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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第520號
上 訴 人
即 被 告 陳文邦
選任辯護人 張皓帆律師
上列上訴人因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第2646號中華民國104年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第22049號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○成年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部之行為，處拘役捌拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○因經常路過3484─H10305 (真實姓名年籍詳卷，下稱甲男)及3484─H10306 (民國87年5月生，為甲男之胞弟，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男)位於臺中市南屯區之住處(地址詳卷)，而知悉甲男及乙男均有智能障礙。
詎丙○○於103年7月26日下午3時許，路過甲男及乙男之前開住處，見甲男及乙男2人正在住處騎樓前從事資源回收工作，竟意圖性騷擾，基於乘人不及抗拒而觸摸其身體隱私處及臀部之犯意，乘甲男及乙男毫無防備而不及抗拒之際，先快步趨近甲男，自甲男身後以手隔著褲子觸摸甲男之生殖器後，隨即伸手觸摸在旁之乙男，經乙男見狀閃避，仍遭觸摸臀部；
丙○○即以此方式對甲男及乙男性騷擾得逞。
適3484─H10305A(即甲男、乙男之父，真實姓名年籍詳卷，下稱丙男)於前開住處內當場目睹，見狀追出並報警處理，始悉上情。
二、案經甲男及丙男訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、第159條之1至第159條之5、第206條等）外，原則上不具有證據能力。
經查，告訴人甲男、被害人乙男及告訴人丙男各於警詢之陳述，均屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述，且告訴人甲男之殘障等級為中度，另被害人乙男殘障等級則為重度之情，有中華民國殘障手冊、身心障礙證明在卷可參（原審卷第33頁、影本放置於偵查卷證物袋），則其等是否得完整清晰案發內容，實有調查之必要，然員警於製作警詢筆錄時並未錄音，現場監視錄影畫面亦未保存，有原審公務電話紀錄可佐（原審卷第118頁），則法院無從勘驗其內容，而認其等警詢之陳述有可信之特別情況，況證人即告訴人甲男、證人即被害人乙男於偵訊中皆經傳喚為證人並到庭證述，另證人即告訴人丙男於原審審理時亦曾到庭證述，則證人甲男、乙男、及丙男於警詢之陳述亦非為證明犯罪事實之存否所必要者，均無法律所定例外具有證據能力之情形，又經上訴人即被告(下稱被告)及辯護人爭執其等證據能力（見本院卷第27頁反面），是其等前開陳述，對被告而言，均不具證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。
是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。
至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。
故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、102年度台上字第1792號判決要旨參照）。
依此，爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘；
而法院就此所為之調查，其以卷附之偵訊錄音或錄影資料進行勘驗，最為直接、便捷。
再按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；
偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別，則證人於偵查時縱未經被告詰問，法院如認已符合刑事訴訟法第159條之1第2項或同法第159條之5之要件，即有證據能力（最高法院102年度台上字第1097號判決意旨參照）。
本件證人甲男於103年9月17日檢察官偵查時既經具結作證（偵卷第14頁，原本放置於偵查卷證物袋），另證人乙男則因未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款不得令其具結，亦有其年籍資料可佐（放置於偵查卷證物袋），且被告及辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，又經原審依職權勘驗證人甲男及乙男之偵訊筆錄錄影光碟，勘驗結果如下：「1.0分55秒檢察官：呃，甲男是哪一位？丙 男：他（手指甲男）。
甲 男：（左手拍右胸，站起）檢察官：你生日什麼時候？聽得懂嗎？甲 男：（回頭看丙男）檢察官：聽不懂？丙 男：對。
他看不認識字。
檢察官：沒關係，確認一下喔。
丙 男：好。
檢察官：是你啦喔？甲 男：嗯（點頭）。
檢察官：好，你請坐喔。
甲 男：（坐下）檢察官：乙男？乙 男：（起立）檢察官：啊他的部分呢？可以聽得懂嗎？還是…乙 男：（回頭看丙男）丙 男：你問他看看。
檢察官：你生日知不知道什麼時候？乙 男：（回頭看丙男）丙 男：知道？他還是不知道。
檢察官：沒辦法？丙 男：嘿。
檢察官：麻煩你抬頭喔，抬頭看一下。
乙 男：（抬起頭）丙 男：帽子拉下來。
乙 男：（脫下帽子）檢察官：好，你請坐喔。
乙 男：（坐下）2.（7分49秒）檢察官：那兩位喔，這個甲男，還有乙男喔。
甲 男：（身體前傾）乙 男：（身體前傾）丙 男：檢察官叫你們。
檢察官：你們兩個有要告他嗎？要告他嗎？甲 男：（鏡頭未帶到）乙 男：（點頭）檢察官：是嗎？請用回答，如果能夠回答的話喔，有要提出 告訴嗎？甲 男：（鏡頭未帶到）乙 男：（與被告對看一眼）丙 男：報告檢察官（檢察官：不懂意思？），他們不懂意 思，什麼叫告訴。
檢察官：你要他受到處罰嗎？甲 男：（鏡頭未帶到）乙 男：（點頭）檢察官：如果要的話請你用回答的喔丙 男：用講的，檢察官在問你。
檢察官：要嗎？甲 男：（鏡頭未帶到）乙 男：要。
檢察官：要喔。
那你們兩個喔，跟他有沒有親戚關係？甲 男：（鏡頭未帶到）乙 男：（轉頭看丙男）丙 男：有？檢察官：是親戚嗎？甲 男：（鏡頭未帶到）乙 男：（沉默）檢察官：聽不懂？丙 男：他聽不懂。」
3.10分51秒「檢察官：那個甲男喔。
丙 男：甲男起來啊，檢察官問你。
甲 男：（起立站向前）檢察官：這個被告對你做了什麼事情？他對你做了什麼？甲 男：兩次（手比二）。
檢察官：啊？甲男：（以右手觸碰自己下體）檢察官：他…他喔對你做了什麼事情？（丙男將甲男往後輕推）甲 男：這邊（以右手觸碰自己下體）。
檢察官：摸哪裡？甲 男：小鳥。
檢察官：欸，可以用講的嗎？摸你哪裡？甲 男：摸這個（以右手觸碰自己下體）。
檢察官：那是哪裡？甲 男：（轉頭看丙男）丙 男：尿尿的地方。
甲 男：…（聽不清楚）檢察官：尿尿的地方？甲 男：嗯（微點頭）。
檢察官：啊那個丙男，坐著。
丙 男：好（坐下）。
檢察官：你不要跟他講，喔，讓他自己講，那等一下會讓你 表示你的意見喔。
那他怎麼摸你尿尿的地方？甲 男：（以右手觸碰自己下體）檢察官：從你後面，還是從你前面，還是從你旁邊過來？甲 男：…過（以右手在自己下體前方揮過）。
檢察官：啊？甲 男：…過（以右手在自己下體前方揮過）。
檢察官：從你旁邊，還是後面，還是前面過來？甲 男：…過（以右手觸碰自己下體）檢察官：啊？甲 男：…過（以右手在自己下體前方揮過）。
檢察官：欸…丙 男：講大聲一點，聽不到…檢察官：他…怎麼摸的啦？甲 男：這樣子摸（以右手在自己下體前方做出「抓」的動 作）。
檢察官：用手摸，啊他從哪裡？從你的前面這樣子摸…甲 男：（以右手比四）檢察官：還是從你的後面這樣摸，還是從你的旁邊這樣摸？甲 男：旁邊摸（以右手往內揮向自己腰部前方）。
檢察官：旁邊嗎？甲 男：是（點頭）。
檢察官：摸了多久？甲 男：（以右手比二）檢察官：摸一下還是摸了很久？甲 男：很久。
檢察官：大概多久？甲 男：（轉頭看丙男）被 告：你「說白賊」（臺語，意指「說謊」）喔。
檢察官：來，那個，弟弟啦喔，給你示…拿弟弟這個模仿一 下，摸那個，不然你摸頭啦，摸大概多久喔，摸一 下。
丙 男：你摸頭摸多久？（將乙男帽子脫下）檢察官：看他摸你多久你就摸多久。
丙 男：摸多久？甲 男：（以右手掌摸乙男頭頂約1秒鐘）檢察官：這樣大概有1 秒鐘而已啦，一下而已啦，是不是？ 摸了就放開了是不是？甲 男：（微點頭）檢察官：那他在哪裡摸你的？甲 男：（轉頭看丙男）檢察官：在哪裡摸你？甲 男：（轉頭看丙男）丙 男：…他不會…（聽不清楚）檢察官：在你家前面還是，還是別的地方，還是…甲 男：在家裡…檢察官：啊？在哪裡摸你的？甲 男：（轉頭看丙男）丙 男：跟檢察官講，你不記得啊？不要怕，跟檢察官講。
檢察官：那個陳先生你就先不要講，我們慢慢跟他問啦喔。
丙 男：好。
檢察官：那個甲男你就看我啦喔，我問你聽不懂你就舉個手 ， 我再講清楚一點。
問題是說啦喔，他國語還是臺 語比較方便講？丙 男：都可以。
檢察官：都可以啦喔。
他是哪裡，什麼地方啦喔摸你的啦喔 ？在你家前面，還是說在其他的地方，是你家裡面 還是什麼？記得嗎？甲 男：（轉頭看丙男）檢察官：不記得了喔？還是不知道？甲 男：（轉頭看丙男）丙 男：他知道，他不會說。
檢察官：啊當時還有誰在旁邊？那時候還有什麼人在旁邊？甲 男：（轉頭看丙男）檢察官：你用指的沒關係，誰還在旁邊？甲 男：（轉頭看丙男）乙 男：（抬頭看一下甲男）丙 男：你講，不要怕。
檢察官：還是請被告，你先到外面去等一下喔，嘿。
被 告：OK。
檢察官：麻煩你到外面等一下。
好你，現在他不在這裡，你 可以放心地講啦。
那時候他摸你那裡的時候還有什 麼人在旁邊？甲 男：（轉頭看丙男）檢察官：聽得懂嗎？甲 男：（轉頭看丙男）丙 男：報告檢察官，我可以幫他敘述嗎？檢察官：我們等一下會請你講。
因為你說你有看到，會請你 講喔。
那剛剛那個人有沒有摸你弟弟？甲 男：有。
檢察官：有喔？甲 男：嗯。
檢察官：他摸他哪裡？甲 男：屁股。
檢察官：屁股喔？甲 男：（點頭）檢察官：啊他是先摸你還是先摸弟弟？甲 男：摸弟弟（手指弟弟）。
檢察官：先摸弟弟再摸你。
甲 男：對。
檢察官：啊他摸弟弟，摸多久？甲 男：（轉頭）乙 男：（把自己帽子脫掉）檢察官：你摸他的頭，大概…學一下他摸的時候的這個時間 喔。
甲 男：（以右手靠近乙男胸前）丙 男：摸多久？檢察官：嘿。
丙 男：多久？乙 男：（轉頭看丙男，以右手比一）一次。
丙 男：一次喔？乙 男：嗯。
檢察官：他摸弟弟摸…怎麼摸？那弟弟站起來，你學那個人 摸弟弟喔。
乙 男：（站起）丙 男：（站起）你摸爸爸這樣，捏下去。
檢察官：他怎麼摸？乙 男：（右手微前伸旋縮回）丙 男：怎樣摸？乙 男：（以左手摸甲男後面某處《鏡頭無法查知係摸甲男 後面何部位》）丙 男：摸哥哥可以。
檢察官：請哥哥先…先講喔，你有看到嗎？甲 男：（點頭）檢察官：有啦喔，啊他怎麼摸弟弟的？甲 男：（以右手摸乙男後面某處《鏡頭無法查知係摸乙男 後面何部位》）檢察官：嘿，啊你學一下他嘛。
甲 男：（以右手摸乙男臀部）檢察官：好，你坐著喔，我們現在問弟弟喔。
甲 男：（坐下）乙 男：（站起）檢察官：剛才那個，那個人喔，那個阿伯喔，對你做了什麼 事情？乙 男：摸我屁股。
檢察官：摸你屁股。
那他怎麼摸你屁股的？乙 男：（轉頭看丙男）丙 男：知道嗎？自己跟檢察官講。
檢察官：啊？丙 男：跟阿伯講。
檢察官：他從哪裡走過來摸你屁股？從你哪一邊走過來？他 怎麼摸你的啦？怎麼摸的？乙 男：（轉頭看丙男）檢察官：那…那時候還有什麼人在旁邊？還有誰在旁邊？記 得嗎？乙 男：哥哥。
檢察官：那個人有沒有摸你哥哥？乙 男：（點頭）檢察官：有喔。
乙 男：（點頭）檢察官：他摸你哥哥哪裡？乙 男：（以左手指甲男下體處）檢察官：他先摸誰？先摸哥哥還是先摸你？乙 男：（以左手指自己）檢察官：啊？乙 男：（以左手指甲男）檢察官：先摸哥哥嗎？乙男：（點頭）」有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第125頁反面至第131頁反面）。
觀之證人甲男及乙男對於檢察官之訊問，雖無法回答關於「年籍」、「是否提告」、「與被告是否有親戚關係」等需較為深入瞭解語彙詞義之問題，然於檢察官訊問「是否希望被告受到處罰？」則均明確表示「要」，另由其等身體動作反應亦能確認檢察官訊問之對象為自己，且證人甲男並得自行以身體動作表示被告曾以手觸摸伊下體，及回答觸摸之部位為「摸這裡」、「小鳥」、「尿尿的地方」、「這樣子摸」等語，又就被告是否有觸摸證人乙男部分，證人甲男亦證稱「有」、「屁股」、「一次」等語，並當庭以右手摸證人乙男臀部；
此外，證人乙男就檢察官提問剛才那個人對你做什麼事，亦能回答「摸我屁股」等語，並以點頭表示被告曾摸甲男，且以左手指出被告撫摸證人甲男之身體部位為下體處等節，則證人甲男及乙男就被告是否觸摸其等身體、所觸摸之部位、時間之長短、是否有觸摸證人甲男或乙男等提問，均能自己完整陳述，並輔以肢體動作說明，足認證人甲男及乙男能瞭解偵訊之內容，且根據記憶或親身經歷陳述己身之定見，並無受提問人不當暗示等外力干擾之情形（原審卷第125頁反面至第131頁反面），客觀上並無顯不可信之情況；
再該供述證據並經原審及本院於審判期日提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則證人甲男及乙男於103年9月17日偵查中之證言自具有證據能力。
至被告及辯護人雖辯稱：甲男及乙男之陳述有受丙男引導或暗示之舉云云，然依上開勘驗結果觀之，雖證人甲男於證述過程中有多次回頭看證人丙男，然證人丙男僅在旁告知應大聲一點回答、或重複檢察官之提問、或告知證人甲男及乙男不要怕、跟檢察官講等語，及回答檢察官得以國語或台語訊問證人甲男及乙男等語，並未介入證人甲男或乙男之回答，亦未試圖引導或暗示以冀求證人甲男及乙男配合之舉，均有上開勘驗筆錄可佐，則被告及辯護人前開所辯，尚屬無稽，並不足採。
末查，本案證人甲男及乙男於原審審理時經傳喚為證人，然到庭後無陳述之情，固有原審審判筆錄在卷可查，惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。
而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定（最高法院103年度臺上字第283號判決要旨參照）。
證人甲男及乙男均領有障礙證明，已如前述，較之於常人本可能因案件之進行、屢次經傳喚說明本案經過而有緊張無法回應之反應，既其等於偵訊中業經傳喚為證人，且依己身之定見證述與本案相關之提問，而依當時客觀之情形，又無受到外力干擾等顯不可信之狀況，且其等偵訊筆錄亦經原審當庭勘驗及提示予被告及辯護人並告以要旨，堪認業經合法調查之程序，已保障其等證言之信用性，而屬傳聞法則例外，均已如前述，要不因證人甲男及乙男於原審審理時無法陳述而有何影響，附此敘明。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查，檢察官、被告及其辯護人就上述以外而經採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認具有證據能力。
㈣又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、訊據被告丙○○矢口否認有何騷擾證人甲男及乙男之犯行，辯稱：伊當天有摸到甲男、乙男的後背，生殖器及臀部都沒有碰觸到，是基於好意看他們在太陽底下，跟他們說辛苦了，加油云云。
被告之辯護人則以：本案被害人從頭到尾沒有辦法表達自己的意思，在前陳述過程，明顯係受到告訴人丙男之誘導；
又告訴人丙男案發時坐在客廳裡面的椅子上，而騎樓堆滿回收之物品，不可能看到外面的情形；
被告從事小學教職30年，紀錄良好，是基於關心之意才拍被害人的背表示加油，主觀上並無性騷擾之意圖等節為被告辯護。
惟查：㈠ 1.被告於103年7月26日15時許在證人甲男、即被害人乙男之位於臺中市南屯區之住處門口，先撫摸證人甲男生殖器，再觸摸證人乙男臀部之情，業據證人丙男於原審審理時證稱：伊於103年7月26日15時許，坐在自家門前，剛好看到甲男及乙男一起推從南屯菜市場回收之紙箱回來，甲男及乙男一放下，被告就從伊家對面衝過來，伸手從甲男身後往前將甲男的下體勾起來，乙男動作比較迅速，稍微側到一邊，被告只摸到乙男的屁股」等語（原審卷第83頁反面至第87頁）。
核與證人甲男於偵訊時證稱：「（問：被告對你做了什麼事情？）他摸我尿尿的地方（手指著生殖器部位），（問：他如何摸你尿尿的地方？）他從我後面過來，是用手摸，是從我旁邊摸（檢察官請甲男示範被告當時摸的時間及情形，並以乙男的頭表示被摸的部位），甲男當庭摸了乙男的頭一下，約一秒鐘」、「（問：剛剛那個人有無摸你弟弟？）有，摸他的屁股，（問：他是先摸你還是摸弟弟？）是先摸我，再摸弟弟。
（問：他摸弟弟多久？請甲男模仿被告當時摸乙男的情形）甲男當庭摸了乙男的屁股一下」等語（偵卷第11頁反面至第12頁），及證人乙男於偵訊時證稱：「（問：剛才那個人對你做了什麼事？）摸我屁股」、「（問：那個人有無摸你哥哥？）點頭，（問：摸你哥哥哪裡？）指甲男的生殖器，（問：他先摸誰？）指著甲男」等語（偵卷第12頁），均屬相符，且證人甲男及丙男亦於103年7月26日至臺中市政府警察局第四分局南屯派出報案，當時證人甲男及乙男均稱不及抗拒而遭騷擾，並因而感到不舒服、害怕及恐懼之情，有刑事案件報案三聯單、受理各類案件記錄表、性騷擾事件申訴案件檢核說明表、性騷擾申訴書在卷可參（警卷第16頁至第27頁），足認被告客觀上確已有觸摸證人甲男生殖器及證人乙男臀部，應甚明確。
2.被告固辯稱：伊未觸摸甲男生殖器及乙男臀部云云。
然被告於警詢時先供稱：103年7月26日15時在臺中市南屯區甲男與乙男住所門口，看到甲男與乙男兩兄弟在做回收工作，伊想說他們很辛苦，也經常經過他們門口，就走過去從後面拍他們屁股，拍完就離開，丙男就追出來，說他兩個孩子被我嚇到，並同一到派出所備案云云，及供稱：我都一樣從後面摸屁股云云（警卷第5頁）；
然於偵訊時則提出答辯狀稱：我看到甲男及乙男背對太陽在整理資源回收物，一時心生憐憫，伸手由下往上拍打他們的後背說「乖、加油」隨即離去云云，及於偵訊時供稱：因為他們二人在太陽下背對著伊，伊一時心生憐憫，只有對他們兩個人從後背由下往上拍他們的肩膀，對他們說「乖、加油」，因為他們在做資源回收云云（偵卷第8頁、第12頁反面）；
其後又於原審審理時供稱：伊當時因參加喜宴喝一點酒，意識清楚的經過甲男及乙男家門口，看到智能不足的兩個小孩在大太陽底下於地上整理資源回收物品，心生憐憫，就伸手由下往上撥他們的背，再拍他們的肩膀說「乖、加油」，只有這個動作，伊是同時對甲男及乙男做這個動作云云，及供稱：當時是心生憐憫，拍打他們的後背部，跟他們說說「乖，加油」云云（原審卷第21頁、第46頁），既被告就撫摸證人甲男及乙男之部分、方式為何，先後供述已有不一，則被告辯稱：伊未觸摸證人甲男生殖器及乙男臀部云云，是否可採，已非無疑；
被告雖否認於警詢時曾陳述撫摸證人甲男及乙男臀部云云，然經原審依職權勘驗被告警詢筆錄，勘驗結果如下：「(1)16分41秒警察：看見兩個弟弟嘛喔？被告：嘿。
警察：然後在做什麼？在做回收的工作？被告：對。
警察：啊然後你，有做什麼動作嗎？被告：他們，他們兩個在那邊做回收的時候，我就從後面哪，去跟他們，怎麼講，講是講，講好聽是講拍屁股啦，啊他們要怎麼解釋我也不知道啦。
警察：喔，好。
被告：嘿呀，就是抓後面就對啦。
(2)9分19秒。
警察：喔。
被告：嘿，他追出來，他追到這個地方阿，這個，這個角落這個地方啊，他問我說怎麼一回事啊，我說欸，你難道不認識我？我們認識阿？(3)18分16秒警察：常經過他們門口啊，啊所以你用手去。
被告：對呀，從後面。
警察：所以…被告：嘿呀，我從後面。
警察：我從後面。
被告：嘿呀，拍拍屁股，或者怎麼解釋都沒有關係啦。
警察：去拍拍他們的屁股。
被告：嘿啦，嘿啦。
警察：拍一下而已吧？被告：嘿呀。
(4)21分37秒警察：被你，被你嚇到？被告：嘿呀。
他說他兩個兒子被我嚇到，我說我也沒做什麼啊，我只有從後面哪。
我們臺語，我們臺語說是打「屁股皮」（臺語）嘛，對不對？啊他們那邊的解釋我們也不知道啊。
警察：你說沒做什麼？被告：嘿呀。
警察：你打，你只是打他屁股而已？被告：嘿呀。
打屁股，因為屁股他們怎麼解釋我也不知道怎麼講啦，反正就是有這個動作就對了，啊他們怎麼解釋我也不知道。」
有勘驗筆錄在卷可參（原審卷第47頁反面至第48頁反面），足認被告嗣後所辯，均與事實相違，而屬卸責之詞，洵非足採。
3.綜上，證人甲男、乙男及丙男證稱：被告有觸摸甲男生殖器及乙男臀部等語，應屬可採。
㈡被告上訴意旨復辯稱：其因見患有智能障礙之甲男及乙男背對著，於烈日下辛勤整理回收物品，基於憐憫之情、由衷想表達讚許及嘉獎之意，說出「乖！加油！」之鼓勵言語，並輕拍、碰觸甲男及乙男身體，警詢時對製作筆錄之警員，亦有如此日常肢體行止，並未有性騷擾之主觀犯意云云。
然被告係先後撫摸證人甲男之生殖器、及證人乙男之臀部等情，業經證人甲男、乙男及丙男證述如上，並經本院認定如前，則以生殖器及臀部並非我國一般正常社交禮儀下所得觸摸之身體部位觀之，若被告係鼓勵及憐憫證人甲男及乙男之意，實無先後撫摸上開部位之必要，益徵被告辯稱：伊未有性騷擾證人甲男及乙男之主觀犯意云云，亦不足取。
至證人即員警王志文於原審審理時固證稱：伊認為被告跟人說話就會將手伸出來觸伊的手及肩膀是在套交情，個人覺得沒有性騷擾等語（原審卷第111頁），然證人王志文係證述其個人之經驗及判斷，實難遽以推認被告未有性騷擾證人甲男及乙男之主觀犯意，併此敘明。
㈢另被告及辯護人雖再提出證人甲男及乙男住家門口照片辯稱：當時證人甲男及乙男住家門口堆放有很多回收物品，以證人丙男當時係坐姿，視線受阻檔，且距離又遠，無從看到被告觸摸甲男及乙男之經過，其證述內容顯不足採云云，然查，前開照片係被告及辯護人於本案發生後於103年12月間至證人甲男及乙男住家前拍攝，並非當日照片，業經辯護人於原審審理時陳稱在卷（原審卷第91頁反面），且拍攝角度、距離皆非當日丙男視線往甲男及乙男方向位置，則前開照片並無從據以認定本案發生當日之現場狀況；
且證人丙男於原審審理時亦證稱：伊坐在店內鋁門窗旁，店外是騎樓、回收物並未堆到外面去，且回收物間的空隙還很大，伊自空隙可以看外面看得一清二楚等語（原審卷第88頁）；
另經本院函請臺中市政府警察局第四分局派員拍攝告訴人住處現場照片及繪製現場圖，依照片顯示，被害人住家門口騎樓兩旁雖有堆放回收物品，然中間出入走道並未堆置，從丙男所坐之處仍可見到騎樓外，視線並未全部遭遮蔽（見本院卷第33至37頁），此對照告訴人丙男及證人辛○○庭呈103年7月27日（案發翌日）拍攝之告訴人住處門口現場照片，中間均留有出入通道，準此，顯然丙男所坐之處至甲男、乙男整理回收物處之騎樓處因留有出入通道，丙男視線當不致於因此遭遮蔽，則辯護人此部分所辯，尚難採為有利於被告之認定。
況且，本案被告業於警詢時供稱：伊拍完兩兄弟後就離開，丙男則追出來，說他兩個孩子被我嚇到，並一同到派出所備案等語（警卷第5頁），另證人乙男經原審訊問後有當庭哭泣之反應，亦有偵訊筆錄及原審審理筆錄在卷可參（偵卷第12頁反面、原審卷第92頁反面），則苟非證人丙男親眼目睹被告行為，其豈有可能當場追出攔阻被告與之理論，且要被告與之到派出所報案？而被告又豈會於警訊時含混其詞表示：「我只有從後面哪。
我們臺語，我們臺語說是打『屁股皮』（臺語）嘛，對不對？啊他們那邊的解釋我們也不知道啊。」
等語，參以兩造素未相識，並無任何怨隙，證人丙男實無無故設辭誣陷被告，致置其智能障礙之2子於巨大之刑事調查壓力下，因本案而需屢次到庭之理。
從而，被告此部分辯解，實屬無據，並不足取。
㈣綜上，被告前揭所辯，無非係事後卸飾之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑：按生殖器一般皆為衣著覆蓋遮隱之處，亦非我國一般正常社交禮儀下，所得任意觸摸之身體部位，如未經本人同意而刻意加以觸摸，足以引起本人嫌惡之感，應認係身體隱私處無疑。
本案被告乘告訴人甲男及被害人乙男不及抗拒之際，而為觸摸甲男生殖器及乙男臀部之行為，係帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，使告訴人甲男及被害人乙男產生不舒服之感覺，且被告為上述行為時，主觀上有性暗示而調戲告訴人甲男及被害人乙男之意，應具性騷擾之犯意。
次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。
所稱「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第6667號判決意旨參照）。
另成年人故意對兒童及少年犯罪，而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度台上字第5731號判決意旨參照）。
經查，被害人乙男係87年5月出生，其於本件案發時已滿12歲、未滿18歲，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年；
而被告為41年8月出生，於行為時係滿20歲之成年人，均有其等之年籍資料附卷可參。
又被告於原審審理時固供稱：伊不知道甲男及乙男之年齡，會稱甲男與乙男為孩子，是以前在機關工作的習性云云，然被告於警詢時先稱告訴人甲男與被害人乙男為「兩個弟弟」（警卷第5頁）、於偵訊及原審審理時均稱其等為「孩子」，於偵訊時並供稱：「因為我是當地人，在該巷子進出好幾年，我是看著他們兩個長大的，所以跟他門常常見面，但是不熟等語（偵卷第12頁反面）」，既被告對告訴人甲男及被害人乙男之稱謂均以弟弟、孩子稱之，足認被告主觀上可預見其等年紀非大，再佐以被告既看著甲男及乙男長大，堪認被告主觀上可預見被害人乙男為未滿18歲之少年，是其所為係對未滿18歲之人故意犯罪一節，具有不確定之故意。
是核被告對告訴人甲男所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸身體隱私處之行為罪。
被告對被害人乙男所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部之行為罪。
又被告就前揭犯行，係於密接之時地，接續出手撫摸甲男之生殖器及乙男之臀部，此業據證人丙男於偵查及原審審理時證稱：被告速度很快，從對面走過來，是摸了甲男後又馬上去摸乙男，因乙男反應比較快，只摸到屁股等情可參(見偵卷第12頁、原審卷第86-86頁)，是被告之各個舉動，容係利用同一機會，在同一時間就同一犯罪構成事實，本單一犯意接續進行，就碰觸甲男、乙男之行為二者在自然行為意義上雖非完全一致，惟其犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；
是被告上開所為，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部之行為罪(檢察官起訴意旨亦請依想像競合犯論處，附此敘明)。
四、本院之判斷㈠原審以被告違反性騷擾防治法犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟本件被告犯行，係為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，已詳如上述，原審予以分論併罰，再定其應執行刑，容有過度處罰之虞，尚有未洽。
被告及其辯護人上訴意旨仍執前詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開疵瑕，自應由本院予以撤銷改判。
㈡審酌被告為逞一己私慾，乘告訴人甲男及被害人乙男不及抗拒之際，以手觸摸告訴人甲男生殖器及被害人乙男臀部，危害告訴人甲男及被害人乙男之身體自主權，造成告訴人甲男及被害人乙男心理之不安全及屈辱感，對社會風氣及治安均有不良影響，行為殊值非難，且犯後一再指摘告訴人甲男及被害人乙男說謊，未曾誠心向告訴人甲男及被害人乙男請求原諒，迄今未取得被害人及告訴人諒解，犯後態度難謂良好；
兼衡被告前為人師表、目前退休，碩士畢業之教育程度、小康之經濟狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 吳 幸 芬
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄論罪科刑法條
性騷擾防治法第25條第1項：
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
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