，也沒有人來說不行，伊就做了等語（見原審卷一第157至159頁）。

2、證人即上開土地共有人温森麟於原審中證稱：伊記憶中，上開土地上面伊祖父的時候有茅草屋，但茅草屋年久失修以後倒掉了，也沒有去做整修，當時房子也沒有保存登記，伊先父往生後伊繼承了持分，但是因為房子已經倒掉了，當初也沒有做保存登記，所以伊可以主張的權利在哪裡也有困難，只能照持分去登記，伊要主張的權利模糊了，沒有辦法主張，原則上共有人間是按照原本舊有建物使用範圍去使用等語（見原審卷一第160頁、第162頁反面）。

3、證人即上開土地共有人温斯鵬於原審中證稱：上開土地共有人間使用範圍原則上是用祖先留下來的使用範圍去做區分等語（見原審卷一第166頁反面）。

4、證人即上開土地共有人徐宣智於原審中證稱：伊與伊哥哥徐登輝使用的是沿襲祖先留下來的範圍，不以持分區分使用範圍，伊不知道伊使用範圍跟權狀登記範圍是否一致，伊在84年曾經改建過房子，因為是老家拆掉重建，所以不需要問其他共有人的意見，反正是伊祖先留下來的範圍，其他共有人不會有意見，之前都沒有人按照持分去主張過，都是依照祖先留下來的等語（見原審卷一第168至172頁）。

5、證人即上開土地共有人温森松於原審中證稱：小時候伊父親在上開土地本來有房子，後來因為在下面同段130地號土地有自己的土地，另外蓋房子搬下去住，原本上開土地上的房子在哪裡不知道，已經倒了，後來伊父親過世以後，產權登記才知道有一塊持分在上開土地，伊現在沒有在利用上開土地，因為劃不出來，上開土地從伊知道時利用的狀況大概就是這個樣子，從小到現在，大家住在那邊，形狀好像都沒有什麼改變，伊聽伊祖父講住在上開土地上的好像都是佃農，以前要蓋的時候就割一點，大家也沒有很計較，現在大家房子都蓋的密密麻麻的，沒辦法分割，伊也不知道怎麼爭取權利，伊只知道使用範圍是以前祖先留下來，就說這一塊是伊的，伊在上面有房子在那裡使用，就原地蓋，延續祖先使用的範圍，若土地無法分割，伊不可能去跟人家說這塊地是伊的，只能沿襲先人的使用範圍等語（見原審卷一第173至176頁）。

6、證人即上開土地共有人温森凭於原審中證稱：伊在上開土地上的房子有改建過，是照原址改建，老人家說既成挖到哪裡，就是這個範圍，不是看持分有多少，因為大家都連在一起，再佔過去事情就來了，使用範圍跟持分是否相當無從查起，都是老一輩講這一塊劃起來誰的誰的，就是幾乎這樣子了，大家也是默認這一條，共有人間彼此劃分使用範圍都是口傳，先人講下來，先人使用多少範圍後人就繼續用，即使持分跟使用面積不符，也沒有人去爭執過等語（見原審卷一第177至179頁）。

7、證人即上開土地共有人温森銘於原審中證稱：伊在上開土地沒有建物座落，僅有持分，也是父親留下來的遺產，伊沒有打算要去主張權利，因為先人留下來的這些房子就是固定這樣子，以前的人是這樣使用，伊就沿襲，即使伊有權利沒有使用，也沒有意見，因為伊知道上開土地本來就是這個樣子，也不能怎麼樣了等語（見原審卷一第180頁反面至第183頁）。

8、證人即上開土地共有人黃生華於偵查中證稱：上開土地上都是依照原有的房子居住下來，並沒有由全部共有人一起來區分何人使用哪個範圍，告訴人是在原地重建，範圍是依照上一輩的範圍，因為附近鄰居哪裡住誰都瞭解，鄉下地方就是這樣等語（見調偵卷第22頁反面）。

9、證人徐登輝於偵查中證稱：從伊祖父那代就已經住在上開土地，伊也不清楚土地一開始怎麼來的，伊持分是繼承伊父親，從以前開始蓋房子就是在那邊使用，鄰居都沒有意見，從伊出生到現在，每一戶使用的地坪範圍都沒有變過，據伊瞭解，共有人目前都沒有人反對這樣的使用範圍等語（見調偵卷第23頁）。

10、證人即上開土地共有人邱淵淇於偵查中證稱：伊祖父以前居住上開土地，就已經蓋了房子，後代使用的範圍既是依照祖先的範圍，告訴人依照原本使用的地坪重建房屋，伊覺得不需要找其他共有人談，因為他原本使用的地坪是祖先留下來的，只要不超過那個坪數就可以了等語（見調偵卷第23頁反面）。

11、證人即上開土地共有人邱梅釗於偵查中證稱：伊在上開土地居住 7、80年，伊住的房子曾經由平房改建成樓房，伊改建時大家都沒有意見，告訴人在原地改建房子伊沒有意見，以前老一輩留的地，各人的地各人蓋，伊沒意見等語（見調偵卷第24頁）。

（三）系爭空地原係告訴人所管領使用之範圍一節，業據告訴代理人陳連振於偵查中指稱：我們家在 129地號土地上有祖厝基地的牆角，是要做為以後屋簷滴水線及集水槽的空間，範圍就是我們的使用範圍，被告把他自己的圍牆打掉，另外覆蓋住我們祖厝的基地，侵占了 129地號土地上我們祖厝的原有位置；

祖厝基地緊連被告舊圍牆；

自路燈桿的位置可以看出被告舊圍牆原先沒有超過燈桿等語（見偵卷第50頁反面、第51頁、第68頁反面、第74、75頁）及於原審中指稱：當初的空隙是我們陳家祖厝預留的滴水線，是在我們屋簷的滴水線範圍內，這由我們提供的照片可以看出來，所以我們認為這個地應該是我們祖厝原本使用的範圍等語（見原審卷一第186頁反面至第187頁）、告訴代理人陳淑惠於偵查中指稱：自舊牆照片可看出，距離燈桿還有一些距離，但新牆已經是緊貼燈桿等語（見偵卷第68頁反面）綦詳；

佐以，觀諸告訴人提出之祖厝翻修前照片（見偵卷第 54、61、117頁）及檢察官現場履勘照片（見偵卷第82頁），亦可知悉告訴人舊有祖厝靠近巷道處之紅磚牆柱確實有延伸至系爭空地處並與被告之舊圍牆相鄰之情，則系爭空地既係在告訴人舊有祖厝之磚造牆柱圈圍範圍內，按理應屬告訴人舊有祖厝之使用範圍，應屬合理之推論。

至於，被告雖辯稱系爭空地原為其父親所管領，為作為滴水線設立植栽遮蔽區隔而於建築房屋時刻意預留云云，並聲請傳喚證人賴秀娘為證，然經本院依其所請傳喚證人賴秀娘到庭作證結果，證人賴秀娘對於系爭空地歸誰所屬、何人管領使用、有沒有人使用等情，毫無所悉（見本院卷第126至128頁），自難資為有利於被告之事證，被告復無從提出相關佐證以供本院查證，本院自難遽以採信其辯解。

（四）次按分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約（最高法院86年度台上字第 992號判決意旨參照）。

各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之同意（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照）。

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。

於此情形，共有人得就共有物全部，而為所有權之請求（最高法院17年上字第 217號判例意旨參照）。

告訴人於修建祖厝時，將牆腳地基預留50公分寬左右之距離，目的係在避免與被告共用牆壁徒增困擾，亦作為滴水線設立植栽作為遮蔽區隔（見原審卷一第15頁），並非拋棄該部分土地之管領使用，業如前述。

縱令告訴人欲拋棄原屬其分管之土地，此時亦應回復為未經分管之狀態，該部分土地仍應由共有人共同依民法第820條第1項規定決定如何管理使用收益，並非告訴人所得單獨決定，故縱經告訴人之同意，被告亦不得自行佔為己用以資擴張其管領使用之範圍。

從而，被告明知上開土地共有人間係依照先人使用範圍區分各該共有人得為管理使用收益範圍之默示分管契約，則其對於超過其母温林世妹分管範圍之土地並無使用權，卻仍為擴張後花園庭院使用範圍而執意逾越其母依默示分管契約所得管領使用收益之範圍向外擴建，顯係基於竊佔之不法意圖，應堪認定。

至於，被告辯稱係為顧及圍牆安全、美觀而為補強，並無竊佔犯意云云，然被告本可選擇不侵害其他共有人之方式，在自己分管之土地範圍內為之，卻執意擅自擴張原有分管之範圍，以致佔用其無權使用之共有土地，且被告與告訴人間因該共有土地之管領使用範圍，先前已有紛爭，被告仍執意為本件犯行，自難認其意圖自己不法利益之主觀竊佔犯意，是被告就此所辯，亦屬無據。

（五）綜上所述，被告竊佔共有土地之情，應堪認定。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。被告利用不知情之羅志通、羅文發遂行本件竊佔犯行，為間接正犯。

原審依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第320條第2項、第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告明知未得其他共有人之同意，竟為求私利即擅自佔用共有土地，所為顯然欠缺尊重他人權利之法治觀念且侵害他人權利，殊非可取，犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳，迄未與告訴人達成和解賠償損害，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、所竊佔共有土地面積之大小、價值、時間之久暫、素行，自述大學畢業之智識程度，現為退休教師月入約新臺幣 4萬多元，家有同居女友及小孫女待扶養之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑 4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算一日之刑度在案。

本院經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

被告猶執前詞，提起上訴，否認犯罪，為無理由，業如前述，是本件被告上訴，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧 威 在

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。